Bradesco não consegue reverter decisão sobre juros

 

Fracassou o pedido de reclamação proposto pelo Bradesco contra decisão da 3ª Vara Federal do Acre. A primeira instância considerou inconstitucional o artigo 5º da Medida Provisória 2.087-29/01, que admitia a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano nas operações feitas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. A reclamação foi negada pelo ministro Cezar Peluso, do Supremo Tribunal Federal.

Em Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público Federal, o juiz da 3ª Vara determinou às instituições financeiras que não aplicassem, no estado do Acre, a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, nos contratos que viessem a firmar dali por diante. Por outro lado, determinou ao Banco Central que procedesse a fiscalização dos bancos para reprimir a capitalização por ele vedada.

A Reclamação foi proposta em julho de 2001 e, no dia 17 daquele mês, a Presidência do STF concedeu liminar ao Banco Bradesco. Suspendeu a liminar do juiz federal no Acre e, também, o andamento da Ação Civil pública em curso. Essa decisão foi agora cassada pelo ministro Cezar Peluso, em decisão monocrática, apoiada em jurisprudência pacificada pela Suprema Corte no julgamento das Rcls 600 e 602, relatadas, respectivamente, pelos ministro Néri da Silveira e Ilmar Galvão (ambos aposentados).

Na Reclamação proposta ao STF, o Bradesco alegou que o Ministério Público Federal pretendia exercer o controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade do artigo 5º da MP 2.087-29/2001 (onde se aprecia a conformidade de uma norma frente à Constituição sem considerar um caso concreto), no momento da proposição da ação já reeditada como MP 2.140-34. Assim, estaria sendo usurpada competência do STF para efetuar controle concentrado de constitucionalidade.

Contrariando essa alegação, o ministro Cezar Peluso entendeu que a decisão do juiz federal no Acre foi de caráter incidental (específica em relação a um determinado caso), e não abstrato, não projetando seus efeitos para além dos limites da causa. Assim, segundo ele, o juiz “exerceu mero controle difuso (incidental) da constitucionalidade das normas, dentro de sua específica competência”.

O ministro Cezar Peluso constatou que os precedentes invocados pelo Bradesco em seu pedido versam hipótese substancialmente diversa. Isso porque naqueles casos a Ação Civil Pública continha pretensão de ver declarada a inconstitucionalidade de lei em caráter principal, isto é, veiculava pedido declaratório com esse objetivo, como foi o caso das Rcls 2.224 e 2.286, relatadas, respectivamente, pelos ministros Sepúlveda Pertence (aposentado) e Ellen Gracie.

“É outra, porém, a espécie”, afirmou o ministro. “Tratando-se, como se viu, de controle difuso incidental, seus efeitos dão-se apenas inter partes (entre as partes), e não erga omnes (para todos). E a decisão impugnada, decerto não por outra razão, cuidou de bem definir tais limites: restringiu, expressamente, seus efeitos às instituições financeiras que figuram no pólo passivo da ação”.

“Não se caracteriza, pois, usurpação de competência desta Corte, único órgão a que incumbe declarar a inconstitucionalidade de atos normativos federais, com eficácia erga omnes (artigo 102, parágrafo 2º, da Constituição Federal – CF)”, concluiu o ministro Cezar Peluso. (Fonte: STF/Conjur).

Da responsabilidade do empreiteiro pela guarda dos materiais da obra

 

Situação interessante é aquela em que, se o empreiteiro somente fornece mão-de-obra, recebendo os materiais do dono-da-obra e por imperícia[1] ou negligência[2] os inutilizar, é obrigado a pagá-los. De fato, tratam-se de hipóteses caracterizadoras da culpa do empreiteiro, pelo que, além de atribuir-se responsabilidade ao empreiteiro em razão de sua imprudência ou imperícia na guarda dos materiais da obra, também deve ser considerada a hipótese de imprudência como caracterizadora de sua obrigação de indenizar[3], embora não mencionada expressamente pelo legislador (artigo 617 do CCiv).

A imperícia evidencia-se no erro ou engano de execução do trabalho ou serviço, conseqüente da imaestria na arte ou desconhecimento dos preceitos, que deveriam ser atendidos nesta execução.

A negligência mostra a culpa do agente. O empreiteiro negligente no uso dos materiais fornecidos, é, assim, responsável pelos danos decorrentes de seu ato, executado negligentemente, quando dele resultam males ou prejuízos ao dono da obra, salvo se mostrado que a precaução omitida era daquelas que não podia atender: negligens non dicitur, qui non potest facere.

A imperícia é erro próprio aos profissionais e técnicos, de cuja inabilidade se manifestou. Ou de todo aquele que se diz hábil para um serviço e não o faz com a habilidade, que seria mister, porque lhe falecem os conhecimentos necessários. A imperícia revela-se assim na deficiência de conhecimentos técnicos da profissão e despreparo prático, que exponham a risco terceiros, ou bens de terceiros, no caso os materiais a serem empregados na obra. Aqui se verifica uma conduta realizada em desacordo com a melhor técnica, porque o profissional simplesmente não a domina a contento.

O empreiteiro imperito poderá ser responsabilizado, civilmente ou criminalmente, pelos danos que sejam causados por seu erro ou falta[4] [5].

Na imprudência, de seu lado, ao contrário da negligência, já existe uma ação, e não uma omissão. O empreiteiro age, mas expondo os materiais sob sua guarda a risco demasiado por conta de sua falta de cautela. A imprudência reflete situações em que o profissional supera os limites da prudência, da previsibilidade, aumentando o risco da atividade.

A imperícia, a imprudência ou a negligência, estando presentes no ato do empreiteiro em guardar o material da obra, caracterizarão a sua culpa no sentido estrito.

Há, porém, a necessidade, de se distinguir entre a atividade, por parte do empreiteiro, desempenhada de maneira diligente (zelosa), cautelosa e com habilidade, perfeitamente ciente de seus deveres profissionais e perfeitamente adequado ao contexto do contrato de empreitada, mas que resulte, por imprevisível, em um dano à obra, e no caso do art. 617 do CCiv, aos materiais (erro escusável), daquela atividade do empreiteiro que é inadequada – imperita, negligente ou imprudente – caracterizando a presença de culpa em sua conduta profissional e que resulte em prejuízo ao empreitador – erro inescusável, previsível. Neste caso, em que, em geral a culpa é considerada grave[6], equiparando-se ao dolo, aplica-se inclusive o art. 186 do CCiv, no sentido de reputar-se a conduta do empreiteiro como ilícita, gerando, portanto sua obrigação de indenizar, pagando os materiais que se perderam em razão de sua conduta culposa, devendo arcar ainda com os ônus previstos no art. 389 do CCiv, respondendo por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, além de honorários de advogado, na hipótese de demanda judicial.

Assim, se o empreiteiro não cumprir com a sua obrigação de guarda dos materiais (lembrando-se que a empreitada caracteriza-se como obrigação de resultado, de entregar a coisa pronta, com a utilização correta dos materiais empregados em perfeitas condições), sua conduta pode ser tipificada no referido art. 389 do CCiv, com as repercussões legais daí decorrentes.

Outrossim, levando-se em conta a empreitada e a teoria do risco supra mencionada, fica o empreiteiro exonerado da responsabilização pelos materiais da obra, na ocorrência de força maior ou caso fortuito[7].

Também, a culpa exclusiva do empreitador por danos aos materiais da empreitada, exonera o empreiteiro da responsabilização civil pelo prejuízo que destes tenha advindo.

O empreiteiro é responsável perante o dono da obra e terceiros. Sua responsabilidade está estabelecida especificadamente na empreitada mista, para o caso de inutilizar, por imperícia ou negligência, os materiais que recebeu, mas o dever de indenizar cifra-se ao pagamento dos materiais inutilizados.

Quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra, a contento de quem a encomendou, se este não estiver em mora de receber. Estando, correrão os riscos por igual contra as duas partes (Código Civil, artigo 611).

Na empreitada com fornecimento de materiais, é o empreiteiro que os escolhe e prepara a obra encomendada; se houver defeitos naqueles ou nesta, ele é que reponde. Se um acidente sobrevém, destruindo a obra, antes de entregue a contento do dono, o empreiteiro é que suportará igualmente o prejuízo, porque ainda não satisfez a sua obrigação, a de entregar pronta a obra encomendada.

Se, porém, o proprietário estava em mora de recebê-la, partir-se-ão por igual os riscos entre as duas partes. O Código continua combinando assim as responsabilidades, sujeitando ao risco ambas as partes contratantes.

Conforme Pontes de Miranda, se o estrago dos materiais ocorreu fora da obra, ou seja, anteriormente à sua utilização, inserção ou embutimento na construção, o empreiteiro paga o preço ao empreitador, para que este possa adquirir outros materiais, preço que pode ter sofrido aumento, e as despesas que a compra acarretar, inclusive transporte, seguro, etc. Neste caso, pode o próprio empreiteiro adquirir os materiais a substituir, cientificando neste sentido o dono da obra.

Por outro lado, se o estrago ocorreu com os materiais já agregados à obra, incorre na mesma responsabilização do empreiteiro, com seu dever de pagá-los, caso sejam danificados por força de sua negligência ou imperícia, cabendo, no entanto, ao empreitante a faculdade de verificar se em razão dos danos experimentados, não houve dano à construção.

Se o empreiteiro só forneceu a mão-de-obra, todos os riscos, em que não tiver culpa, correrão por conta do dono (art. 611 do CCiv). Neste caso, os materiais pertencem ao que encomendou a obra e por conta deste correm a perda e a degradação da coisa. Enquanto não se ultima o trabalho, cada um dos contratantes continua dono do que lhe pertence, o proprietário, da coisa, e o empreiteiro, da mão-de-obra; verificada a perda, cada um suportará o prejuízo daquilo que é seu.

Sendo a empreitada unicamente de lavor (art. 612), se a coisa perecer antes de entregue, sem mora do dono, nem culpa do empreiteiro, este perderá também sua remuneração, se não provar que a perda resultou de defeito dos materiais, e que em tempo reclamara contra a sua qualidade ou quantidade (art. 613). Não há, naquela primeira hipótese, culpa de qualquer dos contratantes; perdida assim a coisa, repartem-se os prejuízos; o proprietário sofre o dos materiais e o empreiteiro, o da mão-de-obra. Mas, se a perda se deve à má qualidade do material, comprovada tal circunstância, faz jus o empreiteiro à remuneração avençada.

[1]Imperícia: derivado do latim imperitia, de imperitus (ignorante, inábil, inexperiente), entende-se, no sentido jurídico, a falta de prática ou ausência de conhecimentos, que se mostram necessários para o exercício de uma profissão ou de uma arte qualquer. Na empreitada, no que concerne à guarda dos materiais na empreitada, comete esta falta, o empreiteiro que sem experiência, sem a devida qualificação em determinada especialidade, propõe-se a praticar um ato de natureza complexa, sem a devida atualização profissional. Exemplificativamente cita-se o construtor que deveria acondicionar determinado material de maneira especial e o acondiciona de maneira diversa, gerando sua perda. Assim, podemos concluir que a imperícia confunde-se com desconhecimentos de uma determinada área, ignorâncias e falta de vivência em uma especialidade, além de inaptidões profissionais.

[2] Negligência: do latim negligentia (desprezar, desatender, não cuidar), exprime a desatenção, a falta de cuidado ou de precaução com que se executam certos atos, em virtude dos quais se manifestam resultados maus ou prejudiciais, que não adviram se mais atenciosamente ou com a devida precaução, aliás, ordenada pela prudência, fossem executados. A negligência, assim, evidencia-se a falta, decorrente de não se acompanhar o ato com atenção com que deveria ser acompanhado. É a falta de diligência ncessária à execução do ato. Nesta razão, a negligência implica na omissão ou inobservância de dever que competia ao agente, objetivando nas precauções, que lhe eram ordenadas ou aconselhadas pela prudência, e vistas como necessárias, para evitar males não desejados e evitáveis. A negligência difere da imprudência e da imperícia. A imprudência é mais que falta de atenção, é a imprevidências acerca do mal, que se devia prever. Na guarda dos materiais da empreitada, confunde-se com o descuido, falta de atenção e mesmo a omissão displicente ou ainda a falta de cuidados e de precauções que se fazem necessárias. Em resumo, trata-se da inobservância de certos cuidados necessários para evitar prejuízos, não quistos pelo agente. A negligência não pode portanto ser confundida com falta de conhecimento, mas sim com descuido e desinteresse. Age negligentemente o empreiteiro que ao invés de guardar o material entregue, deixa-o ao ar livre, sujeito às intempéries do tempo, provocando o seu perecimento.

[3] Imprudência: do latim imprudentia (falta de atenção, imprevidência, descuido), significando a falta relativa à imprevidência; relativa à precaução que o agente deve ter ao praticar sua ação. É a desatenção culpável em virtude da qual ocorreu um mal. Na empreitada, relativamente à guarda dos materiais, caracteriza uma atuação precipitada, sem os cuidados necessários que o ato exige, de maneira intempestiva e sem preocupar-se com os efeitos ou os resultados nocivos a eles. Atua imprudentemente, o empreiteiro que ao guardar os materiais da obra, não verifica se o local onde os acondiciona está sujeito às intempéries do tempo ou se, exemplificativamente, tratando-se de local, sujeito a empoçamentos, não providencia suportes ou pallets para guarda dos insumos

[4] A imprevidência e a omissão do que não se devia desprezar caracteriza-se como imperícia, distinguindo-se da imprudência e da negligência, das quais também resultam faltas imputáveis.

[5] Há controvérsia se pode ser um engenheiro ou arquiteto considerado imperito. Há uma corrente que defende ser impossível se considerar tais profissionais imperitos se os mesmos estiverem devidamente habilitados junto ao seu Órgão de Classe, no caso os

Conselhos Regionais, pois com o registro presumem-se eles experts na Ciência da Construção e de Elaboração de Projetos. Há outra corrente, todavia, que defende o contrário, afirmando ser perfeitamente aceitável o fato de que um engenheiro ou arquiteto, mesmo devidamente habilitados, possam errar por não dominar certa técnica e, daí, desempenharem-na com erro, vindo a causar dano a alguém (entendemos ser esta a posição mais acertada). No entanto, tal controvérsia, é de nenhuma utilidade prática, pois, uma vez comprovada a culpa do profissional, este será responsabilizado, independentemente de sua qualificação.

