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terça-feira, 6 de março de 2012

Emissão de cheque sem fundos sem dolo não é estelionato

 

A emissão de cheque pós-datado, que não pôde ser compensado por falta de fundos, não caracteriza estelionato, a não ser que fique comprovado o emprego de ardil ou outro meio fraudulento. Sob este entendimento, a 7ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul negou Apelação interposta pelo Ministério Público, inconformado com a sentença que absolveu uma mulher da acusação de passar cheques "frios" num supermercado de Piratini, interior gaúcho.

Para os desembargadores, não há dolo na conduta de quem emite o cheque sem fundo, pois acredita-se que ele conseguirá suprir a falta de provisão até a apresentação do título. A decisão foi tomada na sessão de julgamento realizada no dia 9 de fevereiro.

Segundo denúncia oferecida pelo Ministério Público estadual, a acusada abriu uma conta-corrente na agência do Banco do Brasil da cidade sem efetuar nenhum depósito. Tal conta não possuía saldo e nunca foi movimentada. Depois disso, munida de um talonário de cheques, ela deslocou-se por oito vezes ao supermercado para comprar vários produtos.

A emissão dos oito cheques sem cobertura de fundos aconteceu entre os dias 21 de setembro e 7 de novembro de 2002. O valor total das compras foi de R$ 1.383,23. Ela foi incursa nas sanções do artigo 171, caput, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal — crime de estelionato.

Em sua defesa, a acusada explicou que os cheques foram utilizados para aquisição de gêneros alimentícios para sua irmã e sobrinhos, que estavam passando por dificuldades financeiras. Disse que acreditava que a irmã iria lhe pagar a dívida, efetuando depósitos em sua conta-corrente. A acusada admite que sabia que sua conta não teria fundos nas datas aprazadas, caso sua irmã não depositasse o dinheiro, mas que confiou nela. Afinal, já houvera emprestado dinheiro e recebera de volta, sem problemas.

O juiz de Direito Roger Xavier Leal, da Vara Judicial da Comarca de Piratini, julgou improcedente a Ação Penal proposta pelo MP, afirmando que a versão da acusada merece crédito. Explicou que a emissão de cheque pós-datado, ou seja, como promessa de pagamento futuro, que não é compensado por insuficiência de fundos, não caracteriza, em tese, o delito de estelionato. O cheque pós-datado, por não constituir ordem de pagamento à vista, destacou, impede a configuração do delito de estelionato — a não ser que reste comprovado o emprego de ardil, artifício ou outro meio fraudulento.

Para caracterização do crime de estelionato, conforme prevê o Código Penal, é fundamental que a prova conduzisse à certeza de que o agente, na data da emissão dos cheques, tinha a plena ciência de que a conta não teria saldo suficiente na data da compensação. Em resumo, deve haver prova de que a acusada, de forma premeditada, tenha constituído dívida que sabia não teria condições de pagar.

No caso dos autos, a prova leva à conclusão diversa, deduziu o julgador. "Ao contrário, a existência de movimentação financeira durante todo o período anterior, a ausência de devolução de qualquer cheque antes do fato narrado na denúncia e a verossimilhança das alegações da acusada, no sentido do empréstimo do dinheiro para sua irmã, afastam a ocorrência do delito de estelionato. Não há prova concreta de que a acusada tenha empregado ardil, artifício ou outro meio fraudulento, mediante a emissão de cheques pós-datados que sabia não teriam provisão de fundos futuramente", encerrou.

Derrotado, o MP interpôs recurso de Apelação junto ao Tribunal de Justiça, repisando no argumento de que a materialidade e a autoria do delito estão devidamente comprovadas. Disse que a acusada apresentou a mesma justificativa em outro processo, atribuindo à irmã ou ao companheiro a prática de golpes.

O relator do recurso na 7ª Câmara Criminal, desembargador Carlos Alberto Etcheverry, entendeu que a sentença não deveria ser reformada. Ele concordou com o juiz que a prova produzida sob o contraditório é incapaz de sustentar uma condenação criminal.

Na sua visão, embora a irmã da acusada não tenha sido arrolada como testemunha,  a vítima confirmou que os cheques eram pós-datados. Destacou que o pagamento de mercadorias com cheque pós-datado desconfigura a fraude criminal, uma vez que cheque com data futura implica promessa de pagamento.

Citando Guilherme de Souza Nucci, afirmou que não há dolo específico na conduta de quem emite o cheque sem fundos, acreditando que, até a apresentação do título, conseguirá suprir a falta de provisão de fundos. "Trata-se, portanto, de negócio jurídico cujas consequências deverão ser analisadas na esfera cível."

Acompanharam o entendimento do relator, à unanimidade, os desembargadores José Conrado Kurtz de Souza e Naele Ochoa Piazzeta. Clique aqui para ler o acórdão. (Fonte: Jomar Martins em Conjur).

segunda-feira, 5 de março de 2012

Anotações do STJ sobre cláusulas abusivas nos contratos

O contrato é a maneira segura de formalizar um acordo. É bom para quem oferece o serviço e para quem o contrata, pois constitui prova física que pode ser utilizada judicialmente. Nele estão descritas as obrigações de cada um e os procedimentos a serem adotados em certas situações. Mas nem tudo é perfeito. Em alguns contratos existem cláusulas que acabam dando muita dor de cabeça ao contratante.

As cláusulas abusivas são aquelas que geram desvantagens ou prejuízos para o consumidor, em benefício do fornecedor. Alguns exemplos: diminuir a responsabilidade do contratado, no caso de dano ao consumidor; obrigar somente o contratante a apresentar prova, em um processo judicial; permitir que o fornecedor modifique o contrato sem autorização do consumidor; estabelecer obrigações para outras pessoas, além do contratado ou contratante, pois o contrato é entre eles.

Essas cláusulas têm sido encontradas em vários tipos de contrato, como nos de adesão, que impõem cláusulas preestabelecidas por uma das partes, cabendo à outra apenas aderir ou não ao estipulado. Veja nesse texto o que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem decidindo sobre o tema.

Representação de mutuário

Ao julgar o REsp 334.829, a Terceira Turma concluiu que o Ministério Público é legítimo para propor ação representando proprietários de imóveis contra cláusulas abusivas que foram contratadas, em seu nome, pela construtora junto à instituição que financiou o empreendimento. Com esse entendimento, a Turma confirmou as decisões que liberaram apartamentos construídos pela Encol S/A, no Setor Sudoeste, em Brasília, de hipotecas contratadas perante o Banco do Estado de Minas Gerais (Bemge). A dívida deixada junto ao Bemge impedia o registro dos imóveis.

A relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, entendeu que a dimensão do dano causado aos consumidores pela extensão dos negócios entabulados pela construtora falida, sob o enfoque comunitário, é de extrema importância, pois a iniquidade de uma cláusula que permite à incorporadora oferecer o imóvel alienado em hipoteca por dívida sua, mesmo após a sua conclusão ou a integralização do preço combinado, é hipótese que causa dano não só ao patrimônio da empresa como também ao patrimônio de inúmeros brasileiros.

Segundo ela, não resta dúvida de que há relação de consumo entre a empresa incorporadora e os promitentes compradores da unidade imobiliária. Por essa razão, a incorporadora enquadra-se no conceito de fornecedora de produto (imóvel) e prestadora de serviço (construção de imóvel nos moldes da incorporação imobiliária), enquanto os compradores são considerados consumidores finais.

Já no REsp 416.298, a Quarta Turma decidiu que o Ministério Público é legítimo para propor ação contra banco em caso de cobrança indevida de taxas em contrato do Sistema Financeiro da Habitação (SFH). A decisão manteve liminar que suspendeu a cobrança de taxas pela Nossa Caixa Nosso Banco S/A a mutuários do SFH em São Paulo.

Para o ministro Ruy Rosado de Aguiar, relator do processo, retirar do MP essa defesa é assegurar a continuidade da conduta abusiva, que lesa grande número de pessoas em contratos de adesão, sem qualquer perspectiva concreta de outra ação eficaz. O relator também destacou em seu voto decisões do STJ reconhecendo a legitimidade do MP para propor ação civil pública sobre cláusulas abusivas relacionadas a mensalidades escolares, contratos de locação, bancários, de compra e venda para a aquisição da casa própria e de financiamento imobiliário.

A Corte Especial também decidiu sobre o tema. No EREsp 141.491, o órgão entendeu que o Ministério Público pode representar mutuários perante a Justiça. A ação proposta pelo MP de Santa Catarina era contra uma empresa que teria se utilizado de cláusulas abusivas e de cobrança ilegal de juros e correção monetária nos contratos de compra e venda de unidades residenciais em Florianópolis e no município de São José (SC).

Conceito de consumidor

No julgamento do REsp 1.010.834, a Terceira Turma admitiu a ampliação do conceito de consumidor a uma pessoa que utilize determinado produto para fins de trabalho e não apenas para consumo direto. Com tal entendimento, a Turma negou recurso de uma empresa que pretendia mudar decisão de primeira instância, que beneficiou uma compradora que alegou ter assinado, com a empresa, contrato que possuía cláusulas abusivas.

A relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, considerou que embora o Tribunal tenha restringido anteriormente o conceito de consumidor à pessoa que adquire determinado produto com o objetivo específico de consumo, outros julgamentos realizados depois voltaram a aplicar a tendência maximalista. Dessa forma, agregaram novos argumentos de modo a tornar o conceito de consumo “mais amplo e justo”, conforme destacou.

Segundo a relatora, pode sim ser admitida a aplicação das normas do CDC a determinados consumidores profissionais, “desde que seja demonstrada a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica” da pessoa.

Busca e apreensão

No REsp 1.093.501, a Quarta Turma impediu mais um caso de consumidor que compra veículo, deixa de pagar as parcelas do financiamento e entra com ação revisional alegando a existência de cláusulas abusivas para impedir que o bem financiado seja apreendido. De forma unânime, a Turma reformou decisão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul e concedeu liminar de busca e apreensão em favor de uma financeira.

De acordo com o relator do recurso, ministro João Otávio de Noronha, não pode prevalecer a tese de que a probabilidade da existência de cláusulas abusivas no contrato bancário com garantia em alienação fiduciária tenha o condão de desqualificar a mora já constituída com a notificação válida, para determinar o sobrestamento do curso da ação de busca e apreensão, esvaziando o instituto do Decreto-Lei 911/69.

No julgamento do REsp 267.758, a Segunda Seção concluiu que é permitido ao devedor discutir a ilegalidade ou a abusividade das cláusulas contratuais na própria ação de busca e apreensão em que a financeira pretende retomar o bem adquirido. A decisão teve como base o Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Para os ministros, após o advento do CDC, todas as relações econômicas por ele abrangidas passaram a levar em consideração princípios fundamentais como o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, a necessidade de tornar o mais igual possível a situação do cidadão nas relações de consumo e o seu direito de pedir a modificação das cláusulas excessivamente onerosas.