[6]Além das tipificações faltosas da imprudência, negligência e imperícia, é necessário fazer-se menção aos graus da culpa: Grave: esta aproxima-se do dolo, por serem causadas por total desconhecimento das coisas que um profissional não poderá ignorar. Leve: que poderiam ser evitadas com aplicações de medidas que deveriam ser tomadas por um profissional que já tivesse alguma experiência e possuidor de uma inteligência média. Levíssima: identifica-se com a sutileza, sendo necessária uma atenção extrema para ser evitada. A doutrina civilista nos ensina que o agente agindo com culpa ou dolo, causando dano a outrem, terá sempre a obrigação de reparar o prejuízo causado. Isto significa que, mesmo sendo o empreiteiro culpado de uma infração de natureza levíssima, terá o dever de reparar. O grau de sua culpa, poderá ter influência apenas na dosagem do valor indenizatório.

[7]Nunca é demais lembrar que a força maior implica num acontecimento totalmente estranho às relação de empreitada. Mesmo que identificada e previsível, a força maior se caracteriza por não ser evitável pelo agir do homem. Mesmo que assim deseje o ser humano não consegue impedir nem que ocorra, nem as suas consequências. Já o caso fortuito é inerente ao agir humano, na relação de empreitada; decorre desta relação (é intrínseco à esta relação). Não é previsível, é inesperado, logo, não pode ser evitado. Assim, independe a sua ocorrência tanto do empreiteiro como do empreitador, independentemente portanto de sua vontade e culpa.

Da obrigação, lugar e tempo de pagamento no contrato de mútuo

Obrigação no mútuo

Como requisitos essenciais ao exato cumprimento da obrigação de pagar, observa-se a existência de:

Vínculo obrigacional. Tal vínculo deve originar-se do negócio jurídico de mútuo, pois, sem ele, haverá o pagamento indevido. A existência de dívida de origem lícita é pressuposto necessário para a existência da obrigação de pagar.

O animus solvendi. É a intenção de solver o vínculo por parte do devedor. No mútuo é a manifestação voluntária do mutuário de pagar o que deve.

Satisfação exata da obrigação. Toda obrigação tem um objeto, que é a prestação em aberto. Logo para sua extinção é tal objeto que deve ser liquidado. Logo, só ocorrerá a exoneração do devedor se entregar ao credor tudo o que for necessário para que se opere a sua exoneração da obrigação. No mútuo, em se tratando de obrigação de dar, o mutuário deverá dar ao credor a coisa devida, em igual gênero, qualidade e quantidade da coisa emprestada.

Para atendimento deste requisito da satisfação exata da obrigação, dando-se por bom o pagamento, devem ser observados determinados princípios.

Primeiramente, o devedor se desvincula somente se satisfaz a prestação devida em seus expressos termos. Ora, a entrega de objeto diferente do convencionado, ou do tradicionalmente utilizado para pagamento[1], não constitui pagamento direto. O pagamento indireto, por outras formas, que não as pactuadas no contrato, somente poderá ser efetuado com a anuência do credor.

Em segundo lugar, o devedor não poderá exigir que o credor receba a dívida em partes quando deve recebe-la por inteiro. Se um mútuo foi pactuado para pagamento à vista, o devedor não pode ser beneficiado, à revelia do credor, para pagamento de seu débito de forma parcelada, mesmo que a prestação seja divisível, ou que se proponha a pagar encargos. Não havendo o consentimento do credor, aplica-se o princípio da indivisibilidade do objeto. Ninguém pode forçar o credor ao fracionamento da obrigação[2].

Em terceiro lugar, o devedor deve satisfazer a obrigação pelo modo devido, no lugar determinado e pontualmente.

Lugar do Pagamento

No mútuo, o lugar do pagamento, em regra está indicado no contrato celebrado entre as partes, ante o princípio da liberdade de eleição, que permite aos contraentes especificar onde cumprirão os direitos e deveres de seus vínculos contratuais. Porém, se as partes nada convencionarem neste sentido o pagamento deverá ser efetuado no domicílio do devedor. No mútuo a dívida é quérable, ou quesível, uma vez que o devedor é quem deve ser procurado pelo credor, evitando-lhe as despesas de locomoção para pagamento[3].

Tempo do pagamento

Já o tempo do pagamento também é elemento intrínseco à satisfação da obrigação pelo devedor. O instante em que se deve pagar a dívida é de fundamental importância para caracterização de seu vencimento. Convencionado o dia do vencimento da obrigação, o devedor não pode retardar-lhe a execução e tampouco o credor pode exigir antecipadamente a prestação.

No mútuo, o tempo do pagamento deve ser estipulado entre as partes, caso contrário, aplica-se o disposto do art. 592 do CCiv.

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[1] No caso do mútuo em dinheiro, por exemplo, o pagamento sendo em dinheiro, mas não havendo determinação da espécie, deve ser efetuado em moeda corrente do local do cumprimento da obrigação.

[2] Tal princípio pode comportar exceções, como é por exemplo o caso do devedor, executado judicialmente que, tendo bens insuficientes, responde apenas parcialmente pelo débito, pagando somente a parte executável. Ou no caso, de herdeiros do devedor, que após a partilha responde apenas proporcionalmente à quota que tiverem na herança.

[3] Tal princípio também comporta exceções: se houver estipulação em contrário, ou seja, se for a dívida portable, ou levável, o devedor deverá comparecer para pagamento à presença do credor. Por outro lado, poderá o devedor renunciar ao benefício de pagar a dívida em seu domicílio, levando o pagamento ao credor. Se é um benefício seu, o devedor pode a ele renunciar a qualquer tempo. Uma outra exceção que se verifica quanto ao princípio do lugar de pagamento ser o domicílio do devedor, concerne às dívidas em que certas circunstâncias exigem outro lugar para adimplemento, que não o domicílio do obrigado. É, por exemplo, o caso do mútuo celebrado entre duas pessoas que viajam juntas e o devedor se obriga a pagar a obrigação na cidade de onde partiram.

Ministro Luiz Fux entrega propostas para o novo CPC ao presidente do STF

O ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e presidente da Comissão de Juristas encarregada de elaborar o anteprojeto do novo Código de Processo Civil (CPC), Luiz Fux, entregou, na tarde desta quinta-feira (4), ao presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Gilmar Mendes, o documento preliminar com as proposições aprovadas pelo colegiado para que seja submetido ao controle prévio de constitucionalidade.

“A nossa primeira preocupação é que os novos institutos que foram criados, com o objetivo de desafogar a Justiça, não infrinjam nenhuma cláusula constitucional da ampla defesa, do devido processo legal, de afronta ao contraditório. Assim, gostaríamos de ouvir a manifestação do STF, ainda que preliminar. Para nós, é de muita valia para a elaboração do anteprojeto”, afirmou o ministro.

Segundo o ministro Fux, essas proposições representam a conclusão da primeira fase dos trabalhos da comissão. “Nesse primeiro momento, houve a votação das novas teses, dos novos institutos que comporiam o novo CPC. A partir de agora, estão sendo elaborados os dispositivos representativos dessas inovações”, destacou.

O ministro ressaltou, ainda, que, concomitantemente ao parecer do Supremo, serão realizadas audiências públicas para ouvir todos os segmentos da sociedade sobre as inovações do Código, levando-as em consideração para ultimar o projeto. “A ideia é que o projeto seja submetido ainda no primeiro semestre à aprovação do Congresso Nacional”, concluiu o ministro.

Proposições aprovadas

Entre as proposições aprovadas, o ministro Luiz Fux destacou a aplicação de multa para coibir os recursos meramente protelatórios; a determinação para que todos os prazos do processo civil corram somente nos dias úteis e a criação do incidente de legitimação das ações de massa para evitar que milhares de ações individuais idênticas cheguem ao Poder Judiciário.

Com o novo instrumento, o Ministério Público poderá eleger um recurso para figurar como representativo do litígio de massa e transformar as demandas individuais numa demanda coletiva. A solução dessa ação coletiva será aplicada aos demais casos individuais. No caso da nova sucumbência recursal, o ministro explicou que sempre que a parte recorrer contra uma decisão judicial e perder ela pagará custas e honorários.

Luiz Fux ressaltou que todas as modificações propostas levaram em consideração a redução do tempo do processo. Por isso, a comissão eliminou alguns recursos, como os embargos infringentes; concentrou a possibilidade de recorribilidade no primeiro grau de jurisdição à sentença final e simplificou os procedimentos para privilegiar a conciliação. A comissão também propôs o fortalecimento da jurisprudência dos tribunais superiores pelas súmulas e recursos representativos de controvérsia (o chamado recurso repetitivo). (Fonte: STJ).

Crianças sob guarda compartilhada não podem se mudar para os EUA

A 3ª turma do STJ negou medida cautelar em que a mãe de três crianças buscava o direito de se mudar com os filhos menores, temporariamente, para os Estados Unidos. O caso foi relatado pela ministra Nancy Andrighi e a decisão foi unânime.

De acordo com o processo, os pais exercem a guarda compartilhada dos filhos desde a separação do casal, mas, como residem em cidades distintas, a guarda efetiva vem sendo exercida pela mãe. Ela diz ter sido contemplada com uma vaga para mestrado em uma universidade norte-americana e que a mudança seria pelo período aproximado de um ano. Como o pai não autorizou a viagem, iniciou-se a disputa judicial para suprimento do consentimento paterno.

A mãe mantém um relacionamento estável com um homem que já está morando nos Estados Unidos e de quem está grávida. Ela alega que a mudança temporária de domicílio seria uma fonte de enriquecimento cultural para as crianças, que passariam a viver em local com alto nível de qualidade de vida e teriam a oportunidade de aprender dois novos idiomais: inglês e espanhol. Já o pai sustenta que a mudança implicaria o completo afastamento entre pai e filhos, rompimento abrupto no convívio com familiares e amigos, além de prejuízo escolar com perda do ano letivo.

Em primeiro grau, o juiz negou o pedido da mãe. O tribunal local negou a apelação por maioria de votos. Foram apresentados recurso especial e medida cautelar ao STJ. No início do julgamento, a ministra Nancy Andrighi, ressaltou que se tratava de um dos processos considerados "dolorosos". Os autos trazem laudos psicológicos que comprovam os profundos danos emocionais sofridos pelas crianças em razão da disputa entre os pais.

A relatora negou a medida cautelar por entender que os requisitos para sua concessão não estavam presentes. Segundo ela, não houve demonstração de violação ao ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), e não há perigo de dano, se não para a mãe das crianças no que se refere ao curso de mestrado.

Nancy Andrighi afirmou que, em momento oportuno e com mais maturidade, os menores poderão usufruir experiências culturalmente enriquecedoras sem o desgaste emocional de serem obrigados a optar entre dois seres que amam de forma igual e incondicional.

A ministra frisou que a decisão ocorreu em sede cautelar e que é passível de revisão na análise mais aprofundada do recurso especial. Ao acompanhar o entendimento da relatora, o presidente da 3ª turma, ministro Sidnei Beneti, ressaltou que a guarda compartilhada não é apenas um modismo, mas sim um instrumento sério que não pode ser revisto em medida cautelar. "Quem assume esse instituto forte tem que ter uma preparação maior para privar o outro do convívio com os filhos".

A ministra Nancy Andrighi assinalou, ainda, que "não é aconselhável que sejam as crianças privadas, nesse momento de vida, do convívio paterno, fundamental para um equilibrado desenvolvimento de sua identidade pessoal" e que "também não se recomenda que os filhos sejam afastados do convívio materno, o que geraria inequívoco prejuízo de ordem psíquico-emocional". Para ela, "o ideal seria que os genitores, ambos profundamente preocupados com o melhor interesse de seus filhos, compusessem também seus interesses individuais em conformidade com o bem comum da prole". (Fonte: Migalhas).

PEC retira do presidente prerrogativa de escolha de ministro do STF

Em tramitação na Câmara, a Proposta de Emenda Constitucional 441/09 determina que as vagas para ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) devem ser preenchidas pelo decano do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Hoje, o presidente da República indica os ministros do STF.

A medida foi proposta pelo deputado Camilo Cola (PMDB-ES) e tem como objetivo, segundo ele, garantir que a corte seja integrada, invariavelmente, por magistrados de efetivo notável saber jurídico e de reputação incontestavelmente ilibada.

A escolha dos ministros pelo presidente, explica o deputado, não garante essa qualidade jurídica, mesmo porque não se define o que é "notável saber jurídico e reputação ilibada".

"Alterando-se o processo, ficará garantido que os integrantes do Supremo não estejam submetidos a quaisquer tipos de eventuais injunções político-partidárias", argumenta.

A Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania analisará a admissibilidade da proposta. Caso aprovada, será criada comissão especial para lhe analisar o mérito. Depois, a PEC deverá ser votada em dois turnos pelo Plenário.

Gêmeas obtêm liminar para estudarem juntas

A Justiça Federal determinou à Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) que crie uma vaga extra no Colégio de Aplicação, para que duas irmãs gêmeas possam voltar a estudar juntas.

Ambas as meninas, que têm oito anos de idade, concorreram ao sorteio de vagas em 2008, mas apenas uma foi contemplada e elas ficaram separadas durante o ano letivo de 2009. A liminar foi concedida pelo juiz Hildo Nicolau Peron, da 2ª Vara Federal de Florianópolis (SC), informa a assessoria de imprensa da Justiça Federal em Santa Catarina.

Segundo o juiz, a Constituição confere à família proteção especial, assegurando à criança, entre outros direitos, a convivência familiar e a educação. Para o magistrado, a negativa da UFSC em criar uma vaga adicional – os pais fizeram o pedido em âmbito administrativo – “afronta estes valores ao inviabilizar que as gêmeas convivam maior tempo juntas, ao assumir o risco de que a separação do ambiente escolar possa representar prejuízos psicológicos a uma ou a ambas”, afirmou Peron.

Na decisão, registrada nesta quarta-feira (3/2), o juiz citou ainda projeto de lei de autoria do deputado federal Gastão Vieira (MA), que pretende converter em regra a manutenção dos gêmeos na mesma escola. De acordo com o relator do projeto, “além do princípio da origem comum, do ponto de vista genético, dos gêmeos, temos a compreensão de que o desenvolvimento saudável, equilibrado e compartilhado pode e deve ser amparado legalmente”.