Restrição de transplante

Ao julgar o EREsp 378.863, a Segunda Seção manteve decisão da Terceira Turma que entendeu não ser abusiva a cláusula de contrato de plano de saúde que exclui da cobertura os transplantes de órgãos. A ação pretendia obrigar o plano de saúde a custear transplante para um dos seus associados, que posteriormente veio a falecer.

Os pais de associado da Blue Life entraram com recurso no STJ pedindo que fosse reconhecida como abusiva a cláusula contratual que excluía transplantes heterólogos (introdução de células ou tecidos de um organismo em outro).

Alegou-se ofensa ao Código de Defesa do Consumidor nos artigos 6º, que define os direitos básicos do consumidor; 8º, que obriga que os produtos postos no mercado não tragam prejuízos ou riscos à saúde do usuário, e 39, que veda práticas abusivas dos fornecedores de produtos e serviços.

Também teriam sido infringidos, no entender dos autores da ação, os artigos 46, 47 (que regulam contratos) e 51 (que veda cláusulas abusivas ou leoninas) do CDC e os artigos 458 e 535 do Código de Processo Civil.

O relator, ministro Humberto Gomes de Barros, considerou adequada a decisão que não classificou a cláusula como abusiva. O associado teria entrado no plano de livre vontade, com total consciência e as cláusulas de restrição seriam claras o suficiente para o consumidor médio. Segundo o ministro Gomes de Barros, a jurisprudência do STJ entende que, mesmo regidos pelo CDC, os contratos podem restringir os direitos dos consumidores com cláusulas expressas e de fácil compreensão. A decisão individual do ministro Gomes de Barros foi confirmada pelos demais ministros da Terceira Turma.

Não conformados, os pais do associado entraram com embargos de divergência na Segunda Seção. Esse recurso é usado quando há decisões judiciais conflitantes sobre a mesma matéria dentro do Tribunal. Eles alegaram haver entendimentos diferentes na Terceira e na Quarta Turma e na própria Segunda Seção. A tentativa foi rejeitada pelo ministro Jorge Scartezzini, o que levou a outro recurso, dessa vez apreciado por todos os ministros da Seção. Com a aposentadoria de Scartezzini, o caso foi distribuído ao ministro Fernando Gonçalves.

Para os ministros da Segunda Seção, a divergência apontada não foi demonstrada, pois foram apresentadas apenas decisões da Terceira Turma. Para haver divergência, as decisões devem originar-se de órgãos julgadores diferentes. Além disso, não haveria semelhança nos fatos apontados nas decisões citadas, como exigem os artigos 255 e 266 do Regimento Interno do STJ, já que se refeririam a situações diferentes, como tratamento de Aids ou tempo de internação de paciente.

“Naqueles casos as cláusulas eram dúbias, sendo que as cláusulas limitativas de direito do consumidor deveriam ser redigidas com clareza e destaque”, aponta a decisão. Exatamente o que ocorria no contrato da Blue Life. Além disso, embora o recurso não tenha sido acolhido, os ministros destacaram que a cláusula do contrato que excluía da cobertura o transplante de órgãos não era abusiva. (Fonte: STJ).

sexta-feira, 24 de fevereiro de 2012

Anulada multa de rodízio em SP em dia de caos no trânsito

Um motorista conseguiu anular multa de rodízio comprovando que ficou preso no trânsito de São Paulo em uma sexta feira chuvosa, tendo sido flagrado por radar diante de sua residência.

O Juízo de Primeiro Grau entendeu que o autor foi multado porque a cidade, mesmo com poder de polícia, não é capaz de garantir a normal circulação de veículos.

A decisão foi confirmada pela 6ª Câmara de Direito Público do TJSP nos autos do processo nº 0004061-56.2011.8.26.0053.

Ver em:

http://esaj.tjsp.jus.br/cpo/sg/show.do?processo.foro=990&processo.codigo=RI000Y1BQ0000

quinta-feira, 23 de fevereiro de 2012

Participação a distância em assembléia de acionistas é novidade em 2012.

Nos quatro primeiros meses do ano, é comum as sociedades por ações convocarem suas assembléias-gerais, tendo em vista as disposições legais atinentes à matéria.
No ano de 2012 a questão pode vir com uma novidade: a participação e o voto a distância com base na Lei nº 12.431/2011 que permite ao acionista de companhias abertas ..."participar e votar a distância em assembléia geral".
Obvio que a matéria ainda carece de disciplinação pela CVM - Comissão de Valores Mobiliários - bem como na boa estrutura tecnológica para que a participação não presencial possa ocorrer sem maiores percalços, com transmissão ao vivo, por tele ou videoconfereência, ou através de qualquer outro meio que faculte a participação assemblear fora do edifício sede da empresa, tal como disciplinava a lei até então.
Efetivamente a medida é interessante, até mesmo como uma consequência dos anseios do próprio mercado, que vinha pugnando pela maior flexibilização e democratização das assembléias, especialmente em prol dos acionistas minoritários, investidores estrangeiros, etc. e veio na esteira de prática que já vinha sendo adotada de votação online em que um procurador comparecia fisicamente à assembléia, munido de procuração fisica ou apenas virtual, mas que seguia ordens de seu mandante, à distância, exercendo assim o direito de voto. Nestes casos, era necessária a presença física ao menos do procurador, mas com a nova lei, o acionista estará dispensado até mesmo de presença no ambiente onde ocorrerá a assembléia, podendo exercer seus direitos à distância, inclusive através de procurador, bastando para tanto que haja a sistematização propícia para que o acionista, à distância possa se fazer "presente" na assembléia, participar dos debates, votar, etc.
De fato, é um avanço, mas a disciplinação deverá vir de forma clara e com boa operacionalidade sob pena de não havendo estrutura tecnologica suficiente para a providência, instalar-se verdadeiro caos nos conclaves societários.

domingo, 8 de janeiro de 2012

Vem aí mais um “Big Brother”: os abusos e a afronta ao direito à intimidade

Com a polêmica sempre criada através da exibição de reality shows na televisão, surgem diversas matérias a suscitar no âmbito jurídico.

Mas, a que mais me leva à reflexão é a atinente aos direitos à intimidade dos participantes do jogo e os respectivos limites, bem como a possibilidade de alienação dos direitos sobre suas imagens, sem a imposição de quaisquer barreiras ou limites a tanto.

Outrossim, esclareço que traço minhas considerações apenas no plano teórico, sem conhecimento dos termos de qualquer contrato firmado pelos enjaulados (confesso que gostaria muito de conhecer os termos do - certamente muitíssimo bem construído – contrato...) e sem qualquer crítica às emissoras que transmitem os programas. São considerações de cunho teórico, levando em conta apenas situações imaginárias, para fins acadêmicos.

E são tantos tipos de “shows de intimidades” que seria impossível individualizar cada um deles... fazendas, cozinhas, lutadores de box, casas com beldades, desafios extremos, etc., etc. Mas como se anuncia, para os próximos dias, na maior das emissoras, a atração da “Grande Vitrine Humana”, faço, portanto, minha digressão…

De fato, inicialmente, deve ser esclarecido que o direito à intimidade deriva do direito da personalidade, sendo este um dos direitos ou garantias fundamentais previsto na Carta Maior de 1988. Falando-se das garantias fundamentais, não se tem idéia exata de quando surgiram, mas procura-se traçar um paralelo acerca de seu nascimento com o dos primórdios da defesa dos direitos individuais nas civilizações mais antigas, à exemplo do Egito e da Mesopotâmia. O Código de Hamurabi (1690 a.C) talvez seja a primeira codificação a consagrar um rol de direito comuns a todos os homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a família, prevendo, igualmente, a supremacia das leis em relação aos governantes. Verificou-se, posteriormente, a influência de Buda (igualdade de todos os homens), dos filósofos gregos (democracia, organização estatal, etc.), até que se chegou a diplomas em que ficou sacramentada a proteção do homem cidadão e consequentemente a proteção aos direitos humanos fundamentais.

Foi neste momento, com a evolução dos direitos humanos fundamentais, que se passou a falar, inclusive com amparo legal – não só no Brasil, mas em inúmeras outras nações – na liberdade, igualdade, segurança, propriedade, legalidade, livre acesso aos cargos públicos, livre manifestação de pensamento, liberdade de imprensa, presunção de inocência, devido processo legal, ampla defesa, proporcionalidade entre delitos e penas, liberdade de profissão, direito de petição, direitos políticos, etc. com o constitucionalismo liberal do século XIX, tendo como exemplos, a Constituição espanhola de 1812, a Constituição portuguesa de 1822, a Constituição Belga de 1831 e a Declaração francesa de 1848. E, para consolidação dos direitos humanos, veio a “Declaração universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948”, tendo como “objetivos fundamentais a certeza dos direitos, a tutela dos direitos; a possibilidade dos direitos”.

Curiosamente, a primeira anotação doutrinária concernente ao direito à intimidade deu-se nos Estados Unidos, com a publicação do artigo “The Right to Privacy”, na “Havard Law Rewiew” (15/12/1890) de autoria de Samuel Dennis Warren e Louis Dembitz Brandeis, o chamado “Ensaio de WARREN e BRANDEIS”. Portanto, o que temos? Temos na intimidade um direito humano fundamental. Toda e qualquer pessoa tem direito à intimidade, inclusive protegida pela Constituição Federal, lei maior de nosso País. Por outro lado, com base no mesmo desenvolvimento histórico e também tendo como arcabouço o direito da personalidade, o direito à imagem alcançou posição relevante no âmbito das garantias fundamentais, graças ao extraordinário progresso das comunicações e à importância que a imagem adquiriu no contexto publicitário.

A captação e a difusão da imagem na sociedade contemporânea, tendo em vista o desenvolvimento tecnológico, causou uma grande exposição da imagem, principalmente de pessoas que obtiveram destaque nas suas atividades, consequentemente, à imagem foi agregado um valor econômico expressivo.

Ora, dotado de certas particularidades, o direito à própria imagem é um direito essencial ao homem. Não pode o titular privar-se da sua própria imagem, mas dela pode dispor para tirar proveito econômico. Esta característica fundamental do direito à imagem implica uma série de consequências no mundo jurídico, pois quando é utilizada a imagem alheia sem o consentimento do interessado, ou quando se ultrapassa os limites do que foi autorizado – repita-se, quando se ultrapassa os limites do que foi autorizado - ocorre uma violação do direito à imagem. Importante frisar que o direito à própria imagem é inalienável e irrenunciável, uma vez que não há como dissociá-lo do seu titular. Entretanto, não é indisponível, e é esta a grande característica do direito à imagem: a possibilidade de dispor ou não da própria imagem para que outros a utilizem para diversos fins. Pode, assim, a pessoa explorar a sua própria imagem. Dos direitos constitucionais ligados à personalidade e tendo em conta os seus limites, resultam direitos instrumentais de conteúdo patrimonial susceptíveis de exploração econômica, com suporte último na própria imagem. Neste ponto, é importante salientar que, diferentemente do direito à imagem, o direito à intimidade não é alienável, pois não tem conteúdo econômico.