Para o juiz, a possibilidade de os pais colocarem as gêmeas em outro estabelecimento não impede a concessão da liminar. A irmã que foi contemplada com a vaga “não poderia ser prejudicada no seu conquistado direito de estudar no local escolhido”. Peron observou ainda que o poder público não poderia “ficar alheio ou omisso em oferecer meios que evitem a ruptura do vínculo, tal como se deu com o edital de seleção por sorteio que não previu regra capaz de conciliar esses interesses”. A UFSC pode recorrer. (Fonte: Blogdofred).

A empreitada e o engeneering

Embora utilizado em larga escala, pouco fala nossa doutrina do contrato de engeneering, ou engenharia. Obviamente que a matéria carece de mais profundidade em razão da enormidade de detalhes que a permeiam. No entanto, por se tratar apenas de postagem em blog, faço-o de forma sintética, simplesmente com breves noções, sugerindo, pala leitura, daqueles que desejarem maior profundidade sobre o tema, meus comentários ao Código Civil Brasileiro, Ed. Forense, Vol. VI, sob coordenação de Arruda Alvim et al, onde tratamos do tema, no capítulo “Da Empreitada”, de forma mais pormenorizada.

Pelo engeneering, visa-se obter uma indústria construída e instalada. É, portanto, o contrato pelo qual um dos contratantes (empresa de engenharia) se obriga não só a apresentar projeto para instalação de indústria, mas também a dirigir a construção desta industria e colocá-la em funcionamento, entregando-a ao outro (pessoa ou sociedade interessada), que por sua vez se compromete a colocar todos os materiais e máquinas a disposição da empresa de engenharia e lhe pagar os honorários convencionados, reembolsando também as despesas feitas[1]. Na verdade, são utilizados em obras de grande porte e encontram tratamento legal em inúmeros dispositivos atinentes à empreitada, especialmente a empreitada global.

Nas operações compreendidas no contrato de engeneering, ou de “engenharia”, costuma-se contratar um empreiteiro para construir as instalações do projeto, mas esta, no âmbito na figura contratual do engeneering, é talvez uma das últimas etapas a serem cumpridas[2]. A partir da expectativa de conclusão, em certa data, de determinadas instalações, desenvolve-se uma cadeia de direitos e obrigações de natureza variada e em que não necessariamente coincidem as partes. Ou seja: muito embora cada projeto dessa natureza deva ser analisado como um projeto integrado, já que, além do contrato de empreitada, envolve também o contrato de know how, de assistência técnica, etc., os direitos e obrigações são desencadeados por falhas ou inadimplementos no curso da cadeia de contratantes, gerando, a partir desse evento, direitos e obrigações indenizatórios ou relativos a penalidades. A dificuldade com que se defrontam os que estejam envolvidos em operações dessa natureza é justamente harmonizar cláusulas, direitos e obrigações contidos em diversos instrumentos contratuais, inclusive dos que não sejam partes contratantes.

Nessa modalidade contratual, não há contratos mais importantes que outros. Todos os instrumentos contratuais exercem um papel relevante, mas o contrato de empreitada é o primeiro na lista de precedência, na medida em que sem ele a instalação não existe e, consequentemente, o projeto estará comprometido.

Até o advento do CCiv de 2002, a flexibilidade das normas do CCiv de 1916 relativamente à empreitada vinham permitindo a celebração de contratos de engenharia nos padrões adotados internacionalmente. Dada a semelhança entre os contratos de engenharia e o contrato de empreitada, entendeu-se que o primeiro seria uma manifestação da empreitada e teria a mesma natureza jurídica desta.

O CCiv de 2002 traz inovações na matéria relativa à empreitada que, de um lado, podem tornar os contratos de engenharia mais onerosos, além de exigir alterações em seus textos que representarão uma mudança nos padrões adotados internacionalmente. Ao apontarmos essas alterações, não estaremos necessariamente as criticando, nem mesmo afirmando que elas são desprovidas de fundamentação. Portanto, enfocamos a análise das disposições legais relativas à empreitada na ótica da determinação e alocação de riscos contratuais de forma a que se possa avaliar o impacto do ordenamento nos contratos de engenharia.

Questão sempre relevante é a contida no art. 612 do CCiv, ou seja, os riscos associados com a denominada empreitada de lavor. A situação estaria solucionada, caso, em termos práticos, se pudesse determinar que existem somente as duas alternativas previstas na lei, ou seja, a empreitada global em que o empreiteiro fornece materiais e mão de obra ou a empreitada de lavor, caso em que a obrigação do empreiteiro se resume à disponibilização de mão de obra. Muito embora na prática se busque sempre um contrato de empreitada global, casos há em que a relação se completa de forma mista, valendo dizer que o dono da obra chama a si a responsabilidade pelo fornecimento de determinados materiais ou equipamentos, enquanto que o empreiteiro se encarrega do fornecimento de outros, além da prestação da mão de obra. Em casos como esse, há a solução no ordenamento vigente.

No caso do engeneering, a empreitada se caracteriza por ser de preço certo, data determinada de conclusão e chave na mão (contrato de commercial engeneering ou turn key), caso em que o proprietário recebe a obra em condições de operar a instalação. O fato de ser a obra a preço certo, os aumentos de preço dependerão de ajuste entre o contratante e o empreiteiro. Esses ajustes se materializam nas denominadas ordens de mudança, sejam elas propostas pelo empreiteiro ou pelo contratante. O conceito está previsto no art. 619 do CCiv, incorporando avanços significativos da doutrina e da jurisprudência. Uma questão bastante discutida sempre foi a existência de instruções escritas do contratante. O que é importante, neste caso, é ter o conceito e a autorização legal como fundamentos de cláusulas contratuais expressas. Nos contratos de empreitada global que integram o engeneering, as partes costumam regular minuciosamente as ordens de mudança, não abrindo espaço para que existam dúvidas ou dificuldades de aferição do consentimento. A metodologia para a proposta dessas ordens de mudança e de sua aprovação engloba inclusive o estabelecimento de prazos para processamento. Quanto a isso, os riscos de consentimento tácito estariam afastados. No entanto, a questão que persiste é a da aprovação tácita, já que obras dessa natureza são acompanhadas de perto por empresa de engenharia para fiscalizar a execução do empreendimento e todos os eventos estão lançados no denominado diário da obra. Na prática, muito embora a determinação de situações que exijam ordens de mudança estejam previstas no próprio diário e nas comunicações entre a fiscalização, o empreiteiro e o contratante, dada a natureza cogente do § único do art. 619, parece recomendável que as partes estabeleçam contratualmente a obrigação do empreiteiro de sempre se submeter à metodologia prevista e que implique em alterações do preço, sobretudo nos casos de extrema urgência relativos à saúde, segurança de coisas e pessoas e de preservação do meio ambiente.

Além disso, muitos contratos dessa natureza estabelecem a obrigação imposta ao empreiteiro de dar seqüência à alteração mesmo em que haja discordância quanto ao preço, sempre em prol da continuidade e conclusão tempestiva da obra. A grande novidade e de maior impacto em contratos de engenharia está contida no art. 618 do CCiv que estabelece o prazo de garantia na empreitada e mais o período de reclamo. Essa nova disposição tem impacto imediato sobre os contratos de engenharia. Na prática, o que se tem visto é que as garantias nos contratos de engeneering não têm excedido o prazo médio de dois anos, o que elevaria em três anos a responsabilidade dos empreiteiros. É bastante importante que se tenha em mente o motivo dessa garantia. O empreiteiro foi escolhido dentre profissionais habilitados para construir obra de grande porte e se obrigou a entregá-la em perfeitas condições de operação e isenta de quaisquer vícios e defeitos. Assim sendo, caso existam vícios e defeitos aparentes ou ocultos, a legislação dá a eles tratamento diferenciado; em caso de vícios aparentes, poderá o contratante rejeitar o recebimento da obra, quanto aos ocultos, fixa prazo para que o empreiteiro os corrija. O impacto decorre sobretudo em relação a custos associados à duração dessa garantia. Muito embora o CCiv não contenha qualquer disposição quanto à obrigatoriedade do empreiteiro de oferecer caução ou outra garantia para assegurar a satisfação da garantia qüinqüenal, a prática vigente nos contratos de engeneering é a do melhor administrador de negócios, que deve cercar-se de meios seguros que permitam exigir o cumprimento da obrigação. Caso o empreiteiro deixe de cumprir a obrigação, pode o contratante buscar terceiro que o faça, lançando mão da garantia para cobrir os valores eventualmente despendidos. Por outro lado, caso a situação econômica do empreiteiro venha a se deteriorar chegando inclusive à insolvência, tem o contratante acesso a uma garantia para honrar os pagamentos. Essa prática é aplicável a quaisquer períodos de duração da garantia do empreiteiro. Por outro lado, os empreiteiros normalmente preferem receber os fundos a que fazem jus, liberando-se cauções ou retenções de valores, dando aos contratantes em substituição garantias bancárias ou coberturas securitárias. O impacto da extensão do prazo é financeiro já que este custo adicional estará, de uma forma ou de outra, refletido no custo fixo do contrato de engenharia.

Mas a questão da garantia não se resume à construção. O art. 618 do CCiv estabelece que a garantia qüinqüenal irredutível se aplica à solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais como do solo. No regime anterior, a denúncia da má condição do solo parecia eximir o empreiteiro da responsabilidade. Insistimos na expressão "parecia". Esta era a linguagem da lei, mas a doutrina, em vários casos, a interpretou como imprecisa a referida disposição legal, dizendo que denunciar não seria suficiente, devendo o empreiteiro recusar-se a realizar a obra se as condições do solo fossem adversas ou inadequadas à construção e delas ele tivesse conhecimento. Vale lembrar que a determinação das condições adversas ou inadequadas necessita conhecimento técnico e suporte tecnológico, o que somente ele poderia determinar. Na nova lei, no entanto, eliminou-se a ressalva, valendo dizer que a responsabilidade permanece para o empreiteiro, a despeito de a haver denunciado. Do contrário, aceitando construir, a mesmo conhecendo as condições adversas, estará o empreiteiro assumindo a responsabilidade pela garantia. Outrossim, as garantias eventualmente outorgadas não são limitadas unitariamente à empreitada. Visam todo o contrato de engeneering, que consiste não só na construção, mas na entrega do negócio em perfeito funcionamento, apto a integrar-se na atividade empresarial. Destarte, caso a obra seja entregue sem ressalvas, mas esteja comprometido seu funcionamento ou de qualquer de seus equipamentos, ou o know how para tanto ainda não tenha sido transferido, não há que se falar na execução integral do contrato, podendo o contratante exigir composição dos prejuízos auferidos, inclusive com base nas garantias outorgadas.

Outro aspecto relevante é o relativo à garantia qüinqüenal do empreiteiro em razão dos materiais empregados nas obras de grande porte. E, em se falando da entrega da industria e seus equipamentos em funcionamento, a questão dos materiais entregues ou empregados, adquire importância ainda maior. Evidentemente que quando se falou em “materiais”, o legislador tinha em mente apenas as construções imobiliárias, caso em que a expressão "materiais" é de fácil compreensão e determinação. No contexto dos contratos de engenharia a determinação de materiais não é tão simples como pode parecer. No que tange aos insumos da construção civil, tais como o ferro, areia, concreto e tubos, não vemos maior complexidade em serem os mesmos determinados como materiais para efeitos da lei. Na realidade, a própria doutrina, ao comentar a empreitada, fixa que alterações de preço de componentes da obra podem fazer com que materiais de qualidade inferior ao especificado venham a ser utilizados para manter as margens originais do empreiteiro. Muito embora esta posição contrária à responsabilidade profissional seja censurável, a verdade é que a lei sempre buscou assegurar que a responsabilidade por materiais mitigasse esse risco. Se levarmos em conta que as obras de grande porte na área de infra-estrutura são geralmente contratadas na forma de contrato de engeneering, é certo que a responsabilidade do empreiteiro o fornecimento de máquinas e equipamentos, deveria estender-se a todos os materiais empregados na obra e nos contratos acessórios, integrantes da engenharia. Ocorre, no entanto, que, nesse casos, a prática comumente adotada é o repasse da garantia dos fabricantes ao contratante. Os prazos de garantia dos equipamentos ou assistência técnica, por seu turno, são de duração menor que os cinco anos previstos em lei e são contados a partir da data de realização dos testes, o que não coincide necessariamente com o prazo a partir do qual se conta a garantia legal da empreitada. Poder-se-ia argumentar que a garantia contratual é independente da garantia legal. No entanto, a questão com que nos defrontamos é saber se o empreiteiro assumiria uma obrigação quando não estará ele coberto por garantia do fabricante.

Em nosso entendimento, a despeito da letra da lei, equipamentos e máquinas não se enquadram no conceito de materiais previsto pelo legislador quando trata isoladamente do instituto da empreitada. Certamente o legislador não tinha em mente a nova realidade de mercado ao redigir a disposição. No entanto, mesmo se aplicando a letra da lei a esses contratos, caberá à doutrina e à jurisprudência interpretar a extensão do dispositivo. É importante lembrar que os fabricantes desses equipamentos estabelecem as garantias de desempenho dos equipamentos à luz de testes e da experiência que tenham acumulado na comercialização de seus produtos. Em geral, essas garantias são aceitas internacionalmente e extensivas ao mercado brasileiro. Portanto, entendemos que, mesmo com a lei falando genericamente em “materiais”, generalidade esta decorrente do fato de não terem sido levadas em conta as novas modalidades operacionais pelo legislador - e este ter se limitado a dispor sobre a empreitada, não fazendo qualquer menção ao contrato de engeneering, que continua sendo figura atípica ou inominada no ordenamento - não se deva interpretar como materiais os equipamentos e máquinas incorporados pelo empreiteiro ao projeto, sendo que permanece, a nosso ver, vigente a garantia do fornecedor, prevalecendo sobre a garantia qüinqüenal, exclusiva da obra, no âmbito da empreitada como elemento integrante do contrato de engenharia.