A nossa Constituição Federal, assim como a legislação ordinária traduzem o reconhecimento dos bens relativos à personalidade (direito à honra, direito à intimidade da vida privada, direito à imagem, etc.), mas entregam a definição sobre os correspondentes "âmbitos vitais" de cada um desses direitos à própria pessoa. E, é este poder de disposição no âmbito da autonomia privada que está na base dos direitos de caráter patrimonial, os quais se tornam efetivos quando os bens constitucionalmente protegidos adquirem na vida econômico-social a condição de bens de valor econômico, suscetíveis de exploração no mercado.

Assim, não há dúvida de que, ainda que, em princípio, a titularidade pela própria pessoa protegida constitucionalmente pode fazer pensar numa construção jurídica imperativa como reflexo dos princípios da inalienabilidade e irrenunciabilidade, a sua adequação ao serviço da livre definição pela própria pessoa do "tamanho" de tal direito, torna inevitável a atribuição ao seu titular da faculdade de outorgar a terceiros a disposição sobre o bem protegido (a imagem). É justamente esta capacidade de modelação pelo titular da dimensão do seu direito de personalidade (no caso, a imagem) e do que é vedado a terceiros, que serve de parâmetro ao estipulado no plano constitucional e no plano legal ordinário, no qual se definem e concretizam os direitos de conteúdo patrimonial no que tange à utilização da imagem pelos mesmos terceiros.

Ou seja, o terceiro que utilizar a imagem pelo cedente, tem limites à utilização, sob pena de adentrar na intimidade e vida privada deste, bens estes de caráter absolutamente inalienável, eis que não possuem conteúdo patrimonial. Desta forma, a dimensão teleológica do direito à própria imagem, faz com que a dimensão constitucional que tais direitos assumem fique restringida a este limite imposto pela reserva da própria esfera íntima, sob pena de o cessionário ser condenado a pagar indenização pelos danos eventualmente causados, se ultrapassados os limites contratualmente estabelecidos, observados ainda os princípios da boa-fé objetiva e função social do contrato.

No caso dos participantes dos reality shows, estes são, indiscutivelmente, titulares, dos direitos sobre suas imagens, não se aplicando, “in casu” qualquer ônus de inalienabilidade, irrenunciabilidade, intransmissibilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade do direito à imagem enquanto direito de personalidade.

Como primeiro passo nessa análise acerca do direito à imagem, é importante estabelecer uma diferença entre o “direito à imagem” e o “direito de exploração da imagem”. O direito à imagem é um direito fundamental de personalidade, como tal consagrado na Lei, o que significa que qualquer pessoa, seja qual for o seu nível econômico, social, cultural, é titular de tal direito. Acresce que os direitos fundamentais da personalidade são inatos, absolutos, inalienáveis e irrenunciáveis, dada a sua essencialidade relativamente à pessoa, da qual constituem o núcleo mais profundo. São três, pois, as formas de exercício do direito à imagem previstas na lei: exposição, ao público ou a outra pessoa, reprodução, e exploração comercial do retrato em que a imagem de uma pessoa foi colhida. Em primeira linha, como da própria exigência de consentimento da pessoa retratada, só essa pessoa é titular do mencionado direito, só ela podendo, pois, exibir, reproduzir, ou explorar comercialmente qualquer retrato que contenha a sua imagem. Isto dizer que o direito à imagem, em si, enquanto direito de personalidade, é inalienável, mas a exploração comercial da imagem de alguém não o é, podendo ser feita pelo próprio titular desse direito diretamente ou por intermédio de outrem, ou por outrem com o seu consentimento. Pelo que um contrato de cessão do próprio direito à imagem é efetivamente nulo por ser contrário à ordem pública, mas o mesmo não ocorre em relação à cessão da exploração comercial da imagem que a lei expressamente permite.

O que não pode ser cedido é, pois, o direito à própria imagem, não o direito à sua exploração comercial. Desta maneira, para seguirmos nesta digressão, partimos do pressuposto de que está em causa a exploração comercial, durante um período determinado e com proveito econômico para os participantes dos programas, de sua imagem - à qual a própria lei reconhece portanto valor econômico - por meio de suas atividades na atração explorando-se sua imagem e respeitando-se todo e qualquer aspecto da sua vida íntima e privada. Outrossim, o que penso é que a cessão do direito à imagem não pode ser absoluta, total, irrestrita... Está certo: imagens feitas no banheiro não podem ser divulgadas, mas isto não significa que o contrato - se firmado sem limitação, o que presumo apenas para argumentar - tenha validade dentro do universo jurídico, eis que, no caso, permitir-se-á, que de forma indiscriminada se avance na intimidade dos jogadores sem restrições.

O ordenamento vigente estabelece que o contrato deve obedecer o requisito da boa-fé objetiva, ou seja, deve ser interpretado de conformidade com a intenção da parte no momento da assinatura do instrumento. É notório que o participante do jogo sabe que não terá lá muita privacidade enquanto estiver no programa, pelo que deverá se policiar durante sua permanência em “cativeiro”. No entanto, também sabe que, involuntariamente, poderão ocorrer alguns casos fortuitos, naturalmente não previsíveis, onde sua intimidade será exposta. Será que, nestas hipóteses, na assinatura do contrato, teria a intenção de que sua intimidade fosse exibida em cadeia nacional??? Óbvio que não!!! Penso que, neste caso, em atendimento ao requisito da boa-fé objetiva, mesmo que não escrita a cláusula, a emissora não poderia divulgar a cena, sob pena de extrapolar no direito de uso da imagem do jogador, eis que estaria invadindo sua intimidade.

O que deve ocorrer, portanto, é a limitação expressa, pelos participantes de forma livre e bem informada para aproveitamento comercial e econômica de sua imagem, através de um contrato, estabelecendo condições formais (limite temporal, benefícios e possibilidade de cessão a terceiros) e materiais (pois não é uma renúncia nem se transmite o "próprio" direito à imagem). Mas como o interessante no jogo são justamente as surpresas, que pelo menos houvesse um critério de razoabilidade no uso das imagens cedidas e não se avançasse de forma abusiva na intimidade dos participantes, o que, no nosso entender, revela afronta a contrato, especialmente se celebrado sem que haja fixação de limites ou “tamanho” - conteúdo - do direito cedido, o que, de seu turno, revela manifesto desequilíbrio contratual, tendo em vista a hipossuficiência dos candidatos ao prêmio, relativamente às poderosas emissoras de TV, que lhes impõem contrato pronto, sem qualquer possibilidade de conhecimento ou discussão prévia de suas cláusulas.

Desta maneira, concluo que: se os participantes dos programas cedem suas imagens, os contratos são nulos. Se cedem os direitos de exploração econômica de suas imagens sem limitação ou sem especificar-se o “tamanho” ou conteúdo do direito cedido, os contratos também carecem de revisão, já que, havendo o manifesto desequilíbrio contratual, com a possibilidade de exploração ilimitada da imagem dos candidatos ao prêmio, a possibilidade de avanço na sua mais profunda intimidade e privacidade (não desejados na assinatura do contrato, por mais que se permita a utilização da imagem para fins comerciais) é de todo inadmissível pelo ordenamento vigente, já que se tratam de direitos inalienáveis e indisponíveis.

quarta-feira, 30 de novembro de 2011

Brasileiros Indignados

 

Eis um texto de autoria de meu amigo Cid Vieira de Souza Filho, que merece toda a atenção. Após incessante luta contra o alcoolismo entre os adolescentes, que já comemora um ano, agora é lançado importante movimento contra o avanço do crack e das drogas, na contra-mão da história e da “modernidade” em que a apologia aos entorpecentes é feita às claras e, lamentavelmente, com base em princípios pétreos de nossa Carta Maior.

Apenas não podemos esquecer que, mesmo com toda a liberdade de expressão e demais direitos individuais do cidadão “que faz de seu corpo o que bem entende”, a preservação da saúde e da vida é dever fundamental de todos e essencial para um Estado desenvolvido e sério.

Temos pois, muitas vezes, que abrir mão de direitos e liberdades individuais, em prol de princípios maiores, sendo a vida e a saúde dois deles que, inquestionavelmente, não podem ser negados.

Segue o texto:

“Lamentavelmente o Brasil – com aproximadamente seis milhões de dependentes e cerca de dois milhões de óbitos - está perdendo essa difícil luta contra as drogas. Os dados são alarmantes e demonstram que a situação está totalmente fora do controle, atingindo todas as classes sociais.

A indignação decorre da incontestável dificuldade das autoridades para conter o tráfico e a população das chamadas cracolândias espalhadas em todo o país. Em pouquíssimo tempo o resultado será catastrófico se não houver a conscientização dos nossos governantes e a mobilização de toda sociedade civil para encarar e enfrentar o problema com muita coragem.

A força destrutiva do crack compromete a capacidade crítica e a noção da realidade dos seus usuários. Essa droga na síndrome de abstinência gera incontrolável violência, podendo o viciado matar seu próprio familiar para conseguir comprar a droga por um, cinco ou dez reais.

A gravidade da situação – passados mais de 20 anos desde a primeira apreensão de crack no Brasil – configura um enorme desafio para a sociedade, que deve olhar de frente para o problema e tentar recuperar as vidas que, a continuar assim, estão em situação de risco, cujo destino final é a morte.

Estudo da Confederação Nacional dos Municípios revela que o Crack já chegou em 90% dos municípios brasileiros. É a droga mais presente nos municípios paulistas e já supera o álcool em número de atendimentos em cidades pequenas.

Diante da dificuldade do problema, a Comissão de Estudos Sobre Educação e Prevenção de Drogas e Afins da OAB/SP - que está comemorando um ano de luta e do lançamento da Campanha contra o Uso Abusivo de Álcool pelo Adolescente - está lançando o Movimento “BRASILEIROS INDIGNADOS COM O AVANÇO DO CRACK E DAS DROGAS”.

Estamos certos que o enfrentamento às drogas somente será possível com a formação de um verdadeiro mutirão pela vida e com o apoio da sociedade civil.”

CID VIEIRA DE SOUZA FILHO – Conselheiro Seccional, Presidente da Comissão de Estudos Sobre Educação e Prevenção de Drogas e Afins e Vice- Presidente da Comissão de Direitos e Prerrogativas da OAB SP.

sexta-feira, 11 de novembro de 2011

Reconhecida a prescrição de exclusividade da marca Tubaína

        A Câmara de Direito Empresarial do TJSP reconheceu a prescrição do prazo para proibir o uso da marca de refrigerantes Tubaína pela empresa Indústria e Comércio de Bebidas Funada Ltda., que comercializava o produto há mais de 50 anos sem o direito de exclusividade da marca.