A introdução do princípio previsto no art. 620 do CCiv passa a ser, sem dúvida, questão primordial na negociação de contratos dessa natureza. Novamente aqui, a exemplo de outras disposições legais, o CCiv parece querer proteger o contratante, considerando-o hipossuficiente em face do empreiteiro. Essa disposição demonstra claramente que o legislador, em nenhum momento, levou em consideração a nova realidade dos contratos de empreitada e, em especial, os de grandes obras. Todos os que estejam envolvidos em operações dessa natureza conhecem bastante bem as longas e intermináveis negociações entre contratantes e empreiteiros para a determinação do valor da empreitada global chave na mão. Ademais, em muitos desses contratos, a fixação do preço está fundada em procedimento denominado open book. Por aplicação desse procedimento, o dono da obra tem acesso aos custos e margens incorridos pelo empreiteiro e levados em consideração para a fixação do valor global da obra. A aplicação da disposição contida no art. 620 gerará, sem dúvida, instabilidade nas relações contratuais. É verdade que se trata de uma faculdade outorgada ao dono da obra, mas a redação do dispositivo é bastante frágil. Ocorrendo a hipótese de redução em relação a alguns itens, em determinado momento, e requerendo o contratante a revisão, a dúvida que fica da leitura é se a diferença apurada torna-se obrigatoriamente ressarcível ao contratante. Temos que ter em mente, no entanto, que, em contratos dessa natureza, o empreiteiro já corre o risco do aumento dos componentes que entraram na formação do preço, sem direito a qualquer aumento, a não ser que esse aumento se enquadre na definição da teoria da imprevisão, agora elevada à categoria legal, na forma dos arts. 478 e seguintes, sob o título de onerosidade excessiva. Do ponto de vista das empreitadas globais, parece que o melhor procedimento será a exigência da renúncia por parte do contratante a essa faculdade legal, sob pena de criarmos uma instabilidade tal que dará ela lugar ao desaparecimento desse tipo de contrato ou o tornará oneroso, na medida em que o empreiteiro buscará proteger-se, desde o início, dessas eventuais reduções. Agregue-se a isso, como mencionado, que o empreiteiro, em operações dessa natureza, é, na mais das vezes, um consórcio de empresas de que participam empresas internacionais, fornecedoras de bens e serviços que têm seus valores estabelecidos em moeda estrangeira. Na medida em que a moeda brasileira flutua livremente em face de moedas estrangeiras, caberia, ainda, determinar se reduções, em reais, decorrentes de apreciação da moeda brasileira reduziriam ou não os preços. Não seria justo que o consórcio se visse obrigado a reduzir preços em reais quando a obrigação em moeda estrangeira permanece inalterada. Por último, vale lembrar que contratos dessa natureza para os projetos considerados são contratos de longa duração. Na sistemática legal atual, a indexação inflacionária somente poderá ocorrer anualmente. Em suma, não há a menor dúvida de que a inserção desse princípio visa a proteger a hipossuficiência, o que não é o caso nas grandes obras.

Outro aspecto importante decorrente da sistemática do CCiv de 2002 é a possibilidade conferida ao empreiteiro de suspender a execução da obra à ocorrência das hipóteses previstas em lei. O grande problema se encontra no art. 625, inciso II, do novo ordenamento, ao estabelecer que o empreiteiro poderá exercer essa faculdade quando, no decorrer dos serviços, se manifestarem dificuldades imprevisíveis de execução, resultantes de causas geológicas ou hídricas, ou outras semelhantes, de modo que torne a empreitada excessivamente onerosa, e o dono da obra se opuser ao reajuste do preço inerente ao projeto por ele elaborado, observados os preços.

Na realidade, não é raro que as hipóteses mencionadas na lei venham a ocorrer. É evidente que se o evento é imprevisível, a situação merece uma solução. Causas geológicas ou hídricas são menos complexas de solucionar. Passa a ser extremamente relevante que se definam, em contrato, os parâmetros para fixação das hipóteses. Certamente, na construção de uma usina hidrelétrica, as dificuldades hídricas imprevisíveis são de mais difícil definição, até porque o projeto é, por essência, um projeto hídrico. Mas a extensão da expressão causas hídricas poderá englobar a pluviometria excessiva. O excesso de chuva, na área da obra, autorizaria a suspensão pelo empreiteiro? Podemos imaginar duas situações: a primeira seria o estabelecimento de uma média pluviométrica, com base em dados oficiais, para determinada região da obra. Assim, se a chuva excedesse essa média, a faculdade poderia ser exercida. No entanto, obras dessa natureza ou se estendem por trechos bastante longos, como é o caso de dutos em geral, ou as tarefas exercidas não são afetadas pela pluviometria excessiva. Tomemos, por exemplo, um gasoduto. No que tange ao assentamento dos tubos ao solo, a chuva excessiva é fator relevante, mas certamente não o será no que diz respeito à construção civil. O que importa, no contexto do contrato, é o impacto dessa suspensão no cumprimento dos prazos contratuais. Há que se regular o modo pelo qual o empreiteiro afetado por essas causas poderá invocá-las como eventos escusáveis para o atraso verificado. Por outro lado, o dispositivo poderá colocar o contratante na situação difícil de estar diante de uma suspensão ou aceitar o aumento do preço. Portanto, parece importante que se continue a detalhar no texto contratual o tratamento a ser adotado nessas hipóteses. Ademais, o uso da expressão "ou outras semelhantes" é extremamente ampla. Sabemos que em obras dessa natureza, não se pode determinar antecipadamente e com absoluta precisão a existência de sítios arqueológicos ou paleontológicos.

Por outro lado, as questões ambientais assumiram tamanha proporção, no mundo atual, que obras de grande porte podem ser suspensas por decisões judiciais por longos períodos de tempo. O procedimento correto a se adotar, no que tange às hipóteses elencadas pela legislação, será o de regular minuciosamente no contrato o tratamento aplicável, inclusive determinando o que constituirá ou não evento de força maior. Essa regulamentação deverá existir e estar mencionada como vinculada à referida disposição legal e como forma de implementá-la, afastando-se dessa forma uma aplicação do texto amplo e não discriminado da lei.

Muito embora o art. 626 se refira, apenas e tão somente, à morte das partes, entendemos que, em se tratando de pessoas jurídicas, as partes normalmente a tratam como extintiva da relação contratual, aplicando-se as disposições constantes da Lei de Falências. Em caso de falência do contratante, o empreiteiro terá seu crédito classificado como um crédito com privilégio especial, na forma do disposto no art. 963, inciso IV do CCiv e do art. 102, § 2º, inciso I da Lei de Falências.

Mas, nestes aspectos, entendemos que a análise dos contratos de engeneering comporta outra ótica, distinta da empreitada pura e simples. Antes mesmo de embarcarmos na análise sob a nova ótica proposta, é importante que se deixe claro que não estamos buscando uma forma de nos afastarmos da empreitada, nesse modalidade de contrato ainda inominado, somente porque as disposições legais do CCiv de 2002, em vários aspectos são inconvenientes[3]. Se assim fosse, estaríamos partindo para uma análise infundada e inaceitável do contrato, já que viciada por uma premissa equivocada do intérprete. Além disso, seria uma análise defeituosa e inconsistente com a prática à luz do CCiv de 1916. Não seria a mudança das normas legais, tornando-as menos favoráveis às partes e ao modelo do contrato, que justificaria que abandonássemos um contrato típico, regulado em lei, substituindo-o por outro. Se o engeneering era regido, com relação à empreitada, à luz do CCiv de 1916, pelas regras da empreitada, como então deixaria de sê-lo na vigência do novo CCiv se o instituto é o mesmo? No entanto, é importante que se constate que, em nenhum momento, na vigência do CCiv de 1916, deu-se a devida importância à análise da natureza mesma dos contratos de engenharia. Como se assemelham, englobando várias características dos contratos de empreitada, nunca nos dedicamos a determinar a natureza mesma desses contratos. Contribuiu muito para isso o fato das regras legais e a subsequente construção da doutrina e jurisprudência reconhecerem flexibilidade às regras legais, inclusive ao não assumir a natureza cogente de determinadas regras. Ocorre que, na realidade, o engeneering contempla diversas relações jurídicas entre o contratante e o dono da obra. O engeneer é empreiteiro na medida em que se obriga a construir uma obra de grande porte, o engeneer será montador sempre e quando deva proceder à montagem e comissionamento da obra em si, o engeneer será tratado como fornecedor de equipamentos em razão de ter o contrato como objeto o desenho, projeto, construção, fornecimento e montagem de equipamentos, comissionamento da obra e teste de desempenho, sendo que o contratante a receberá na modalidade chave na mão (ou turn key no commercial engeneering) ou seja, pronta para operá-la. O enquadramento dessa série complexa de papéis desempenhados pelo engenheiro no marco da empreitada é amesquinhar o escopo da relação jurídica existente entre este e o contratante. Equivaleria enquadrar o contrato num tipo legal com base na atividade mais preponderante no complexo de todas as atividades, criando-se uma distinção internamente ao contrato que não corresponde ao que existe na prática. Dessa forma, estaríamos ignorando que as obrigações assumidas pelas partes no engeneering somente serão consideradas cumpridas quando o engeneer tenha desempenhado seus diversos papéis, o que irá além do cumprimento das obrigações previstas na empreitada pura e simples. O que dizer então do repasse pelo engeneer ao contratante das garantias outorgadas pelos fornecedores de equipamentos e máquinas? Esse repasse, em nenhum momento, é da natureza da empreitada e diz respeito à garantia intrínseca a um contrato de venda e compra de equipamentos.

O que ocorre, na prática, é que qualquer contrato de engeneering é, por si só, um arranjo contratual que traz em seu bojo todo o conjunto de regras destinadas a regular as relações entre as partes. Cada situação anormal ou atípica é minuciosamente regulada, assim como qualquer evento que, de qualquer forma, possa alterar a natureza de contrato com preço fixo, data certa, chave na mão. Em muitas oportunidades ouvimos críticas peremptórias de que, devido à sua origem anglo-saxã, os engeneerings são contratos de linguagem complexa e repetitivos. Mas na verdade, muitas outras situações e relações jurídico-contratuais, são abarcadas pela figura contratual em análise, mister se fazendo o seu detalhamento que pode acarretar certa prolixidade e diversas minúcias em sua redação. Sob esse prisma, se faz referência expressa às cláusulas inerentes à empreitada mais do que qualquer outra coisa, que de fato, representa um dos pontos nevrálgicos da contratação de um engeneering.

Sob a perspectiva de análise que propomos, é bem melhor que atuemos desta forma, o que assegurará a consistência desse tipo de contrato, quer na sistemática legal atual, quer na eventual sistemática futura. E que perspectiva é esta sob a qual analisamos o engeneering? Sem dúvida a ótica que sempre permeou a negociação e elaboração desses contratos, pontuados pela complexidade de relações jurídicas entre as mesmas partes, pelos diversos papéis que estas desempenham ao longo da vida do contrato e pela intervenção de terceiros, ainda que pela via da cessão de garantias, exonerando-se o engeneer, como é o caso das máquinas e equipamentos.

Quando da análise do contrato de engenharia sob a ótica da empreitada, enfatizamos que aludido contrato contém outros elementos além daqueles que a lei considera como essenciais para que esteja tipificada a empreitada. Portanto, impõe-se verificar se o engeneering é, na realidade, um contrato atípico, na medida em que as suas características fundamentais não se enquadram no tipo previsto na legislação codificada ou se é uma modalidade especial de empreitada. Admitindo-se para raciocinar que o engeneering fosse um contrato atípico, resta saber como seria ele tratado à luz do CCiv, que no seu art. 425 cuida especificamente de contratos atípicos, permitindo às partes que estipulem essa modalidade contratual, com base na liberdade de contratar consagrada no art. 421, desde que as partes submetam esses contratos aos princípios de probidade e boa fé, na linguagem do art. 422. Muito embora essa faculdade tenha sido elevada à categoria legal, vale lembrar que, mesmo na vigência do CCiv de 1916, a doutrina e jurisprudência jamais negaram-na às partes contratantes. A existência de contratos atípicos, em nosso direito, visa atender ao dinamismo das relações em sociedade, especialmente as de natureza econômica. Não pode a legislação tipificar todos os tipos de contratos, especialmente porque, ao longo da vigência da lei, surgem relações jurídicas novas. Por outro lado, há que se ter em mente que o mundo jurídico não poderá ignorar a existência da realidade dos fatos, nem mesmo dos instrumentos que os regem. Certo é que, em se tratando de contratos típicos, como é o caso da empreitada, a regulação das relações entre contratante e empreiteiro está delineada pelas normas legais aplicáveis, bastando às partes regular as omissões eventuais e aspectos específicos da contratação em si. Nos contratos atípicos, no entanto, as partes deverão fazer constar do instrumento contratual respectivo o conjunto de normas que regerá a relação contratual, lembrando-se que em favor delas não operará a legislação codificada, salvo no que se referir a princípios gerais aplicáveis aos contratos.

Contratos atípicos não são novidade no mundo jurídico. O Direito Romano já reconhecia a existência desse tipo de relação contratual e classificava os contratos atípicos em vários tipos. No Brasil, a doutrina nos fornece uma classificação ampla dos contratos atípicos. Dentre estes, vale ressaltar os contratos atípicos mistos, categoria em que se inserem, no nosso entendimento os engeneerings, já que englobam obrigações imputáveis às partes que são encontradas em mais de um contrato típico. No entanto, a correlação entre essas obrigações e respectivas contraprestações faz com que se crie um arranjo contratual diverso dos dois ou mais de que essas obrigações se originam, representando uma verdadeira fusão das disposições de ambos num todo unitário[4].

Então das duas uma. Ou o engeneering é considerado forma especial de empreitada em que esta conta com outros elementos integrantes, tal como a transferência de know how, venda e instalação de máquinas e equipamentos, prestação de assistência técnica, etc., ou é considerado contrato atípico misto, já que engloba normas inerentes ao contrato típico da empreitada, assim como outras normas relativas a outras figuras contratuais tipificadas ou não. No nosso entendimento, o engeneering é considerado contrato atípico misto[5], inobstante contenha em sua essência princípios fundamentais da empreitada, aplicando-se no que a ela concernir, as disposições do art. 610 e segs. do CCiv.

[1] cf. Maria Helena Diniz, Tratado Teórico e Prático dos Contratos, vol. 4, Saraiva, 2002, pág. 93.