        A empresa autora Ferráspari S/A Indústria e Comércio alegou que é a única razão comercial que pode usar tal nome, conforme certidão de registro do Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) e que sua marca possui notoriedade. Requereu a condenação da ré a se abster de usar a expressão Tubaína ou qualquer outra que colida com aquelas cujos direitos lhe pertencem, retirando-as de todos os meios utilizados para divulgação. Pediu, ainda, o pagamento de royalties, pelo uso da expressão, na ordem de 5% de seu faturamento bruto, no período compreendido nos últimos cinco anos, bem como indenização pelos danos morais, no valor de R$ 30 mil, por ter vulgarizado seu patrimônio intelectual e praticado a concorrência desleal.

        A ré alegou que os produtos das partes não confundem o consumidor; que não houve prática de concorrência desleal em razão disso e que a autora não provou o prejuízo e a deslealdade. Pediu a condenação da autora ao pagamento de multa pela litigância de má-fé, por pleitear direito indevido.

        O juiz Arnaldo Luiz Zasso Valderrama, da 1ª Vara Cível de Presidente Prudente, declarou a prescrição da pretensão veiculada na ação e julgou extinto o feito com  resolução do mérito. De acordo com o texto da sentença, “os documentos juntados aos autos apontam que a ofensa se deu na década de 60 e este feito foi ajuizado apenas em 13.08.10, tanto a pretensão de inibição do uso de marca quanto a de reparação dos danos materiais e morais estão fulminadas pela prescrição. A visualização gráfica dos rótulos dos produtos das partes são diferentes, conforme se observa nas fotografias, não se vislumbrando a possibilidade de os consumidores confundirem os produtos.

        Insatisfeita com a decisão, a autora recorreu, pedindo o provimento do recurso para que, afastando-se o decreto da prescrição, seja a ação julgada improcedente.

        De acordo com o relator do processo, desembargador Pereira Calças, a prescrição foi bem reconhecida e a sentença deve ser integralmente mantida. Os desembargadores Romeu Ricupero e José Reynaldo também participaram do julgamento e acompanharam o voto do relator. (Fonte: TJSP).

quinta-feira, 10 de novembro de 2011

Simples “xaveco” é assédio sexual?

O assédio sexual consiste numa negação ao direito fundamental da dignidade humana e boa-fé nas relações de trabalho. Porém, não se pode confundir o assédio com outras figuras, tais como: a cantada, um elogio e assim por diante.

A necessidade em ser feita esta separação é importante para se evitar a inflação da responsabilidade, seja ela civil como penal, já que muitas pessoas utilizam o Poder Judiciário como um instrumento de captação de recursos financeiros. É certo que não é fácil ser feita esta separação. Existem alguns recursos que podem ser utilizados para verificar a existência do assédio sexual, conforme demonstraremos neste breve artigo.

A dignidade do trabalhador é atingida quando coloca em causa sua integridade física e psicológica, atingindo seu trabalho. Uma simples cantada, elogio e assim por diante, sem objetivo de natureza sexual não caracterizam o assédio, pois se fosse assim, o adjetivo feio e bonito, quando ligados a pessoas não poderiam mais ser utilizados. Ninguém poderia mais ser chamado de feio e nem de bonito, sob pena do autor pagar indenização!

Para que fique caracterizado o assédio deve haver a presença de dois elementos comuns: práticas materialmente repreensíveis e práticas realizadas com o objetivo de obter benefício de natureza sexual.

Os elementos materialmente repreensíveis são os insultos e injúrias com conotação sexual, as palavras humilhantes, as ameaças verbais como: se você não dormir comigo, rua! As sanções disciplinares ou promoções com chantagem: se você dormir comigo será recompensada muito bem em seu salário.

As práticas com objetivo de obter benefícios de natureza sexual devem ser analisadas conforme a vontade do autor. Este deve ter a intenção de provocar ou incitar o desejo sexual da outra. Deve haver uma provocação com finalidade sexual.

Para que exista o assédio deve estar presente um elemento de autoridade, a influência do poder econômico e financeiro do assediador sobre a vítima na relação de trabalho.

O assédio deve ter uma conotação sexual atingindo a integridade física, a integridade psicológica da vítima de forma repetida e durável. Nestes dois últimos casos, a ausência de repetição e durabilidade é uma exceção, somente em uma situação muito grave e devidamente provada poderá haver assédio sexual sem o preenchimento deles.

A prova do fato não é nada fácil de ser produzida nesta matéria, por isso, ela pode ser buscada através de gravações, e-mails e testemunhas. Além da prova do fato, ainda deverá haver prova do dano físico, do dano psicológico sofrido pela vítima.

A vítima para se defender do assédio deve reagir rapidamente, não se calar, não sofrer, ela deve resistir ao assediador. Assim, ela pode evitar o assediador, ser fria e indiferente, se vestir de forma diferente para passar sem ser percebida, mentir se for necessário sobre sua vida pessoal para desencorajar o assediador e convence-lo que é melhor ter somente uma relação profissional. Porém, tudo isso deve ser medido com cautela e cada caso deve ser muito bem analisado, pois, está provado cientificamente que a maioria dos casamentos ocorre quando as pessoas se conhecem no local de trabalho; em segundo lugar quando são apresentadas por um amigo e em situação mais remota quando alguém se conhece num bar, por exemplo.

É preciso que o julgador tome cuidado ao analisar os casos de assédio e isto o Judiciário vem fazendo, pois, uma atitude mais rígida por parte dele serviria para diminuírem as cantadas, as aproximações, etc. As pessoas teriam que viver mais isoladas. Se não for assim, cairemos na banalização do assédio sexual, onde um simples elogio, uma cantada, poderá ser interpretado, segundo o “gosto” do julgador.

Embora estejamos tratando do assédio nas relações de trabalho é importante ser mencionado que ele não está presente somente nas relações de trabalho mais sempre quando alguém constranger outrem com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Exemplos? Relações entre professores e alunos, entre médicos e paciente, etc., onde estejam presentes as condições que caracterizam o assédio sexual.

Para finalizar, deve-se ter cuidado na apreciação do assédio moral para que ele não dependa do “gosto”, da apreciação individual e da visão sexual de cada indivíduo, ele deve ser visto de forma objetiva, os fatos devem ser identificados precisamente e daí provados, principalmente sob o ponto de vista penal, pois, se não ficar provado o assédio sexual, a suposta vítima poderá sofrer uma ação de indenização por danos morais por denunciação caluniosa.

A boa nova das Varas Empresariais

 

O impacto da existência de varas empresariais apenas em alguns Estados pode ainda não ser tão relevante, mas já há sinalização de que as empresas estão mais atentas a este fator: quando possível, muitas elegem como foro, para as potenciais discussões futuras, a Justiça do Rio de Janeiro, pois têm mais segurança nos magistrados que atuam nesse tipo de juízo, existentes desde 2001. Em São Paulo, a expectativa é de que haja alguma definição sobre o assunto ainda no segundo semestre desse ano, à exemplo da instalação da Câmara Especial de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, inovadora sob todos os aspectos.

Normalmente, pela legislação brasileira, a competência do juízo, que deve julgar os processos, está relacionada ao local onde as empresas têm as suas sedes. No entanto, há hipóteses em que é possível eleger outro foro para a discussão. Por conta dessas possibilidades, os casos de ingressos de ações na Justiça Estadual do Rio de Janeiro têm aumentado e sugerem, no mínimo, uma reflexão. De fato, o Judiciário fluminense não pode arcar com ônus de outros Estados. Se analisar,os friamente a questão, as custas processuais não cobrem os gastos da estrutura, há um subsídio que é coberto por receitas de tributos recolhidos no Estado, como o ICMS. Assim, as empresas deveriam utilizar os serviços da Justiça do Estado nos quais recolhem seus impostos e contribuições, onde estão as suas sedes. Caso contrário, deveriam passar a considerar o perfil do Judiciário Estadual no momento de definir o local de suas sedes.

Hoje, entre as hipóteses em que a competência não é fixada pelo local da sede das empresas em litígio, e nas quais é possível optar por Justiças de outros lugares estão: a ocorrência de dano, como em casos de propriedade intelectual e industrial; na solução de conflitos entre empresas que tenham eleito em seus contratos um foro diferente do local de suas sedes; e prestadoras de serviços coletivos também podem estabelecer em seus contratos a escolha de Judiciários de Estado distinto do lugar de suas sedes.

Já foram criadas varas empresariais em Minas Gerais e em Goiás, no entanto, a maior preocupação é com o Estado de São Paulo, que concentra mais empresas e volume de negócios. A Justiça Estadual paulista também está atenta. No final de 2006, foi instaurado um procedimento na Comissão de Organização Judiciária para verificar as condições a respeito da instalação de varas empresariais no Estado de São Paulo e checar o que será possível fazer. Foram expedidos ofícios para as maiores cidades, a fim de levantar o volume de processos relacionados a matérias empresariais.

Em São Paulo, a coleta de dados está sendo finalizada. Em breve deve haver uma sinalização concreta a respeito da efetiva instalação dessas varas no Estado de São Paulo, o que deve se concretizar no médio prazo. Há, no entanto, uma preocupação com a questão, mas por conta da dimensão do próprio Judiciário paulista (hoje são mais de 19 milhões de processos em andamento), há uma dificuldade maior para as definições das necessidades e a realização das mudanças exigidas.

Mas porque optar pela jurisdição dotada de varas especializadas? Efetivamente, há uma percepção de que existe mais segurança jurídica nas Varas Empresariais. Segundo dados de um estudo realizado, com base em acórdãos do período entre 2004 e 2006, proferidos pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, há uma redução de 15% na probabilidade da ocorrência de reforma em segundo grau das decisões dadas nesses juízos em comparação às sentenças proferidas por outras varas cíveis da capital, quando o litígio versa sobre temas de Direito Empresarial.

De fato, a especialização é uma tendência, não só em São Paulo, mas em todos os Estados. Há o entendimento de que a criação de varas empresariais permite um ambiente jurídico mais seguro, com magistrados mais focados, resultados mais afinados e a possibilidade de julgamentos em prazos menores, tudo sem falar numa realidade de que o Direito Empresarial e as questões dele emergentes são cada vez mais entruncadas e dotadas de especificidade, fazendo-se necessários conhecimentos mais profundos e também mais específicos para dirimí-las.

É preciso, porém, cuidado para que sejam certificados quais os melhores locais para a instalação dessas varas especializadas. Em São Paulo, a Comissão de Organização Judiciária, a partir do levantamento de dados, deve concluir sobre quais e quantas varas poderão ser, em um primeiro momento, convertidas em varas empresariais. Com essa definição, a proposta da Comissão será encaminhada para a presidência do TJSP e para a Corregedoria para que possam ser tomadas as medidas administrativas necessárias para a efetivação das mudanças, até mesmo, se for preciso, com a criação de novas varas adicionais, e não apenas a conversão. Nesse caso, haverá a exigência de aprovação legislativa com todo o trâmite de estilo.

No que se refere à competência, as Varas Empresariais, possivelmente irão incluir a análise de conflitos envolvendo as seguintes matérias: falências e recuperação judicial de empresas (hoje já há varas específicas para essa matéria na Justiça Paulista), declaração de insolvência e execuções contra devedores insolventes, ações coletivas previstas no Código de Defesa do Consumidor, processos relacionados ao Direito Societário, à propriedade industrial e nome comercial, causas nas quais a Bovespa seja parte ou interessada, e questões sobre matéria de Direito Marítimo. Esses temas são o objeto da pesquisa que está em realização pela Comissão de Organização Judiciária.

Mas deve haver o máximo cuidado com a abertura ou instalação de varas especializadas em Direito Empresarial.

Para tanto podemos tomar como exemplo a experiência norte-americana: Nos Estados Unidos, há o reconhecimento da Corte de Delaware como um foro especializado em Direito Empresarial. No entanto, esse posto não foi alcançado a partir de uma determinação oficial, que tenha estabelecido a chancelaria como corte especializada. Esses status foi construído a partir de decisões dadas pelos juízes do local, que foram se especializando. A conseqüência: muitas empresas passaram a constituir sedes em Delaware e a realizar ser negócios nesse Estado.

Para impedir novas fugas, outros Estados constituíram cortes especializadas em Direito Empresarial. No entanto, parece que o efeito não foi o esperado. A Chancelaria de Delaware, embora em sua origem não fosse uma justiça especializada em matéria societária, acabou por concentrar a maioria das ações judiciais envolvendo companhias abertas. Hoje mais de 60% dessas companhias nos Estados Unidos escolhem o estado de Delaware como seu local de incorporação, uma proporção mais de dez vezes maior do que o do segundo estado mais procurado, a Califórnia. Ou seja, talvez o fato de ter iniciado a especialização, garantiu a Delaware uma vantagem na competição jurisdicional. “O first move pode fazer diferença também no Brasil”.

De fato, as condições apresentadas pela forma de julgamento (lei material e processual), em Delaware, e o histórico da corte acabaram por, naturalmente, levar a essa concentração de empresas abertas no pequeno estado americano. Fenômeno semelhante ocorreu com a Justiça de Nova Iorque, no que se refere às ações originadas em contratos comerciais. O estado concentra mais de 40% das ações contratuais, um número mais de quatro vezes maior que o segundo colocado, o estado de Delaware, onde tramitam pouco mais de 10% das ações. No caso de Nova Iorque a concentração também se deu de forma natural, em decorrência das características da justiça local e sem a necessidade de uma especialização formal da Justiça.

Como conseqüência, outros estados, como a Pensilvânia, Califórnia, Nevada e Illinois, entre outros, criaram recentemente alguma forma de justiça empresarial. Esses estados procuram evitar a evasão de empresas e de contratos através da criação de uma justiça especializada.

A iniciativa da criação das cortes empresariais não é apenas uma demanda das Associações de Advogados, que de fato viram minguar os postos de trabalho nas áreas societária e contratual, mas principalmente do poder público, que vê na especialização uma oportunidade de fomentar negócios, aumentar a quantidade de empregos e fazer crescer a arrecadação de impostos. Embora essas iniciativas sejam todas bastante recentes, elas variam muito em sua forma de implantação e no sucesso obtido até agora.

No Brasil a situação é bastante diferente, pois há questões bastante distintas a serem consideradas. Enquanto nos Estados Unidos a legislação societária é estadual, aqui ela é federal. Com essa característica, os juízes de Delaware puderam desenvolver interpretações mais flexíveis, consolidando maior poder de atuação aos administradores. Um ponto que favorece aos gestores de companhias de controle pulverizado, com uma visão mais adequada ao mercado americano.

A definição de sede das companhias também é uma questão a ser considerada. Nos Estados Unidos há uma maior portabilidade das empresas: a sede não precisa ser o local da gestão, nem tem tantas exigências como no Brasil. Aqui, se constar como sede da empresa apenas uma sala, isso é entendido como fraude. Há um maior controle burocrático.

Portanto, deve haver alguma cautela com a questão das varas especializadas. Em primeiro lugar a concentração e acúmulo de processos nas Varas Especializadas pode fazer com que sejam geradas decisões por atacado, sem que se atente isoladamente a cada demanda. Depois, é necessário que a especialização da Jurisdição deva ser incorporada às políticas públicas para atração de investimentos, já que com o amadurecimento do mercado, as companhias deverão considerar cada vez mais essa variável para definir os seus investimentos.

Não se trata de "plantar" um magistrado especialista numa ou noutra circunscrição, mas de preparar a própria jurisdição para os impactos que a especialização irá gerar, seja no âmbito jurídico, seja no âmbito econômico.

Os “Conflitos de Interesses”

Muito se ouve falar em "conflitos de interesses", seja nas âmbito relações humanas, institucionais ou jurídicas, mas pouco se explica acerca deste termo tão amplo...

De fato, penso que a expressão carece de uma conceituação e não o faço aqui com o objetivo de esgotar o tema - longe disso - mas apenas com o escopo de trazer breves consideração acerca dessa figura cada vez mais comum na prática do Direito e das relações humanas, sociais, empresariais, etc., como um todo.

É comum assistirmos ao fim de relações humanas e institucionais antes que seus objetivos se cumpram porque as partes entram em conflito. Com freqüência, as desavenças se dão por motivos facilmente superáveis, mas as pessoas envolvidas não sabem como buscar o entendimento nem dispõem de instrumentos para tal. Em muitos casos, sequer percebem que se envolveram em uma disputa e não entendem o fracasso da relação.

A dificuldade de identificar os conflitos decorre, principalmente, da falta de clareza com que o problema se apresenta. É fácil perceber uma divergência se há ataques frontais, mas a maioria das disputas assume contornos sutis. Duas pessoas que almejam o mesmo cargo, por exemplo, não revelam suas intenções, mas fazem o que podem para desmerecer o concorrente.

Conflito, etimologicamente, traz a idéia de luta. A palavra latina conflictu quer dizer choque. O estrategista prussiano Von Clausewitz, contemporâneo de Napoleão Bonaparte, afirmava que “o conflito é o encontro de duas vontades irreconciliáveis”. As pessoas entram em conflito porque percebem que têm menos poder e auto-estima do que seus interlocutores ou quando uma das partes identifica uma invasão em seu espaço objetivo (corpo e bens) ou em seu mundo subjetivo (sentimentos, valores, crenças e idéias).

Há vários tipos de conflito. Os de informação decorrem da sonegação de dados ou de mensagens mal compreendidas. Os de interesse surgem quando os recursos são escassos; quando há divergência sobre decisões; ou quando há questões emocionais em jogo. Já os conflitos emocionais resultam da distância entre as pessoas.

Os conflitos de valores - que são os que nos interessam nessa postagem - se dão entre pessoas que têm modos diferentes de vida ou critérios divergentes de como avaliar comportamentos.

Tais conflitos ocorrem quando as partes divergem fundamentalmente em suas percepções sobre o desejável. Por exemplo, quando populações indígenas que vivem em um Estado diferente desafiam as fronteiras com base no princípio da livre determinação dos povos.

Os valores surgem como uma expressão cultural específica das necessidades, das motivações básicas e dos requisitos do desenvolvimento comuns a todos os seres humanos. Estas necessidades incluem segurança, identidade, reconhecimento e desenvolvimento em geral. Normalmente, as partes cujas necessidades foram violadas não respondem à coação a longo prazo. Quando as necessidades básicas para a sobrevivência de um grupo ou para sua identidade não são satisfeitas, os integrantes do grupo tendem a lutar para conseguir o querem, de uma maneira ou outra. As necessidades e sua satisfação não podem ser negociadas. Todavia, é possível identificar uma série de maneiras para satisfazer as necessidades humanas básicas, e as metas de solução de conflitos podem ser obtidas por meio do processo de identificação e satisfação daquelas necessidades.

Para solucionar conflitos de uma maneira geral, é preciso conhecer bem as razões do outro. Expor as próprias idéias é essencial, mas deve-se ter cuidado, pois críticas mordazes impedem a interação. Ao ouvir o outro, é importante focar no que ele está dizendo e não na elaboração de uma resposta. Quando levantamos questões, devemos sempre indagar “como” e “o que’. Se perguntarmos “por que”, a resposta terá conteúdo subjetivo e irá nos remeter a outra pergunta.

A racionalidade é essencial por-que nos leva a perceber as diferenças e a ficar aberto a soluções criativas. Isso não quer dizer que a pessoa deva ficar contida ou distante, mas tentar resolver o problema conjuntamente. Se uma das partes não se importa com o resultado da disputa ou considera esse resultado menos importante que a solução do conflito, a escolha correta pode ser render-se aos desejos do outro. Mas a verdadeira colaboração é encontrar uma boa solução para ambas as partes.

Devemos, ainda, definir o foco da atenção. Se nos voltamos ao passado, provocamos culpa e angústia ao lembrar que antiga-mente o problema não existia, ou criamos o temor de que algo ruim volte a ocorrer. A atenção no futuro traz ansiedade e impaciência sobre o que se deseja (ou não) que aconteça. Já a atenção no presente gera sentimentos de calma e clareza e ajuda a dimensionar corretamente a situação.

A solução de um conflito depende do controle que temos sobre as respostas que surgem de nossa compreensão da realidade. Ao tentar solucioná-lo, é essencial ser transparente, agir com objetividade, respeitar a perspectiva do outro e demonstrar disponibilidade para cooperar.

Destarte, em havendo o conflito de valores, como primeira solução tem-se que os valores pessoais devem prevalecer sobre os demais, sejam profissionais, institucionais, etc.

Mas, para o bom encaminhamento da questão, é o próprio direito, com a adoção dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade é que nos trazem a possibilidade de dirimir os conflitos de valores que surgem no nosso dia-a-dia.

Tais princípios surgem a partir da idéia de razoabilidade da doutrina norte-americana. E foi derivado do princípio do devido processo legal. Somente a partir da década de 1970 que o STF passou a substituir o termo razoabilidade por proporcionalidade.

A resolução de conflito de princípios jurídicos e do conflito de valores é uma questão de ponderação, de preferência, aplicando-se o princípio ou o valor na medida do possível. O princípio da proporcionalidade, basicamente, se propõe a eleger a solução mais razoável para o problema jurídico concreto, dentro das circunstâncias sociais, econômicas, culturais e políticas que envolvem a questão, sem se afastar dos parâmetros legais.

A abertura normativa dos princípios permite que a interpretação do direito possa captar a riqueza das circunstâncias fáticas dos diferentes conflitos sociais, o que não poderia ser feito se a lei fosse interpretada “ao pé da letra”, ou pelo seu mero texto legal. Os princípios, em geral, servem para buscar a justiça material, pois procuram ajustar o comando frio da lei à realidade do caso específico.