[2] O engeneering, tecnicamente, compreende três fases distintas. Num primeiro momento, há a fase de ante projeto. O projeto de engenharia é apresentado de forma ampla, sem detalhamentos. Envolve, a princípio a indicação dos investimentos a serem efetuados, os respectivos custos, o potencial retorno do investimento (ROI - return of investiments) e a elaboração de um fluxo de caixa. Trata-se na verdade do project management, onde serão apurados os custos, os tempos e a alocação dos recursos para o ante projeto apresentado. Nesta etapa realzia-se o que se chama no espectro das relações negociais de briefing meeting, que poderá envolver a aprovação da proposta apresentada, em geral regrada por cláusulas de confidencialidade e serão então apontadas as premissas do projeto, seus objetivos, os resultados esperados, a definição dos grupos de trabalho e realizadas as eventuais due diligences, para que sejam verificadas as circunstâncias em que o negócio será desenvolvido. Tais diligências compreenderão a modelagem fiscal do negócio, iumpactos sociais, ambientais, políticos, etc.. Na prática tem sido admitida uma margem de erro de até 20% (vinte porcento) nesta fase do engeneering. Neste ponto, há a opção de seguir-se ou não com o engennering (é o que se chama de go ou no go , ou a faculdade de “ir” ou “não ir” adiante. Ultrapassada esta primeira fase, passa-se à segunda etapa do engennering, que é a fase de detalhamento do projeto e do plano de implementação, que já envolverá a elaboração de um projeto mais preciso e detalhado, obedecendo-se as diretrizes e idéias aprovadas na fase imediatamente anterior. Procedido tal detalhamento e plano de implementação do projeto, que admite uma margem de erro de 5% a 10% (cinco a dez porcento), novamente há a alternativa de prosseguir-se ou não com o empreendimento (outro go ou no go), para adentrar-se na terceira fase do contrato de engenharia. Trata-se do plano de implementação detalhado, que compreenderá os planos de contingência, a análise precisa dos riscos, a seleção de fornecedores, o start up (estabelecimento do tempo de deflagração dos trabalhos) e a aprovação final final do plano apresentado, que já não mais poderá apresentar quaisquer margens de erro. É aí que já se encontram definidas as figuras contratuais que hão de ser celebradas, sob um umbrella contract (assim chamado no sistema norte-americano, de “contrato guarda-chuva” por encampar todos os subcontratos que serão celebrados pelas partes contratantes), envolvendo, naturalmente a empreitada a que nos referimos como parte integrante do engeneering.

[3] Questão de extrema relevância refere-se à aplicação das normas do CCiv de 2002, no que concerne à empreitada, relativamente aos contratos celebrados sob a égide do diploma anterior. Ocorre, no entanto, que o tratamento dos direitos e obrigações constituídos na vigência da lei anterior são afetados pela entrada em vigor do Novo CCiv, em razão da disposição contida no art. 2035 e seu § único. Na realidade, muito embora a nova legislação determine que os contratos devem reger-se-á pela legislação vigente à época de celebração dos mesmos, estatui ainda que os efeitos produzidos após a vigência do novo Código Civil estarão subordinados às disposições da nova legislação codificada. Parece-nos que esse tratamento de direito intertemporal se ajustaria melhor a arranjos contratuais de traço sucessivo e não ao universo de contratos e obrigações abrangidos pela linguagem da nova lei. De forma a evitar essa conseqüência, que poderá ser adversa aos interesses das partes signatárias, a nova lei ressalva aqueles contratos em que haja sido prevista determinada forma de execução, ou seja, de cumprimento das obrigações contratuais. De qualquer forma, nenhum ajuste prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, ou seja, aqueles estabelecidos pela nova legislação codificada. Isso poderá trazer conseqüências indesejáveis para as operações em curso, cujos contratos se encontram firmados e fase de implementação ou execução, já que, especialmente as empreitadas são contratos com prazo de duração mais extenso. Como mencionamos anteriormente, sempre e quando aludidos contratos venham a estar expostos a disposições legais diversas das que regeram a sua celebração, a cláusula de mudança de lei com as conseqüências nela previstas tornar-se-á aplicável. Nesse sentido, é bastante importante que se revejam os contratos em vigor e se determinem os efeitos decorrentes da aplicação deste dispositivo. Tendo em vista os interesses a proteger, talvez seja mais adequado uma revisão das disposições afetadas e que se busque, de imediato, uma forma de solução, lembrando, no entanto, que deverão ser observadas estritamente as disposições de ordem pública, sob pena de qualquer texto em contrário não poder prevalecer. Desnecessário enfatizar que será sempre melhor que se busque ajustar o contrato à nova lei do que enfrentar questões dessa natureza após a entrada em vigor das aludidas disposições. Pareceu-nos importante, desde logo, analisar os contratos de engeneering à luz das novas disposições da legislação codificada relativamente à empreitada. É inegável que se tivermos que aplicar essas disposições, o conjunto de regras muito pouco se adequará à situação real desse tipo de contratos. Impor-se-á a nós a complexa tarefa de buscar na prática e na legislação extravagante disposições que se adeqüem à regência desse tipo contratual, estando certos, no entanto, que o resultado final será um contrato frágil em face da legislação codificada e inadequado à realidade econômica das respectivas operações.

[4] A tábua legal das figuras contratuais é uma função da época ou dos usos e costumes predominantes ao tempo da promulgação da lei. Pode dizer-se que há entre os homens mais modalidades de comércio jurídico ou que este comércio jurídico pode revestir formas ou apresentar modalidades inteiramente diversas das que constituem objeto do elenco ou da catalogação legal. E se assim não fora, por entre as malhas da lei se escoaria, sem possibilidade de ser captada pela regulamentação jurídica, grande número de negócios, que as transformações sociais e econômicas geram continuamente, impondo aos juristas a necessidade de configurá-los ou mediante os modelos legais, se suficientemente plásticos para se adaptar às novas modalidades, ou mediante o trabalho de construção de novas figuras jurídicas adequadas à natureza econômica própria ou específica dos negócios de que o legislador, preso aos preconceitos, aos usos e costumes da sua época, não podia cogitar.

[5] Pelo fato, porém, de ser atípico ou inominado o contrato, não deixa de ter individualidade própria e inconfundível, a reclamar um tratamento jurídico adequado ao seu caráter ou à sua natureza. Os contratos nominados não enquadram, com efeito, toda a variedade de modos ou combinações de modos em que é suscetível de configurar-se a troca ou permuta de utilidades. Aliás, como frisa Álvaro Villaça Azevedo, in Teoria Geral dos Contratos Típicos e Atípicos, Atlas, 2002, pág 136: "para determinar as regras aplicáveis, o juiz se inspirará na economia do contrato, nos usos, nas necessidades, nos negócios, na intenção das partes, implícita ou explícita, algumas vezes, também, nas regras aplicadas aos contratos vizinhos e invocados por analogia, sem que, porém, a analogia possa ser levada até á destruição da especificidade do contrato que se tem em mente regular. E isto nos leva a observar quão perigoso é o querer reduzir, a viva força, todos os contratos inominados aos diferentes tipos de contratos nominados, sinteticamente e teoricamente classificados. Procedendo por esta forma, corre-se o risco de impor de maneira muito lata ou muito geral o argumento da analogia, e de aplicar, indiferentemente, a certos contratos inominados (os especificamente autônomos) regras tiradas aos contratos nominados e que só foram editadas para estes contratos, e não para os outros. Impõe-se flexibilidade e discernimento. A mania das classificações rígidas e estereotipadas se condena, por si mesma, quando tem como resultado - como é quase sempre o caso- impedir a aplicação normal do Direito e, sobretudo, paralisar a sua evolução”.

Da possibilidade de revisão do contrato em caso de desequilíbrio

Vivemos numa época em que os fatos jurídicos modificam-se com rapidez assombrosa, assim como o Direito, os negócios jurídicos e, em especial os contratos, sofrem constantes modificações.

Por outro lado, não se pode ignorar a função econômica dos contratos, fazendo-se necessário, sempre, o equilíbrio entre as partes.

Desta forma, para estabelecer, ou restabelecer o equilíbrio contratual, quando este for abalado, acentua-se a revisão dos contratos pelo juiz que, conforme as alterações das circunstâncias e fundamentando-se nos princípios gerais do Direito e do contrato, afasta-se a regra tradicional e imperativa. Tanto é assim que, com o advento do Código Civil de 2002, sacramentou-se os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, assim como a possibilidade de revisão do sinalagma, na hipótese da contratação tornar-se deveras onerosa para uma das partes.

Por outro lado, um dos fundamentos para a revisão dos contratos é a aplicação da chamada "Teoria da Imprevisão", que é utilizada em dois sentidos principais. O primeiro é mais amplo considera que a noção de imprevisão significa que os vários atos jurídicos, nos quais se incluem os contratos, têm sua eficácia subordinada a que as coisas permaneçam como estavam no momento em que foram formados.

Não é essencial, nessa concepção mais larga, a existência de uma onerosidade excessiva ou da imprevisibilidade de um fato que cause um desequilíbrio; basta o advento de uma mudança substancial no estado em que as coisas estavam para se justificar a mudança na execução do ato jurídico.

Já o segundo, fundamento, é mais estrito. Nessa acepção, há um relativo consenso a respeito da definição da cláusula "rebus sic stantibus": é a cláusula pelo qual os contratos de execução periódica, continuada ou simplesmente diferida, podem ser, ou revisados, com o reajustamento das prestações, ou simplesmente resolvidos, devido à ocorrência de um fato superveniente, imprevisível para as partes, que desequilibrou a relação contratual de maneira grave.

A concepção "lato sensu" e "stricto sensu" da cláusula "rebus sic stantibus" são ambas legítimas.

De fato, a concepção estrita é a mais utilizadas pela doutrina e jurisprudência pátrias.

Portanto, adotada ou não a principiologia da cláusula "rebus sic stantibus", mas falando-se da Teoria da Imprevisão em seu caráter mais amplo, três são os são requisitos que, em tese, justificam a sua aplicabilidade: o contrato, em geral deve ser de execução a prazo futuro ou diferida no tempo, continuada ou periódica, e nunca de execução imediata; o fato causador da onerosidade excessiva precisa ser imprevisível para as partes; é preciso haver um desequilíbrio acentuado entre as prestações, superior ao que pudesse ser devido à alínea normal do contrato; finalmente, a parte prejudicada não pode ser responsável pela ocorrência desse desequilíbrio. Neste sentido, já postei matéria aqui no blog sobre a cláusula "rebus sic stantibus" e o reajuste de preços, não havendo a necessidade de maior aprofundamento no tema, que tornar-se-á deveras repetitivo...

Porém, embora a jurisprudência pátria adote tais requisitos para adoção da Teoria da Imprevisão, sua aplicação é um tanto quanto diferenciada a cada contrato. Nos contratos de compromisso de compra e venda, em virtude das alterações das circunstâncias negociais como: reajuste das prestações, vinculando esta à equivalência salarial; abalo a situação social econômica por causa de planos econômicos do Governo Federal; em contratos que já estão firmados o periódico inflacionário; a jurisprudência não vinha admitindo a aplicação da Teoria da Imprevisão por entender que o suposto desequilíbrio consubstanciava-se no risco usual do negócio - e portanto, previsível - não se ensejando a revisão do contrato.

Já nos contratos de empreitada, por exemplo os riscos do empreendimento são de sua natureza não ensejando a revisão contratual com fundamento na teoria mencionada. Também não enseja revisão contratual o reajuste dos juros quando já conhecido as condições para a execução do contrato e o reajuste do preço por causa do aumento imprevisível inflacionário depois de celebrado o contrato e durante a execução da obra.

Porém, os Tribunais vêm admitindo a revisão do contrato de empreitada quando tratar-se de contrato administrativo e ocorrer o "fato do príncipe", reajustando desta forma aquele para o fim de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Outrossim, em se tratando de contrato de locação, em casos como: revisão do aluguel para alterar a periodicidade do reajuste e revisar o aluguel porque este se tornou vil em virtude da inflação, os tribunais vinham admitindo a revisão do contrato, para assim, como no contrato de empreitada, evitar o enriquecimento sem causa e restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Em que pese a experiência e expertise de nossos juízes, ao não admitirem, em nenhuma hipótese, a revisão dos contratos de compromisso de compra e venda e admitirem a revisão em alguns contratos de empreitada e de locação, revisão esta fundamentada na Teoria da Imprevisão, os Tribunais desequilibram as relações contratuais e utilizam pesos e medidas distintas para fatos jurídicos semelhantes.

A imprevisibilidade do negócio, a exemplo da inflação, poderia ensejar a revisão contratual, não importando qual contrato seja, pois haveria um desequilíbrio para todas as partes. Deveria ser um entendimento uniforme e não “discriminatório”.

Salienta-se que a imprevisibilidade, desde que não inerente da natureza do negócio jurídico (álea), deveria ser o ponto principal de partida para ensejar a revisão contratual, pois a imprevisibilidade é um elemento surpresa, fato este vedado no Direito, em virtude da segurança jurídica.

Frisa-se que o que é imprevisível pode, na maioria das vezes, desequilibrar economicamente o contrato firmado.

Por isso, a título exemplificativo da conclusão cita-se a variação cambial ou o fator desemprego que é algo previsível e neste ponto acerta a jurisprudência, porém, a inflação, por mais previsível que seja, seus índices não o são e com isso pelo menos uma das partes terá de ter uma diminuição patrimonial suficiente para restabelecer o equilíbrio do contrato. Ocorre que, como demonstrado, a jurisprudência não possui este entendimento no que tange a contratos de compromisso de compra e venda.

Por isso, ao não utilizar a Teoria da Imprevisão da mesma forma em todos os tipos contratuais, a jurisprudência pratica atos “discriminatórios”, vez que a imprevisibilidade acarreta em desequilíbrio, tanto para uma parte como para a outra, sendo sempre necessário em virtude dos princípios contratuais, revê-lo para o fim de se equilibrar as relações jurídicas de natureza patrimonial.