O princípio da proporcionalidade é, então, um princípio constitucional implícito, porque, apesar de derivar da Constituição, não consta nela expressamente. Analisando terminologicamente, a palavra Proporcionalidade dá uma conotação de proporção, adequação, medida justa, prudente e apropriada à necessidade exigida pelo caso presente. Neste sentido, tal princípio tem como escopo evitar resultados desproporcionais e injustos, baseado em valores fundamentais conflitantes, ou seja, o reconhecimento e a aplicação do princípio permitem vislumbrar a circunstância de que o propósito constitucional de proteger determinados valores fundamentais deve ceder quando a observância intransigente de tal orientação importar a violação de outro direito fundamental mais valorado.

quinta-feira, 27 de outubro de 2011

Ortodontista tem obrigação de resultado com tratamento de paciente

A responsabilidade do ortodontista em tratamento de paciente que busca um fim estético-funcional é obrigação de resultado, a qual, se descumprida, gera o dever de indenizar pelo mau serviço prestado. A decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Um profissional do Mato Grosso do Sul não conseguiu reverter a condenação ao pagamento de cerca de R$ 20 mil como indenização pelo não cumprimento eficiente de tratamento ortodôntico.

A ação foi ajuizada por uma paciente que alegou fracasso de procedimentos realizados para correção do desalinhamento de sua arcada dentária e mordida cruzada. Na ação, a paciente pediu o ressarcimento de valores com a alegação de que foi submetida a tratamento inadequado, além de indenização por dano moral. A extração de dois dentes sadios teria lhe causado perda óssea.

Já o ortodontista não negou que o tratamento não havia conseguido bons resultados. Contudo, sustentou que não poderia ser responsabilizado pela falta de cuidados da própria paciente, que, segundo ele, não comparecia às consultas de manutenção, além de ter procurado outros profissionais sem necessidade.

O ortodontista argumentava, ainda, que os problemas decorrentes da extração dos dois dentes – necessária para a colocação do aparelho – foram causados exclusivamente pela paciente, pois ela não teria seguido as instruções que lhe foram passadas. Para ele, a obrigação dos ortodontistas seria “de meio” e não “de resultado”, pois não depende somente desses profissionais a eficiência dos tratamentos ortodônticos.

Em primeira instância, o profissional foi condenado a pagar à paciente as seguintes quantias: R$ 800, como indenização por danos materiais, relativa ao valor que ela pagou pelo aparelho ortodôntico; R$ 1.830, referentes às mensalidades do tratamento dentário; R$ 9.450, valor necessário para custear os implantes, próteses e tratamento reparador a que ela deverá submeter-se; R$ 8.750, como indenização por danos morais.

Obrigação de resultado

O relator do caso, ministro Luis Felipe Salomão, afirmou que, na maioria das vezes, as obrigações contratuais dos profissionais liberais são consideradas como de meio, sendo suficiente atuar com diligência e técnica para satisfazer o contrato; seu objeto é um resultado possível. Mas há hipóteses em que é necessário atingir resultados que podem ser previstos para considerar cumprido o contrato, como é o caso das cirurgias plásticas embelezadoras.

Seguindo posição do relator, a Quarta Turma entendeu que a responsabilidade dos ortodontistas, a par de ser contratual como a dos médicos, é uma obrigação de resultado, a qual, se descumprida, acarreta o dever de indenizar pelo prejuízo eventualmente causado. Sendo assim, uma vez que a paciente demonstrou não ter sido atingida a meta pactuada, há presunção de culpa do profissional, com a consequente inversão do ônus da prova.

Os ministros consideraram que, por ser obrigação de resultado, cabe ao profissional provar que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia ou, ainda, que o insucesso do tratamento ocorreu por culpa exclusiva da paciente.

O ministro Salomão destacou que, mesmo que se tratasse de obrigação de meio no caso em análise, o réu teria "faltado com o dever de cuidado e de emprego da técnica adequada", impondo igualmente a sua responsabilidade.

O tratamento tinha por objetivo a obtenção de oclusão ideal, tanto do ponto de vista estético como funcional. A obrigação de resultado comporta indenização por dano material e moral sempre que o trabalho for deficiente, ou quando acarretar processo demasiado doloroso e desnecessário ao paciente, por falta de aptidão ou capacidade profissional. De acordo com o artigo 14, parágrafo 4º, do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e artigo 186 do Código Civil, está presente a responsabilidade quando o profissional atua com dolo ou culpa.

A decisão da Quarta Turma, ao negar pretensão do ortodontista, foi unânime. (Fonte: STJ)


quarta-feira, 26 de outubro de 2011

STJ reconhece casamento entre pessoas do mesmo sexo

A 4ª turma do STJ, por maioria, proveu recurso de duas mulheres que pediam para ser habilitadas ao casamento civil. Seguindo o voto do relator, ministro Luis Felipe Salomão, a turma concluiu que a dignidade da pessoa humana, consagrada pela CF/88, não é aumentada nem diminuída em razão do uso da sexualidade, e que a orientação sexual não pode servir de pretexto para excluir famílias da proteção jurídica representada pelo casamento.

O julgamento estava interrompido devido ao pedido de vistado ministro Marco Buzzi. Na sessão de hoje, 25, o ministro acompanhou o voto do relator, que reconheceu a possibilidade de habilitação de pessoas do mesmo sexo para o casamento civil. Para o relator, o legislador poderia, se quisesse, ter utilizado expressão restritiva, de modo que o casamento entre pessoas do mesmo sexo ficasse definitivamente excluído da abrangência legal, o que não ocorreu.

"Por consequência, o mesmo raciocínio utilizado, tanto pelo STJ quanto pelo STF, para conceder aos pares homoafetivos os direitos decorrentes da união estável, deve ser utilizado para lhes franquear a via do casamento civil, mesmo porque é a própria CF/88 que determina a facilitação da conversão da união estável em casamento", concluiu Salomão.

Em seu voto-vista, o ministro Marco Buzzi destacou que aunião homoafetiva é reconhecida como família. Se o fundamento de existência das normas de família consiste precisamente em gerar proteção jurídica ao núcleo familiar, e se o casamento é o principal instrumento para essa opção, seria despropositado concluir que esse elemento não pode alcançar os casais homoafetivos. Segundo ele, tolerância e preconceito não se mostram admissíveis no atual estágio do desenvolvimento humano.

Divergência

Os ministros Antonio Carlos Ferreira e Isabel Gallotti já haviam votado com o relator na sessão do dia 20, quando o julgamento começou. O ministro Raul Araújo, que também acompanhou o relator na sessão da semana passada, mudou de posição. Segundo ele, o caso envolve interpretação da CF/88 e, portanto, seria de competência do STF. Para o ministro,o reconhecimento à união homoafetiva dos mesmos efeitos jurídicos da união estável entre homem e mulher, da forma como já decidido pelo STF, não alcança o instituto do casamento. Por isso, ele não conheceu do recurso e ficou vencido.

Raul Araújo chegou a propor – inspirado em sugestão de Marco Buzzi – que o julgamento do recurso fosse transferido para a 2ª seção do STJ, que reúne as duas Turmas responsáveis pelas matérias de direito privado,como forma de evitar a possibilidade de futuras decisões divergentes sobre o tema no Tribunal. Segundo o ministro, a questão tem forte impacto na vida íntima de grande número de pessoas e a preocupação com a "segurança jurídica" justificaria a cautela de afetar o caso para a 2ª seção. A proposta, porém, foi rejeitada por três a dois.

O recurso foi interposto por duas cidadãs residentes no RS, que já vivem em união estável e tiveram o pedido de habilitação para o casamento negado em primeira e segunda instância. A decisão do tribunal gaúcho afirmou não haver possibilidade jurídica para o pedido, pois só o Poder Legislativo teria competência para instituir o casamento homoafetivo. No recursoespecial dirigido ao STJ, elas sustentaram não existir impedimento no ordenamento jurídico para o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Afirmaram,também, que deveria ser aplicada ao caso a regra de direito privado segundo a qual é permitido o que não é expressamente proibido.

Destarte, penso que o conceito de família, há muito deixou de significar união hétero e hoje devem ser considerados diversas modalidades de combinações em que há a harmonização dos elementos que fazem as pessoas coexistir buscando o bem comum, sob tutela jurídica do princípio da igualdade, considerando-se como fato motor a afetividade. Penso que o grande desafio, que está sendo enfrentado na atualidade – e o foi pelo STJ no preocesso sob exame -  é quebrar certos paradigmas, existentes em nossa sociedade, extremamente religiosa e fechada (e que portanto sofre inúmeras pressões externas), no sentido de aplicar novas regras, deixando de lado o conceito tradicional-religioso de família como unidade hermética, conservadoríssima, dependendo para sua formação do casamento e quando muito da união estável.

Por consequência também é desafiador fazer valer essa nova realidade frente a ações de reconhecimento de unidade/arranjo familiar, no âmbito das sucessões, das adoções, da previdência, etc., o que será indubitavelmente mais demorado e dispendioso do que aprovar tão somente a possibilidade do casamento homoafetivo ou de lei que o autorize.

Desta forma, sem adentrar na técnica do julgamento em sí, penso que deveriam ser estabelecidos o alcance e as consequências geradas pela procedência do pedido formulado, para que se evite discussões posteriores ou ineficácia da decisão, em outras searas ou relativas a outras questões nos demais campos do direito, trazendo-se, efetivamente um resultado/julgado claro e especifico de regras (dentro dos limites em que a lide foi proposta, para que não haja decisão ultra ou extra petita), para evitar interpretações dúbias ou em branco por parte dos operadores do direito.