Por fim, resta a análise de cada caso isoladamente, levando-se em conta as condições das partes, as condições da contratação, o lugar e o tempo do contrato, assim como outros elementos intrínsecos ou extrínsecos que possam influenciar no equilíbrio da avença. Deve o julgador ter sempre em mente o grau de influência no contrato, das alterações das circunstâncias negociais como a imprevisibilidade e o equilíbrio econômico, destacando-se, neste diapasão, o equilíbrio e a equidade, como elementos norteadores de sua decisão.

As novas carreiras do direito

Numa constância surpreendente surgem notícias na mídia sobre as chamadas "profissões do futuro" e quais as carreiras que se mostram promissoras tendo em vista a realidade dos novos tempos.

Confesso que fico um tanto preocupado com as críticas que são frequentemente feitas à carreira do Direito, cujo mercado de trabalho está inflado com profissionais de sobra, apontando a advocacia como uma atividade vetusta e não alinhada com a realidade mais moderna.

De fato, surgem carreiras novas e que se mostram moderníssimas, afinadas com os fenômenos tecnológicos e da globalização e que de outro lado prometem o eldorado aos seus seguidores.

Mas isto não significa que as carreiras jurídicas estejam fadadas à extinção!!! Pura balela, até mesmo porque o advogado e os demais profissionais do Direito (diga-se juízes, promotores, etc.), sempre serão necessários à administração da Justiça.

O importante é que, quem deseja investir numa carreira promissora no espectro do Direito, precisa conhecer as necessidades de um mundo em frequente e constante evolução, onde o que é novidade hoje poderá estar obsoleto amanhã.

Acompanhando a tendência mundial, o trabalho jurídico muda cada vez mais rápido, turbinado, especialmente, pelas inovações tecnológicas e pelas exigências de atendimento de uma demanda em seguimentos nunca antes explorados. Ora, o Direito é dinâmico, podendo ser sempre adaptado e evoluir no tempo e no espaço, sendo, pois, errônea a colocação de que se trata de uma ciência antiquada e de monumentais, pétreos e estáticos ensinamentos e atividades.

Há uma demanda por especialistas em novas áreas jurídicas. Cito por exemplo o Direito da Voz ou o Direito das Redes, em que há deficiência de pessoal qualificado. Os versados nessas áreas de atuação, são extremamente bem remunerados e, ao tempo oportuno souberam escolher a opção correta. É fundamental que, para acertar na escolha, o futuro profissional do Direito esteja antenado com as tendências e necessidades mundiais. O indivíduo deve ligar-se ao mundo global por meio de todos os canais de comunicação.

Hoje, por exemplo, percebo que os canais de comunicação enfatizam as novas tecnologias e questões como globalização e recursos naturais. Por exemplo, no Brasil, por conta das últimas descobertas de petróleo, profissionais que vierem a se especializar nessa área, poderão ter bom espaço no futuro, assim como não deverão faltar oportunidades aos profissionais do Direito afinados com as relações internacionais e meio ambiente. Cito, nesta toada, para exemplificar, todo o Direito relacionado à ecologia e gestão ambiental.

Já no que se refere à tecnologia, uma vez que países e empresas buscam incessantemente soluções para seu desenvolvimento econômico e social através de novos inventos, temos que serão sempre necessários profissionais do Direito que saibam tutelar os interesses relativos a tais inventos, sua manutenção e até mesmo inventos futuros...

Penso, com interesse futuro nas áreas do Direito relacionadas à engenharia de alimentos, engenharia e gestão ambiental, engenharia florestal, gestão sustentável, engenharia tecnológica, biotecnologia, engenharia de petróleo e gás, engenharia de produção, telecomunicações, sistemas de informação, design de interiores, estudo de novas mídias, gestão da informação, gestão da moda, desenho industrial, dentre outras áreas que podem demandar profissionais num momento bem próximo!

Apenas posso aconselhar os novos profissionais a ficarem antenados, sem esquecer que o Direito é carreira formal, pautada por um sistema legislativo rigoroso. Contudo, nos princípios do Século XXI, o que mais interessa não é apenas o terno bem talhado, a gravata da mais pura seda, o vocabulário rebuscado, uma postura pseudo-formal-protocolar ou uma reputação que deve se manter ilibada a qualquer custo.

O que interessa é a conscientização do profissional do Direito do futuro de que deve ter sua vida laboral pautada por adaptabilidade, criatividade, iniciativa, liderança, capacidade de trabalho em equipe, comunicação, facilidade de relacionamento interpessoal, capacidade de gerir e solucionar problemas, domínio de novas tecnologias, espírito empreendedor, mas, sem nunca esquecer de que acima de tudo há a Justiça que deve ser almejada e buscada como todas as forças.

Senador Renato Casagrande quer votar este ano novo Código de Processo Penal e nova Lei de Licitações

 

Ao pedir hoje a palavra pela ordem, o senador Renato Casagrande sugeriu ao presidente da Casa, senador José Sarney, que sejam votados em 2010 o novo Código de Processo Penal e a nova lei de licitações, ambos em tramitação no Senado. Renato Casagrande pediu a palavra logo após José Sarney ter feito um balanço do que foi realizado no ano anterior e dos desafios para o Senado em 2010.

O representante capixaba lembrou que, para muitos, o Congresso Nacional tem um desempenho mais fraco em anos eleitorais, como o atual. Para ele, é natural que o embate eleitoral aconteça em Plenário, mas afirmou que "a Casa tem todas as condições para produzir muito em 2010".

Renato Casagrande disse que quer "ser um colaborador nesse trabalho", lembrando que o presidente da Casa tem "um papel importantíssimo, que é o de coordenar junto com os líderes a elaboração e a coordenação de uma pauta que represente uma sintonia com a sociedade brasileira".

O senador do PSB afirmou que, amanhã, quarta-feira (03.02.2010), apresentará, na reunião da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), seu relatório e voto sobre o projeto que institui o novo Código de Processo Penal, cumprindo o compromisso firmado como presidente da Comissão, senador Demóstenes Torres. Previu que a matéria seja votada em Plenário em março.

Ele defendeu também a votação da nova lei de licitações, "que pode dar mais transparência e desburocratizar o processo licitatório". Para ele, a votação da matéria é importante, já que se dá no momento em que a sociedade debate o papel do Tribunal de Contas da União na liberação ou embargo de obras tocadas pelo Poder Executivo.

Por fim, Renato Casagrande afirmou que o Senado tem de continuar a tratar suas questões internas, em desdobramento dos acontecimentos do ano passado. Disse ser preciso buscar o aperfeiçoamento da instituição e hipotecou seu apoio à causa, na condição de presidente da Comissão de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização e Controle. (Fonte: Agência Senado).

Acordo de Copenhague recebe confirmações no prazo, mas com metas fracas

Os países responsáveis pela maioria das emissões mundiais de gases de efeito estufa reafirmaram suas promessas para o combate às mudanças climáticas ao cumprirem o prazo, neste domingo (31), para a adesão ao "Acordo de Copenhague" de dezembro.
Especialistas afirmam que as metas de reduções de emissões prometidas para até 2020 são muito pequenas até agora para atingirem o objetivo fundamental do acordo, de limitar o aquecimento global a menos de 2 ºC.
O Secretariado de Mudanças Climáticas da ONU planeja publicar uma lista de pedidos nesta segunda-feira (1º). A medida pode exercer pressão sobre todas os países para manterem suas promessas.
Todas as nações que representam ao menos dois terços das emissões --lideradas pela China, os Estados Unidos e a União Européia-- se comprometeram.
Emissores menores, das Filipinas ao Mali, também enviaram promessas ou pediram para se associar ao acordo. O Secretariado afirmou que o prazo de 31 de janeiro pode ser estendido.
Inadequadas
"A maioria [das promessas] dos países industrializados está na categoria inadequada ", disse Niklas Hoehne, diretor de política energética e climática da consultoria Ecofys, que avalia o quanto compromissos nacionais vão ajudar no combate às mudanças climáticas.
"A dos Estados Unidos não é suficiente, a da União Européia não é suficiente. Os principais países desenvolvidos ainda estão muito aquém do esperado, exceto o Japão e a Noruega", disse ele.
Alguns países em desenvolvimento, como Brasil e México, estão fazendo um esforço relativamente maior, segundo o especialista.
As promessas não têm linha de base comum. A União Européia promete cortar 20% das emissões até 2020, em relação a 1990. Os EUA acenam com corte de 17%, em relação a 2005.
O Brasil planeja cortar até 39% do volume que seria estimado para 2020, e a China propõe cortar 45% das emissões em relação ao crescimento do PIB.

Ophir é eleito o novo presidente da OAB e vai liderar 700 mil advogados do País

 

O advogado Ophir Cavalcante, atual diretor do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e conselheiro federal pelo Estado do Pará, é o novo presidente eleito do Conselho Federal da OAB. Ophir conduzirá, no triênio 2010/2013, os rumos da advocacia brasileira, categoria composta atualmente de quase 700 mil advogados. A eleição que confirmou a chapa "Por uma Advocacia Forte" como vitoriosa acaba de ser realizada, no plenário da sede da OAB Nacional, em Brasília. Dos 81 conselheiros federais que compõem o colégio eleitoral, 80 votaram. Desses, 79 aprovaram a chapa inscrita e um anulou o seu voto.

Além de Ophir Cavalcante, que assumirá o cargo de presidente em substituição ao advogado sergipano Cezar Britto, integrarão a nova diretoria os advogados Alberto de Paula Machado (vice-presidente); Marcus Vinicius Furtado Coelho (secretário-geral); Márcia Regina Machado Melaré (secretária-geral adjunta) e Miguel Ângelo Sampaio Cançado (diretor-tesoureiro).

A sessão de eleição foi conduzida na sede da OAB pelo conselheiro federal mais antigo da entidade, Paulo Medina, de Minas Gerais. Tiveram direito a voto os 81 conselheiros federais que integram o Conselho Pleno. Ophir Cavalcante e os novos dirigentes eleitos tomarão posse amanhã (01), a partir das 9h, em sessão ordinária do Pleno da OAB. Ainda na segunda-feira, às 19h, haverá a solenidade de posse da nova diretoria e conselheiros federais da OAB.

Ophir Cavalcante nasceu em Belém em 25 de janeiro de 1961, tendo se formado em Direito pela Universidade Federal do Pará (UFPa) em fevereiro de 1983 e se juntado aos quadros da Seccional da OAB do Pará em março do mesmo ano, sob o número 3259. Foi advogado do Banpará, após aprovação em concurso público, e consultor geral da Câmara Municipal de Belém. Na OAB do Pará, foi conselheiro, vice-presidente (1998/2000) e presidiu a entidade no período de 2001 a 2006.

O presidente eleito é procurador do Estado do Pará e professor da UFPa (aprovado em concursos públicos), do qual se encontra licenciado para exercer o mandato na OAB. É mestre em Direito do Trabalho pela UFPa, onde defendeu dissertação, transformada em livro publicado pela LTr Editora intitulado "A terceirização das relações laborais". Autor de inúmeros artigos publicados em revistas e jornais de circulação nacional, Ophir atuou como palestrante em inúmeros eventos jurídicos e mantém escritório de advocacia especializado nas áreas cível e trabalhista. No triênio 2007-2010, atuou como diretor-tesoureiro do Conselho Federal da OAB, na gestão do então presidente da OAB, Cezar Britto.

Briga de galo: Instinto animal

O Ministério Público Federal defende perante o Tribunal Regional Federal da 5ª Região o fim das brigas de galo no Centro Desportivo Casa Amarela, em Recife (PE). O local é conhecido como "Palácio do Galo".

A prática é inconstitucional, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal. O Ibama (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Renováveis) havia proposto ação civil pública para impedir a realização de rinhas naquele local.

O juiz da 5ª Vara da Justiça Federal em Pernambuco determinou o fim das brigas de galo, condenando o centro a pagar indenização de R$ 10 mil.

Segundo informa a assessoria de imprensa da Procuradoria, o centro recorreu ao TRF-5 para tentar reformar a sentença (*). Alegou que não há proibição legal para a prática de rinhas de galo nem norma que classifique a atividade como criminosa, que os galos eram bem tratados e que as brigas eram apenas a manifestação do instinto natural dos animais.

O Procurador Regional da República Wellington Cabral Saraiva qualificou a prática como cruel e primitiva. Segundo o procurador, apesar de uma certa agressividade natural dos galos, as lutas ocorriam porque eles eram estimulados a isso, o que causava lesões graves e dolorosas nos animais.

Ao serem “treinadas” para participar das rinhas, as aves são submetidas a diversos maus tratos.

Em uma dessas práticas, o treinador segura o galo pelas asas, joga-o para cima e deixa-o cair no chão para fortalecer suas pernas.

Outro exercício consiste em empurrar a ave pelo pescoço, fazendo-a girar em círculo, como um pião.

Para aumentar sua resistência, o animal é banhado em água fria e colocado ao sol até abrir o bico, de cansaço.

Nas brigas, os galos usam esporas postiças de metal e bico de prata (que serve para machucar mais ou substituir o bico já perdido em luta).

De meu lado, penso que, se os galos recifenses tem o instinto natural para brigarem e matarem seus pares, são diferentes de todos os galos do mundo… aves pacíficas, que convivem harmoniosamente com as demais do galinheiro e não são verdadeiros “rambos do reino animal”. O recurso apresentado pelo “Palácio do Galo” não merece prosperar; seus galos são moldados para briga, para terem instinto destruidor, são submetidos a maus tratos. Ora, se fossem crianças, seus responsáveis já estariam presos há tempos…

N.º do processo no TRF-5:2007.83.00.016953-0 (AC 479743 PE)http://www.trf5.jus.br/processo/2007.83.00.016953-0.

Íntegra da manifestação da PRR-5:http://www2.prr5.mpf.gov.br/manifestacoes/PAR/AC/2010/0021.doc

N.º da ação civil pública: 2007.83.00.016953-0

A boa-fé objetiva e os contratos de consumo

Para que se extraia da boa-fé objetiva todas as suas potencialidades, e imprescindível a compreensão da relação de consumo como um vínculo dinâmico, orientado ao adimplemento, no qual deve haver uma cooperação recíproca, um respeito mútuo entre as partes, desde a fase pré-contratual até, e inclusive, apos o término das obrigações. Assim sendo, imprescindível se faz, no presente trabalho, a análise das funções da boa-fé objetiva e seus efeitos nas relações de consumo.