segunda-feira, 24 de outubro de 2011

As normas gerais ou abertas no direito brasileiro

As cláusulas abertas ou gerais são normas jurídicas incorporadoras de um princípio ético orientador do juiz na solução do caso concreto. Isso significa certa autonomia ao juiz quanto à solução da questão, o que tem sido objeto de crítica. É um antagonismo entre segurança, de um lado, e o anseio de justiça de outro. Toda cláusula aberta geralmente remete o intérprete para um padrão de conduta aceito no tempo e no espaço. E esta deve localizar o julgador em quais situações os contratantes se desviaram da boa fé. As cláusulas gerais, mesmo sendo criticadas por alguns, têm a característica de que, mesmo com as mudanças sociais que ocorrem diariamente, não perdem a sua atualidade. Estas são passíveis de diferentes interpretações, sempre vinculadas ao padrão comportamental da época e isto torna nosso ordenamento jurídico dinâmico e situado na sociedade. Como principal característica, essas cláusulas abertas constituem uma técnica de redação de preceitos legais por meio de formas vagas, formas multisignificativas, polissêmicas, que abrangem uma variada gama de hipóteses em contraposição ao método casuístico. Ou seja, é uma técnica de redação da lei que permite ao juiz manter continuamente atualizada a aplicação do preceito jurídico, em contraposição ao método casuístico, que amarra a aplicação da lei de forma positivista, estática, estacionada no tempo e no espaço. As cláusulas gerais se definem por oposição às normas casuísticas. Assim, em primeiro plano, basta verificar se a norma é do tipo casuística, ou seja, se a norma enumera as hipóteses em que deve, objetivamente, ser aplicada, não é geral, sem falar na já citada linguagem fluida, vaga, aberta. É, sem dúvida, o "melhor" método para identificação, pelo menos o mais simples, todavia, impõe-se, ainda, analisar as características das cláusulas gerais, até porque há distinção entre a cláusula geral e o conceito indeterminado. Em razão da própria definição das cláusulas gerais, que se contrapõe ao conceito de normas casuísticas, conclui-se que aumenta em importância o papel desenvolvido pelos juízes, já que a cláusula geral propicia uma atuação judicial mais criadora, o que não quer dizer que seja autoritária. Assim, não é desarrazoado sustentar uma missão legislativa do juiz. No exercício desta missão – trabalho criador - evidenciada com a adoção das cláusulas gerais, o juiz deve, mais que em outras ocasiões, fundamentar suas decisões, porque deve explicações às partes e à comunidade jurídica como e por que tais condutas levaram a alicerçar aquela solução para causa, até porque, não se trata de simples subsunção, em que o juiz já tem a norma, bastando apenas definir o fato e escolher uma das normas postas à disposição para solução do conflito. Pode ocorrer, é certo, que exista mais de uma norma aplicável ao caso, mas, ainda, assim, o trabalho do juiz é facilitado, na medida em que apenas deverá justificar a escolha de determinada norma ao invés da outra. No entanto, no exercício desse “papel criador” deve o juiz obedecer ou ao menos seguir determinados critérios, já que, a lei não oferece, ao menos em regra, parâmetros para o poder criativo do juiz nas cláusulas gerais. A solução, à evidência, face o Estado Democrático de Direito, é reconhecer o texto constitucional como centro irradiador dos princípios a serem observados, de modo a eliminar a coalização de direitos fundamentais. O texto constitucional há que sobrepor à norma infraconstitucional. Neste sentido, de certa forma, a cláusula geral constitui passo largo à constitucionalização do direito civil. E é na obrigatoriedade de fundamentar as decisões judiciais e na força normativa da constituição que o legislador conseguiu, a nosso ver, desonerar-se do ônus de flexibilizar a lei em suas cláusulas gerais, sem abrir mão da segurança jurídica. Este, sem dúvida é um passo importante na constitucionalização do direito civil. O juiz deixará a postura judicial positivista-legalista indo rumo à constitucionalidade, podendo, segundo Luiz Flávio Gomes, seguir cinco modelos de atuação judicial: 1) positivista-legalista: em que o juiz fica adstrito exclusivamente à lei; 2) altenativista extremado: o que coloca, de acordo com seus critérios pessoais, o valor "justiça" acima de tudo, inclusive da lei; 3) opressivo hierárquico: o que aceita a súmula vinculante; 4) constitucionalista; o que tem por base o "direito" (globalmente considerado – interno e internacional); 5) justiceiro: segundo Luiz Flávio Gomes este modelo é uma aberração, onde o juiz, que não se difere de nenhum outro justiceiro, tem postura absolutamente contrária à "cultura dos direitos e garantias fundamentais". Geralmente é representado por um juiz politicamente engajado ao modelo policialesco de Estado. Da análise dos referidos modelos constata-se, à evidência, que o modelo ideal, próximo do previsto na constituição cidadã, é o modelo constitucionalista, não sendo mais aceito, nesta era tecnológica, o juiz napoleônico, atrelado à clássica ideologia da neutralidade (asséptica), idealizado por Montesquieu (la bouche de la loi). Este juiz constitucionalista, portanto, há de estar em sintonia, também, com os tratados internacionais, firmados pelo País, devendo aplicá-los sempre que necessário for, desde que consoantes com os princípios constitucionais do direito pátrio. Suas decisões hão de ser substanciosamente fundamentadas nestes e nas demais regras e princípios que, eventualmente, tratem da matéria em questão. Portanto, desde que aplicadas dentro da concepção do legislador e com a cautela necessária, penso que as cláusulas gerais ou abertas só têm benefícios a oferecer, em especial com a constitucionalização do direito e a proteção às garantias fundamentais.

domingo, 16 de outubro de 2011

Do Direito ao Lazer

A semana foi literalmente de guerra. Guerra de trabalho, de mercados, de finanças.

Portanto, chegado o final de semana, também é hora de descanso, de lazer, de paz e sossego...

Mas, quem nos garante e como nos é assegurado esse direito, que penso ser um direito humano fundamental?

Aliás, pouco se fala do "direito ao lazer".

Fala-se demasiadamente do direito à saúde, educação, trabalho, segurança, etc., etc. e/ou de outros direitos fundamentais do indivíduo, mas o lazer, embora previsto como direito na própria Carta Constitucional de 1988, pouco é comentado enquanto direito inerente a qualquer cidadão, novo ou velho, são ou doente, empregado ou desempregado, preso ou livre...

Ora, em um período em que a intervenção da atividade humana e social é tão complexa e a procura de uma coerência para a ação tão difícil, o lazer jamais colocou um desafio tão grande à sociedade como neste princípio de século. Este desafio interpela todos os intervenientes, a todos os níveis, especialmente os do setor público.

A “qualidade de vida” é mote de inúmeras campanhas, em diversos setores da sociedade, foco de muitos estudos e teses e, no âmbito do Direito, naturalmente deve ser tratada enquanto Direito Fundamental, intimamente relacionada com o lazer do indivíduo, eis que, sem qualidade de vida, este é fadado a uma existência indigna sob todos os aspectos.

Portanto pretendemos lidar com o binômio qualidade de vida X lazer, lidando com este enquanto direito do cidadão e sua proteção legal.

A existência de uma coerência no mundo do lazer, frequente até final dos anos 1970, não existe hoje, suscitando, por isso, alguma nostalgia. As metas e as orientações eram claras e o papel do Estado bem definido tendo em vista a execução de suas estratégias e ações.

Estas estavam centradas sobre o indivíduo, reconhecendo-se à sua experiência em lazer, um momento de liberdade e de espontaneidade, prolongados nas motivações e nas aspirações infinitamente variadas de cada um.

Este direito universal, ainda atualmente longe de estar reconhecido, apresentava-se com as adequadas estratégias de ação, permitindo suscitar a participação ativa dos cidadãos, que aproveitavam de seus momentos de "folga".

Por essa altura desenvolviam-se políticas de conjunto, onde os papéis do Estado, dos municípios e do mundo associativo se consideravam fundamentais para fornecer uma certa coerência à intervenção. Sabia-se para onde ir, como ir e, sobretudo, disponibilizavam-se os recursos para o lazer.

A situação deste princípio de século não parece corresponder ao retrato anteriormente apresentado. Os contextos social e econômico nos quais vivemos tornam, nos dias de hoje, o exercício do direito ao lazer para todos, um tanto ou quanto, comprometido comparativamente com a situação de vinte anos atrás. Este grande objetivo social está em questão, principalmente por parte dos poderes públicos. Eles que outrora foram os principais promotores e fornecedores de recursos, demitem-se presentemente, não somente em termos de apoio financeiro para as diversas ações, mas sobretudo quanto às novas orientações, parecendo colocar o mundo do lazer num lugar menor das suas preocupações sociais.

Mas se por um lado é nítido o desinvestimento público no lazer, por outro o confronto interno das sociedades de hoje, com todo o tipo de problemas sociais e econômicos, quase que o torna uma miragem para aqueles que dele mais necessitam. Até mesmo o futebol está se tornando inacessível para alguns. E a televisão pública, cada vez mais mediocrizada, abrindo espaços ao marketing agressivos das TV's a cabo???? Não deixam de ser formas extremamente agressivas de se cercear o lazer dos menos favorecidos. Do jeito que a coisa vai, em breve estarão cobrando ingresso para ir à praia...

Penso que a própria globalização de mercados, num cenário internacional, tem criado muitas dificuldades e conduzido ao fechamento de milhares de empresas, limitando-se os Estados a constatar que esse fato produz um maior empobrecimento de várias camadas da população. E, agora, com o novo tsunami econômico a questão só tende a piorar! Em época de recessão, corta-se o supérfluo e, infelizmente, o lazer - de forma geral em todo o globo e, especialmente no Brasil - ainda não é considerado "gênero de primeira necessidade" ou reconhecido como direito humano essencial, embora previsto como tal na Constituição de 1988.

É também indiscutível que as sociedades estão confrontadas com fenomenos sociais e econômicos relativamente aos quais devem aprender a coabitar: a pobreza, a itinerância, a criminalidade, a violência, o isolamento social , a mutação dos valores que emana das problemáticas relativas aos jovens, à família, às pessoas de idade, às comunidades étnicas, às instituições em crise, são alguns dos problemas da atualidade. Todos estes fenômenos interpelam as sociedades e convidam à imaginação quanto às escolhas do governo.

Neste contexto que sentido tem falar de "direito ao lazer" e à "qualidade de vida" ?

Tem todo o sentido. É neste contexto de restruturação social e econômica que a "qualidade de vida" deve-se tornar um desafio e um objetivo para o Estado e para o setor público em geral. Trata-se, de fato, de agir numa estrutura onde reina a incerteza, a complexidade, a ambiguidade e as contradições. Mas é nestes contextos de crise, e sobretudo nos vários níveis de intervenção, que os organismos públicos, vocacionados para desenvolver programas de lazer, devem atuar e, desta forma, fazer face a um envolvimento que está em permanente movimentação, num fenômeno que nada tem de passageiro.

Uma atuação que através da criação de ações de ocupação recreativa do tempo, pode contribuir para fazer face aos problemas sociais relacionados com a pobreza, a integração das comunidades étnicas, os excluídos, a população idosa, a família, os jovens ou as mulheres. Para tal, os poderes públicos devem reconhecer o lazer, não como uma manifesta expressão das liberdades individuais ou direito humano fundamental, que por sinal não favorece ou é reconhecido à maior parte da população, mas essencialmente como um meio de auxílio aos problemas com que são atualmente confrontadas as sociedades em geral e, mais precisamente, os diversos grupos de cidadãos das classes menos favorecidas.

Não estão sempre excluídas, por razões de pobreza, as pessoas de fracos rendimentos de poderem exprimir os seus interesses e os seus valores em matéria de lazer?

Não é verdade que o lazer permite às pessoas, nas suas diversas formas, partilhar diferentes culturas e, consequentemente, quebrar o isolamento e suscitar contatos entre os vários grupos étnicos, sociais, religiosos, etc.?

Não será uma evidência que, relativamente ao previsto envelhecimento das populações, o lazer pode representar um valor terapêutico e preventivo, permitindo economizar em serviços sociais e em despesas de saúde?

Não poderá o lazer, face às novas realidades de ameaça à família, pela atitude mental e física que proporciona, favorecer a sua unidade e relações mais sãs, solidas e solidárias entre os seus membros?

Não serão as atividades de lazer um meio de superar determinadas tendências comportamentais que caracterizam o grupo etário dos jovens, como o suicídio, a toxicodependência, o abandono escolar, o desemprego ou a delinquência?

Não será o lazer um meio de reduzir a criminalidade de forma geral e mais especificamente, o tráfico de entorpecentes, a prostituição, o jogo ilícito, a afronta aos direitos da criança, a violência doméstica, o alcoolismo e valorizando-se questões fundamentais tais como as atividades sociais voluntárias e a família?

Não será a atenção ao lazer, nas relações dos indivíduos com o meio-ambiente, quando realizadas equilibradamente, um bom meio de educação para a saúde e a preservação da natureza e do patrimônio público e privado?

O desafio que Estado tem relativamente ao lazer, nunca foi tão crucial. É de fato, um direito social da mais elementar importância...

De fato, por falar em direitos sociais, agora num viés mais jurídico, a Carta Constitucional de 1988 coloca o lazer entre eles, lado a lado com a educação, saúde, trabalho, segurança, previdência social, proteção à infância e maternidade e assistência aos desamparados.

À primeira vista, conforme excelente artigo do Juiz do Trabalho Antônio Cavalcante da Costa Neto, a equiparação do lazer a todos esses direitos sociais soa como um disparate constitucional.

Mas só à primeira vista.

De acordo com José Maria Guix, citado por Amauri Mascaro Nascimento, o lazer atende às seguintes necessidades do ser humano: "a) necessidade de libertação, opondo-se à angústia e ao peso que acompanham as atividades não escolhidas livremente; b) necessidade de compensação, pois a vida atual é cheia de tensões, ruídos, agitação, impondo-se a necessidade do silêncio, da calma, do isolamento como meios destinados a contraposição das nefastas conseqüências da vida diária do trabalho; c) necessidade de afirmação, pois a maioria dos homens vive em estado endêmico de inferioridade, numa verdadeira humilhação acarretada pelo trabalho de oficinas, impondo-se um momento de afirmação de si mesmos, de auto-organização da atividade, possível quando dispõe de tempo livre para utilizar segundo os seus desejos; d) necessidade de recreação como meio de restauração biopsíquica; e) necessidade de dedicação social, pois o homem não é somente trabalhador, mas tem uma dimensão social maior, é membro de uma família, habitante de um município, membro de outras comunidades de natureza religiosa, esportiva, cultural, para as quais necessita de tempo livre; f) necessidade de desenvolvimento pessoal integral e equilibrado, como um das facetas decorrentes da sua própria condição de ser humano."

Argumentos dessa ordem deixam evidente que o lazer não pode ser encarado como banalidade ou luxo permitido somente para quem pode, mas deve ser garantido também para os menos favorecidos.

O senso comum, entretanto, fortemente influenciado pela exaltação do princípio da realidade em detrimento do princípio do prazer - quem quiser mais informações sobre essa dicotomia procure Freud, que ele explica -, e ainda pela lógica de racionalização do tempo instituída pelo capitalismo industrial, parece querer negar a importância social do lazer, não sendo à-toa a perplexidade de Paul Lafargue, genro de Marx que, em seu manifesto intitulado "O direito à preguiça", estranhou que "os operários fossem tão tolos a ponto de lutarem pelo direito ao trabalho, em vez de lutarem diretamente, sem subterfúgios, pelo direito aos mesmos privilégios de lazer dos patrões."

Mas como pode o trabalhador se sentir à vontade para lutar pelo direito ao lazer numa sociedade que lhe nega até o direito ao trabalho? Se o direito de aproveitar as delícias de um passeio à praia é tido por muitos como enxerimento de farofeiro, imagine por exemplo um operário pensar em fazer turismo.... Só se for no tal primeiro mundo...

Pois é. Aqui em nosso mundo - que de acordo com a classificação vigente ainda não é um mundo de primeira - ainda há muito o que se fazer quanto à efetivação do sagrado direito à preguiça. Por isso urge que se lute por mudanças, sendo a primeira delas, talvez o pressuposto das demais, uma drástica mudança de mentalidade no trato dessa questão.

Primeiramente, é salutar fazer ouvidos moucos para as imprecações dos mercadores de mão-de-obra que insistirem em tachar de vagabundo quem se nega a contribuir para que o trabalho humano seja transformado em vil mercadoria, pois o artifício de imputar aos outros a pecha de vadio é tão antigo quão antigo é o preconceito: não foi o índio chamado de preguiçoso quando não se deixou reduzir à condição subumana de escravo? E o negro africano? Apesar de sustentar nos ombros o ócio de seus senhores, também não era chamado de indolente?

A propósito, tudo leva a crer que alguns homens que habitam o lado de cima da linha do Equador querem que nós, aqui embaixo, acreditemos que o nosso atraso é decorrência de inveterada indolência. E o mais grave é que muitos acreditam nisso e cuidam de espalhar essa falácia. Bem que precisam ouvir Josué de Castro, que nos explica ser a suposta preguiça muitas vezes a nós imputada, uma defesa do corpo de quem historicamente foi condenado a viver com fome debaixo de um sol escaldante, pois: "Na insuficiência alimentar quantitativa e na forçada adaptação orgânica a esta situação permanente, residem as explicações da apregoada preguiça dos povos equatoriais. A preguiça no caso é providencial: é um meio de defesa de que a espécie dispõe para sobreviver, e funciona como o sinal de alarma numa caldeira que diminui a intensidade de suas combustões ou pára mesmo automaticamente, quando lhe falta o combustível."

Aliás, numa tradicional obra judaica, muitíssimo antiga por sinal, denominada "Ética dos Pais" ("Pirkei Avót" no hebraico), em seu capítulo 3:21 já há a menção de que "onde não há farinha não há Torá", o que traz uma estreita relação entre o sustento e o conhecimento; em suma, desde os tempos mais remotos tem-se que a fome leva ao ócio...

Também não se deve perder de vista que a locomotiva do crescimento econômico não tem o direito de transformar-se num rolo compressor da dignidade humana, nem de esmagar os direitos sociais conquistados historicamente a duras penas.

Do contrário, seremos forçados a espezinhar alguns princípios insculpidos na Declaração Universal dos Direitos do Homem, na Declaração de Filadélfia (como é conhecido o documento que trata dos fins e objetivos da OIT), na nossa Constituição Federal e, o que é muito mais grave, cometer a heresia de fazer escárnio da lição do nosso Criador.

Penso, portanto, que é preferível não ter medo de colocar o dedo em riste nas ventas dos heresiarcas que querem negociar com a dignidade alheia e pensam que o descanso, o lazer e o convívio familiar podem ser trocados por dinheiro. E para deixar bem clara essa posição, é recomendável seguir-se o exemplo de Macunaíma, o "herói sem nenhum caráter", mas cem por cento nacional, que desde moleque, quando "o incitavam a falar exclamava: - Ai que preguiça!...", pois talvez o direito à preguiça seja ainda a nossa tábua de salvação.

sábado, 15 de outubro de 2011

Consórcio de empresas X Grupo Societário

Na conjuntura econômica atual aliada à globalização, os grupos de sociedade e consórcios são táticas extremamente estratégicas e revolucionárias na organização das empresas modernas.

Caracterizados pela reunião de empresas através de um processo de concentração e sob uma direção comum mas sem fusão de patrimônios e nem a perda da personalidade jurídica de cada empresa integrante, os grupos de sociedade visam à concretização de empreendimentos comuns.

Já o consórcio é formado através de um processo de cooperação e se caracteriza por sua efemeridade, ou seja, a reunião de empresas tem um período de duração pré-estabelecido. Sem dúvida, a economia capitalista caracterizada pela constante e acirrada concorrência é decisiva para o crescimento ou a extinção das sociedades, razão pela qual as empresas têm priorizado a busca de meios capazes de assegurar sua influência no mercado, o aumento de sua produção e também o desenvolvimento de suas atividades em nível nacional e também internacional. Nesse contexto, nenhuma técnica comercial presta-se tão eficientemente a esta função como os grupos de sociedade e o consórcio.

Em face do grande número de grupos de sociedades e de sua relevância no mercado mundial, mister se faz a edição e aplicação de regras que os organizem e estabeleçam limites para as várias situações que podem surgir na realização de negócios que envolvam tais grupos.

De forma genérica, conceitua-se grupo de sociedade como a associação de esforços empresariais entre sociedades, para a realização de atividades comuns. Também, numa acepção mais ampla, o grupo de sociedades, de forma genérica, pode ser definido como um termo de referência para aquele setor da realidade societária moderna que encontra no fenômeno do controle intersocietário e das relações de coligação entre sociedades o seu centro de gravidade (Antunes Filho). Por outro lado, em sentido estrito, conceitua-se esta forma de concentração de empresas como todo conjunto mais ou menos vasto de sociedades comerciais que, conservando embora as respectivas personalidades jurídicas próprias e distintas, se encontram subordinadas a uma direção econômica unitária e comum. Com efeito, o grupo de sociedades pode resultar em três diferentes situações : grupos de fato, grupos de direito e os consórcios. Os grupos de fato se estabelecem entre sociedades coligadas ou entre a controladora e a controlada. Coligadas são aquelas em que uma participa de 10% ou mais do capital social da outra, sem controlá-la. Já controladora é aquela que detém o poder de controle de outra companhia. Em regra, a lei veda a participação recíproca entre a sociedade anônima e suas coligadas ou controladas, abrindo exceção somente para as hipóteses em que a companhia pode adquirir as próprias ações (LSA, artigos 244 e 30, § 1º, b). Em relação à esses grupos, preocupou-se o legislador, basicamente, em garantir maior transparência nas relações entre as coligadas e entre as controladas e sua controladora, através de regras próprias sobre as demonstrações financeiras (LSA, artigos 247 a 250). O grupo de direito é o conjunto de sociedades cujo controle é titularizado por uma brasileira (a comandante) e que, mediante convenção acerca de combinação de esforços ou participação em atividades ou empreendimentos comuns, formalizam esta relação empresarial. Nas palavras de Waldirio Bulgarelli, "são grupos que se constituem formalmente por uma convenção expressa.".

Os grupos de direito devem possuir designação, da qual constará palavra identificadora de sua existência ("grupo" ou "grupo de sociedades", conforme dispõe o artigo 267 da LSA), e devem estar devidamente registrados na Junta Comercial. Por fim, o consórcio que forma-se quando duas sociedades quiserem combinar esforços e recursos para o desenvolvimento de empreendimento comum. Ensina Waldirio Bulgarelli que "trata-se de união de empresas para determinados fins, conservando cada uma a sua personalidade jurídica (tema a ser estudado adiante) e autonomia patrimonial. Está-se aqui, portanto, perante os chamados grupos de coordenação, em que não se verifica o controle por parte de nenhuma das participantes sobre as demais, havendo assim um ajustamento das posições para um objetivo comum."

Para efeitos de disciplina legal do grupo de sociedades no Direito brasileiro, cita-se a Lei 6.404/76, que trata, na área da concentração de empresas, dos grupos de sociedades (artigo 265) e ainda das sociedades coligadas (artigo 243), das participações recíprocas (artigo 244), dos consórcios (artigo 278) e da subsidiária integral (artigo 251).