Função criadora

A mais importante função da boa-fé objetiva corresponde a geração de direitos e deveres as partes envolvidas numa relação de consumo. Com o advento do Código de Defesa o Consumidor, a boa-fé objetiva aparece como fonte autônoma de deveres, independentes da vontade contratada. Sua maior contribuição, como regra de comportamento ao comprometimento dos contratantes, vem sendo acrescida pela imposição de uma obrigação de conduta transparente e leal, principalmente ao fornecedor, pois e ele quem irá, em regra, formular as cláusulas do contrato, limitando-se o consumidor a aderi-las, priorizando-se, com isso, os legítimos interesses deste, considerado a parte mais fraca da relação de consumo.

Como fonte de deveres, chamados pela doutrina de anexos, secundários, de conduta, etc., a boa-fé objetiva valora o grau de informação, de verdade, de correção e de lealdade nas condutas das partes envolvidas nas relações de consumo, de forma a visualizar se suas exigências foram ou poderão ser cumpridas.

Os deveres mais citados pela doutrina podem ser assim enumerados:

a) Dever de informar

Está presente desde a fase pré-contratual, como também apos a execução do contrato, face aos riscos descobertos no produto ou serviço contratado. Consiste na obrigação, principalmente, do fornecedor de prestar aos consumidores todas as informações necessárias sobre o produto ou o serviço que porventura adquirirão, assim como sobre o contrato em si, para que esses possam realmente tomar ciência do que estão contratando, protegendo, desse modo, a confiança neles despertada de que o que contrataram vai-lhes ser realmente devido.

As informações prestadas por vendedores, por prospectos, manuais ou pelos diversos métodos de marketing criam expectativas nos consumidores, consideradas legitimas por lei, e que, uma vez descumpridas, caracterizarão inadimplemento contratual. A falta de informação acarreta, também, responsabilidade objetiva ao fornecedor, pois equipara-se, segundo o art. 12, "caput", "in fine" do Código de Defesa do Consumidor, a um "defeito" do produto ou serviço.

Preocupa-se o Direito do Consumidor com a fase pré-contratual porque e justamente nela que se constitui a atividade destinada a dar vida ao futuro contrato. 0 interesse juridicamente tutelado nessa fase e que a representação previa do conteúdo do futuro contrato seja o mais possível correspondente à realidade. Por isso, ampliou-se a noção de oferta, estabelecida pelo art. 30 do Código de Defesa do Consumidor, para alcançar a informação ou publicidade veiculada e assegurar o respeito à confiança nelas depositada pelos consumidores instados a contratar.

Apesar de ser vista como eficaz instrumento de incremento de vendas, a publicidade sempre foi considerada juridicamente neutra e encarada como mero convite para contratar. Contudo, não mais podem ser ignorados seus efeitos condicionantes sobre a vontade e a conseqüente liberdade de escolha dos consumidores em nossa sociedade de consumo, pois a oferta de bens ou serviços se faz, habitualmente, através daquela. E é por essa razão que a oferta passou a abranger quaisquer métodos, técnicas ou instrumentos publicitários que aproximam o consumidor dos produtos e serviços colocados a sua disposição no mercado. Acentuaram-se, em contrapartida, as circunstâncias em que a oferta se faz e também a concreta expectativa que gera nos destinatários de seu fiel cumprimento, elementos que passaram a ter um papel decisivo na detecção de quando e em que medida os deveres advindos da boa-fé objetiva foram fraudados.

0 dever de informar pode, portanto, ser considerado como o dever anexo mais importante, senão imprescindível, a ser observado pelos fornecedores em suas relações com os consumidores. Exemplar, nesse sentido, e a decisão do Superior Tribunal de Justiça, ordenando a informação dos consumidores sobre os pregos nos supermercados:

MS 5943-DF, Min. Nancy Andrighi, DJ 29.02.00. Processo Civil. Constitucional. Direito do Consumidor. Mandado de Segurança. Código de Defesa do Consumidor, art. 6°, III. Sistema de código de barras para indicar os preços das mercadorias. Supermercados. (...) Direito do consumidor a informação adequada e clara. I- E necessária à colocação de etiquetas em todos os produtos, mesmo se adotado mecanismo de código de barras com os esclarecimentos nas gôndolas correspondentes. II- Por ser assegurado ao consumidor o direito de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, não ha que se falar em "intervenção abusiva no domínio econômico", com desrespeito aos arts. 1°,IV, 170, "caput, einc. lie 174, "caput", todos da CF/88(...).

E como efeitos da exigência do dever de informar encontram-se as obrigações do fornecedor de, por exemplo, redigir o contrato de forma clara e precisa (art. 54,§ 3 do CDC), dando destaque especial para as cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (art. 54,§4^a do CDC), sob pena de tais cláusulas não o obrigarem (art. 46 do CDC) e de as informações mal prestadas poderem ser por ele exigidas (arts. 20 e 35 ambos do CDC).

b) Dever de colaboração ou de cooperação

Esse dever está relacionado com a manutenção do vínculo contratual e implica, principalmente, a obrigação de ambas as partes colaborarem para o adimplemento do contrato, mantendo-se fiéis à finalidade contratual e as expectativas da outra parte, de maneira que seu comportamento seja coerente com a intenção manifestada, evitando-se o elemento surpresa. Ao fornecedor, especificamente, coube a obrigação de não dificultar o acesso do consumidor aos seus direitos ou de não inviabilizar a prestação devida, fazendo-se, quando possível, uma renegociação, de forma a evitar uma ruptura brusca e inesperada da relação de consumo. Alem disso, não deverá ele fazer exigências infundadas, cujo intento seria só o de se beneficiar da eventual inadimplência do consumidor ou de desmotivá-lo a exigir a prestação contratada. Nesse sentido, novamente, o entendimento de Marques (2003):

A doutrina atual germânica considera ínsito no dever de cooperar positivamente, o dever de renegociar (neuverhandlungspflichte) as dívidas do parceiro mais fraco, por exemplo, em caso de quebra da base objetiva do negócio. Cooperar aqui e submeter-se às modificações necessárias a manutenção do vínculo (princípio da manutenção do vinculo do art. 51, § 2° do CDC) e a realização do objetivo comum e do contrato. Será dever contratual anexo, cumprido na medida do exigível e do razoável para a manutenção do equilíbrio contratual, para evitar a ruína de uma das partes (exceção da ruína aceita pelo art. 51, §2° do CDC) e para evitar a frustração do contrato: o reflexo será a adaptação bilateral e cooperativa das condições do contrato. (MARQUES, op. cit., p. 198)

c) Dever de cuidado

Refere-se aos cuidados redobrados que os contratantes devem ter durante a execução do contrato para não causar danos ao outro, em razão do abuso de sua posição contratual. Preserva-se, desse modo, os contratantes de danos à sua integridade pessoal, à sua honra, ao seu credito e patrimônio, haja vista que objetiva a equivalência das prestações, de maneira que uma parte não venha a obter vantagens exageradas em relação à outra.

Um dos reflexos do dever de cuidado está contido no art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, concernente a obrigação do fornecedor de, na cobrança de débitos, ter um cuidado redobrado ao fazê-la, respeitando o consumidor, de forma a não expô-lo a ridículo, não lhe causar qualquer tipo de constrangimento, ou de não lhe fazer ameaças infundadas. A essas obrigações acrescentam-se, ainda, na fase pós-contratual, os deveres de segredo quanta as informações obtidas durante a execução do contrato, o de proteção à pessoa e a seu patrimônio, o de alerta, aviso e retirada ativa (art. 8^a e ss. do CDC), e o de garantia da fruição do resultado do contrato como, por exemplo, o de deixar sempre o fornecedor a disposição do consumidor pegas para reposição de um determinado produto - o "recall", que muitas vezes vemos serem realizados por empresas montadoras de carros.

Função limitadora

Outra função da boa-fé objetiva é a de servir como causa limitadora do exercício abusivo dos direitos subjetivos, reduzindo a liberdade de atuação dos contratantes, seja controlando a transferência dos riscos profissionais para o consumidor ou liberando-o em face da não razoabilidade de outra conduta. E uma função negativa, pois proíbe os contratantes de estabelecerem livremente o conteúdo do contrato ou de exercerem ilimitadamente os direitos dele advindos, atrav6s da imposição de um novo modelo de atuação não abusiva, baseado em valores de lealdade, confiança e respeito mútuo. Importante e o entendimento de Marques (2002) a respeito dessa função :

O princípio, de forma imanente, esta a limitar as "posições” jurídicas dos contratantes e o exercício de seus direitos, daí, por exemplo, a proibição de cláusulas abusivas (arts. 39 e 51 do CDC). Como afirmamos, a boa-fé objetiva é um standard, um parâmetro objetivo, genérico, um patamar geral de atuação do homem médio, do bom pai de família, que agiria de maneira normal e razoável naquela situação analisada. O julgador deve valorar a atuação, decidindo se esta ultrapassou ou não a razoabilidade, os limites impostos por esta boa-fé objetiva qualificada, que e a de consumo. Abusiva 6 a conduta ou a cláusula que viola a boa-fé objetiva, os deveres impostos pela boa-fé aos agentes na sociedade. (MARQUES, p. 226)

A boa-fé objetiva manifesta-se, também, através da vedação do uso abusivo da exceção de contrato não cumprido, quando o inadimplemento da outra parte, no contexto do contrato, não o autorizar; ou do impedimento do exercício do direito de resolução do contrato quando houver adimplemento substancial. 0 efeito do princípio, nesses casos, e o de impedir que a parte que tenha violado deveres contratuais exija o cumprimento das obrigações assumidas pela outra ou se valha do seu próprio incumprimento para se beneficiar. E a noção que surge como justificativa para essa proibição e a de proteção da confiança que ambos os contratantes depositaram um no outro.

Assim, a nenhum dos contratantes é permitido o exercício de uma posição jurídica em contradição com seu comportamento exercido anteriormente, ou seja, após ter criado no outro, com sua conduta anterior, expectativas seguras quanto ao contrato. também fica, por isso, vedada a pratica reiterada de certos atos que possam gerar no beneficiário a falsa expectativa de sua continuidade. E como exemplos de aplicação jurisprudencial do princípio da boa-fé objetiva encontramos as situações abaixo descritas.

aplicação do princípio na prestação dos serviços públicos essenciais

Dispôs o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 22, sobre a continuidade da prestação dos serviços públicos essenciais da seguinte maneira: "os órgãos públicos, por si ou por suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigadas a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos". Percebe-se com isso que a exigência da continuidade refere-se aos serviços considerados essenciais e a solução encontrada tem sido a de considerar essenciais àqueles serviços enumerados na Lei n^º 7783/89, que regulamentou o art. 9^a, § I^º da CF. Assim, são considerados serviços ou atividades essenciais:

I. tratamento e abastecimento de água;

II. produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

III.. distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV..     funerários;

V. transporte coletivo

VI. captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII. telecomunicações;

VIII. guarda, uso e controle de substancias radioativas, equipamentos e

materiais nucleares;

IX. processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X. controle de trafego aéreo;

XL compensação bancaria.

0 direito do prestador de interrupção do serviço público essencial esta, pois, subordinado ao interesse da coletividade, de modo que, se a ausência do serviço causar prejuízo a interesses transidividuais, fica suprimido o direito, pois restou caracterizado o interesse público na continuidade do serviço. Disso decorre a imposição ao prestador do serviço do dever de aceitar o parcelamento do débito proposto pelo usuário, quando for de pequena monta ou quando o usuário, demonstrando dificuldades financeiras momentâneas, não encontra outra forma de cumprir a obrigação. Ou, ainda, a imposição do não- cancelamento ou da não-suspensão do serviço ante a existência de débitos "antigos" do usuário, que, posteriormente, volta a efetuar os pagamentos. Também com fundamento na boa-fé objetiva a jurisprudência tem considerado contrário àquela o corte de energia elétrica do produtor rural na iminência da época de colheita, pois tal fato cria embaraços ao desenvolvimento da atividade econômica do usuário, inviabilizando o adimplemento. Nesse sentido, temos a seguinte decisão:

Ap. Cív. n° 70001651629, TJRS, Rel. Des. Élvio Schuch Pinto, DJ 13/06/01. Cautelar. Corte de fornecimento de energia elétrica por falta de pagamento. Produtor rural. Abuso de direito. No caso específico dos autos, o autor e produtor rural e deixou de adimplir a conta de energia elétrica na iminência da colheita, tem-se como abusiva a conduta da prestadora em pretender efetuar o corte de energia, bem como em negar-se a negociar o parcelamento do débito. Aplicação do princípio da boa-fé objetiva que, entre outras funções, controla o exercício de direitos, evitando a ocorrência do abuso. Apelo parcialmente provido.

O controle dos bancos de dados

A organização, utilização e manutenção dos bancos de dados não é proibida, antes, é regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, de forma a prevenir e diminuir os danos causados com a sua utilização abusiva, sob o comando do princípio da boa-fé objetiva, com a imposição da transparência também aos fornecedores de dados sobre o consumo para comerciantes em geral. Conforme o previsto no art. 43 do Código de Defesa do Consumidor, o consumidor tem direito de dispor sobre seus dados pessoais e de saber que estes existem em algum banco de dados e acessá-los. E o fornecedor, por sua vez, não pode fazer exigências exorbitantes, desarrazoadas ou desproporcionais, dificultando seu conhecimento ou modificação em caso de eventual erro ou de pagamento da dívida.

No entanto, a prática brasileira vem demonstrando que os bancos de dados e sua utilização, muitas vezes abusiva e prejudicial pelos fornecedores, causam enormes e reiterados danos aos consumidores. Ocorre, muitas vezes, que, apesar de o consumidor estar discutindo em juízo o valor da dívida, acaba encontrando seu nome incluído no SPC, Serasa, Cadin e outros bancos de dados como inadimplente, o que Ihe causa evidente dano moral, passível de reparação. Nessa linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já afirmou :

REsp 2920045/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 27.08.01: Dano moral Cadastre negativo, Art. 73 do CDC 1. não tem força a argumentação que pretende impor ao devedor que quita sua dívida o dever de solicitar seja cancelado o cadastro negativo. O dispositivo do CDC configura como prática infrativa “deixar de corrigir imediatamente informação sobre o consumidor constante de cadastro, banco de dados”, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata." Quitada a dívida, sabe o credor que não mais é exata a anotação que providenciou, cabendo-lhe, imediatamente, cancelá-la.

0 controle das cláusulas abusivas nos planos privados de saúde

Na prática, multiplicam-se os problemas envolvendo planos privados de saúde e seguro-saúde, considerados contratos de adesão, cujos textos contratuais massificados procuram exonerar o fornecedor seguradoras ou empresas de assistência médica de ter que assumir seu próprio risco profissional, ou seja, o de realizar com adequação e qualidade o objeto do contrato, cobrindo os riscos de saúde dos consumidores.

Nessas relações de consumo, a boa-fé objetiva atua limitando a autonomia da vontade, obrigando o fornecedor a prestar de forma clara e precisa todas as informações de que necessitarem os consumidores sobre o conteúdo do contrato, principalmente quanto às limitações de direitos, porventura existentes. E, na fase de execução do contrato, o fornecedor deverá respeitar o que foi avençado para que os serviços por ele fornecidos possam ter a qualidade esperada.

Além disso, conforme os ditames da boa-fé objetiva, os riscos de saúde a serem efetivamente cobertos deverão ser especificados, evitando-se, o elemento surpresa. Assim, presumir-se-ão que as doenças e os eventos de saúde, não especifica e expressamente excluídos do contrato, estarão cobertos, em virtude da garantia legal de prestação de serviços adequados e de qualidade, necessários a realização das expectativas legítimas dos consumidores. Dentre as cláusulas que tem despertado o maior numero de reclamações encontra-se a que exclui da cobertura do plano doenças "crônicas", "congênitas" e "genéticas". Estas denominações são muito genéricas, pois, teoricamente, to­das as doenças podem ter fundo genético ou podem evoluir para um quadro crônico. Por essa razão, violam a confiança do consumidor, impedindo a realização de suas expectativas de uma prestação adequada e previsível por parte do fornecedor no que se refere aos eventos de saúde futuros. Essa cláusula, ao desequilibrar a relação contratual, atenta, portanto, contra a boa-fé objetiva e deve ser declarada abusiva pela jurisprudência na análise do caso concreto. Também a cláusula referente à carência apresenta um grande desequilíbrio entre direitos e deveres das partes no contrato, uma vez que limita a eficácia do contrato, subordinando-a a passagem de determinado período de tempo. Deve, pois, ser destacada no corpo do contrato, como prevê p art, 54, § 3 do Código de Defesa do Consumidor, por ser limitadora do direito do uso imediato do serviço contratado, e ser previamente informada ao consumidor, de forma a não constituir uma clausula surpresa.

Outra cláusula considerada abusiva pela jurisprudência e a que se refere à utilização das UTIs por determinados números de dias ou horas, uma vez que se tratam de casos graves e, na maioria das vezes, imprevisíveis e incontroláveis, não podendo o consumidor ser removido sem perigo a sua saúde, devendo a internação, nestes casos, ser total, isto e, durar o tempo necessário para cada caso, conforme determinação médica.

Função interpretativa

A terceira função da boa-fé objetiva nas relações de consumo parte do pressuposto de que toda e qualquer relação de consumo possui relevância externa, interessando mais a sociedade do que propriamente as partes, e, por isso, a melhor linha de interpretação deve ser a da boa-fé objetiva, pois permite uma visão total e real do contrato sob exame.

Através da interpretação procura-se descobrir o sentido de uma declaração confusa, duvidosa ou ambígua, atribuindo-lhe uma verdade apropriada, sem, entretanto, criar deveres ou normas para a situação concreta; fica a interpretação limitada a identificar a vontade manifestada ou a ordem legal. A boa-fé objetiva atua como regra hermenêutica face a necessidade de qualificar comportamentos que não resultam de expressa disposição legal, nem de clausulas pactuadas, mas que são exigíveis as partes, para que possam ser produzidos os efeitos esperados do contrato. E o melhor instrumento para assegurar o equilforio e a justiça nas relações de consumo, mesmo em face dos métodos unilaterais de contratação em massa e a interpretação judicial do contrato a favor do consumidor, decorrente do princípio da boa-fé objetiva, prevista no art. 47 do C6digo de Defesa do Consumidor. Interpretando-se as relações de consumo segundo os ditames da boa-fé objetiva, chega-se à constatação de que havendo divergência, devera prevalecer à vontade declarada de forma autônoma sobre a vontade interna, prestigiando-se o sentido objetivo do contrato como forma de acautelar o consumidor, exceto quando o destinatário puder conhecer a vontade real do declarante, tendo noção de que a declaração não correspondia ao ideal do outro contratante. Tal interpretação permitira ao julgador, na analise do caso concreto, diante da mudança das circunstancias que envolverem o contrato, adaptar ou modificar seu conteúdo, para que o vinculo permaneça; ou impor uma renegociação para se evitar uma ruptura brusca da relação.

Isso se deve ao fato de que o conteúdo do contrato a interpretar não e somente aquele "posto" em clausulas pré-redigidas unilateralmente pelo fornecedor, mas também envolve todo o contexto anterior - a oferta, as informações prestadas ao consumidor e as praticas comerciais exercidas, visto que tem função econômica.

Dessa forma, sem se ater à mera subsunção do fato a letra da lei, o julgador devera preencher o conteúdo do principio caso a caso, através de valorações e comparações com a jurisprudência atinente, inovando em casos, geralmente, que envolvem a não entre as prestações contratuais. Entretanto, encontrará ele limites na exigência de fundamentação de suas decisões e de sua conformidade com o ordenamento jurídico.

Alem disso, ao interpretar o contrato de consumo de acordo com a boa-fé objetiva e sempre a favor do consumidor, o aplicador devera não s6 verificar se houve ou não abuso, como também ter em mente quais eram os deveres do fornecedor e como suas praticas e clausulas tentaram afastar o cumprimento deles, pois, afinal, o CDC e norma de ordem pública e os direitos assegurados aos consumidores são indisponíveis por contrato.

Antes do advento do Código de Defesa do Consumidor, embora não havendo previsão expressa no Código Civil Brasileiro, reconhecia-se a boa-fé objetiva como princípio geral de direito, assente no ordenamento jurídico. Entretanto, em face da ausência de regra explícita, não se lhe permitia exercer a função de sistematização das decisões judiciais, porquanto sua utilização dependia de construção doutrinária, o que dificultava sua aplicação prática pela jurisprudência.

A positivação do princípio da boa-fé objetiva em nosso ordenamento jurídico, especialmente no âmbito das relações de consumo, surgiu com o advento do Código de Defesa do Consumidor, que no art. 4^º, inciso III, positivou-a como princípio informador das relações de consumo e no art. 51, inciso IV, como cláusula geral. A partir daí, ampliou-se sobremaneira sua utilização, uma vez que passou a atuar, também, como regra de comportamento, permitindo a recondução das relações de consumo ao equilíbrio, mediante a superação da vulnerabilidade do consumidor, servindo, pois, como instrumento de harmonização daquelas.

Outrossim, o princípio da boa-fé objetiva encontra fundamento na Constituição Federal de 1988, decorrente dos princípios da dignidade humana e da solidariedade, pois tem a finalidade social de implementar o equilíbrio nas relações de consumo, suprimindo as desigualdades que as envolvem, com a imposição de novos deveres jurídicos, principalmente ao fornecedor.

Assim sendo, sob o signo da boa-fé objetiva, a relação de consumo ganhou um conteúdo novo, passou a ser pautada por valores de informação, lealdade, cuidado e transparência, privilegiando-se o respeito à confiança e as expectativas (agora consideradas) legítimas do parceiro contratual, desde a fase pré-contratual até, e inclusive, após a execução do contrato, de forma a combater os abusos praticados no mercado.

Stress ocupacional e depressão entre juízes

 

"Depressão: Juízes também são vítimas desse mal" é o título de reportagem de capa do "Jornal da Ajufesp", órgão oficial da Associação dos Juízes Federais de São Paulo e Mato Grosso do Sul, em sua edição de novembro/dezembro de 2008.

Para melhor entender como perceber e combater a depressão, o jornal entrevistou José Alberto Del Porto, médico psiquiatra, graduado, com especialização, mestrado e doutorado pela USP, pós-doutorado pela University Of Illinois At Chicago e professor titular da Universidade Federal de São Paulo.

Segundo Del Porto, "a depressão é um quadro caracterizado por sentimento de tristeza ou desinteresse e perda de prazer em todas ou quase todas as atividades". "Além disso, somam-se alterações do sono, do apetite, falta de concentração, dificuldade para tomar decisões, ideias de culpa, muitas vezes desproporcionais ou absolutamente inadequadas, auto-acusação, autodepreciação, ideias de suicídio, sentimentos de desvalia e de falta de valor próprio".

Para que o quadro depressivo se apresente, muitas vezes é necessário que se somem a esses sintomas uma predisposição endógena, de natureza genética, ou certos fatores ambientais.

"Um dos fatores ambientais é o stress e entre os diferentes tipos de stress um dos mais frequentes é o ocupacional", diz o especialista. "Isso faz com que os médicos estejam em um grupo propenso a apresentar depressão. Eu creio que os juízes também se encontram nesse grupo de risco, porque todos nós sabemos que os juízes têm uma carga enorme de trabalho e pouco tempo para proferir seus despachos. Eles têm que lidar com situações de conflito e tomar decisões que, às vezes, não são nada fáceis".

Del Porto cita a carga de plantões dos médicos residentes como um dos principais fatores de stress. "Ao se compartilharem as responsabilidades, a saúde dos profissionais melhora. Eu estou falando isso sobre a área da medicina, que eu conheço melhor, mas tenho certeza que medidas dessa natureza poderiam também contribuir para a melhora de qualidade de vida e da saúde dos nossos juízes", afirmou.

O "Jornal da Ajufesp" cita pesquisa realizada na 15ª Região da Justiça do Trabalho, em 2002, que revelou alto índice de stress ocupacional entre juízes:

"Setenta e cinco juízes, entre os cento e quarenta na época (53% do total) responderam a uma pesquisa feita por carta enviada pela Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 15ª Região (Amatra XV).

A pesquisa, realizada em 2002, mostrou que os juízes da Justiça do Trabalho avaliados percebiam sua profissão como uma das mais estressantes, semelhante à de trabalhadores de minas e maior do que a de pilotos de avião.

A porcentagem dos juízes com sintomas significativos de stress foi muito alta (71%), sendo que o número de juízas com stress era significativamente maior do que o de seus colegas do sexo masculino exercendo as mesmas funções". (Fonte: Ajufesp).

Dano moral: conceito, caracterização e valoração

O instituto do dano moral cujo direito a irreparabilidade durante muitos anos foi objeto de debates pelos doutrinadores, foi definitivamente adotado pela nossa Constituição de 1988, sendo expresso na Carta Magna no Artigo 5º, incisos V e X, o direito a reparação por danos morais sofridos, sendo este instituto uma garantia dos direitos individuais.

Este instituto de grande importância para o direito, suscita, sempre a famosa discussão: O que é necessário para se caracterizar o dano moral?

Neste diapasão entendo necessário tecer breves considerações a respeito do que vem a ser efetivamente "dano moral" e os elementos para sua caracterização, assim como quais são em curtas linhas os caminhos a seguir, para sua quantificação e/ou valoração.

Inicialmente, para a verificação inicial, num "diagnóstico preliminar" da ocorrência do dano moral, faz-se necessária a verificação da ocorrência dos seguintes atos ou fatos, verdadeiros pressupostos primários do instituto: a) ação ou omissão do agente; b) ocorrência de dano; c) culpa e d) nexo de causalidade.

Em linhas gerais, haverá direito a indenização por danos morais, independentemente da responsabilidade ser subjetiva ou objetiva, se houver um dano a reparar, dano este consubstanciado na dor, na angústia e no sofrimento relevantes do ofendido, que tenham o condão de causar a este grave humilhação e ofensa ao direito da personalidade.

Ocorre que, a exemplo do que se verifica em outros sistemas em que ocorre a banalização do dano moral, temos observado, com certo temor, o crescimento da "indústria do dano moral", principalmente em sede de juizados especiais ou na seara das demandas mais simples ou de valores menos significativos, onde qualquer simples discussão, qualquer espera em uma fila, qualquer fato que fuja à normalidade, que quando muito se caracterizam como mero constrangimento, passam a gerar ações indenizatórias por danos morais sem fundamento, e algumas dessas ações são julgadas procedentes sem a verificação da ocorrência dos requisitos essenciais da responsabilidade civil e do próprio dano moral.

Obvio que esse "tsunami" de demandas infundadas por supostos danos morais - instituto este que a partir da Constituição Federal de 1988 tomou-se de grande relevância no ordenamento jurídico brasileiro e que não pode ser desvirtuado, chegando-se ao ponto da banalização - não pode seguir descontrolado, incentivando-se a prefalada "indústria do dano moral".

Ora, alguns fatos da vida não ultrapassam a fronteira dos meros aborrecimentos ou contratempos. São os dissabores ou transtornos normais da vida em sociedade, que não permitem a efetiva identificação da ocorrência de dano moral. Um acidente de trânsito, por exemplo, com danos meramente patrimoniais, constitui um transtorno para os envolvidos, mas, certamente, não permite a identificação, na imensa maioria dos casos, da ocorrência de dano moral para qualquer deles. A dificuldade da doutrina tem sido circunscrever, nos limites de uma definição, os elementos comuns pertinentes à imensa gama de modalidades de danos morais, incluindo os prejuízos resultantes de agressões ao direito à vida, à integridade físico-psíquica, à honra, à liberdade, à intimidade, à vida privada, à imagem, tanto de pessoas físicas quanto de pessoas jurídicas.

Exatamente em função da diversidade de bens jurídicos suscetíveis de serem atingidos, passou-se a classificar os danos morais em subjetivos e objetivos. O dano moral subjetivo é aquele que atinge a esfera da intimidade psíquica, tendo como efeito os sentimentos de dor, angústia e sofrimento para a pessoa lesada. Em contrapartida, o dano moral objetivo é aquele que atinge a dimensão moral da pessoa na sua esfera social, acarretando prejuízos para a imagem do lesado no meio social, embora também possa provocar dor e sofrimento.

Os simples transtornos e aborrecimentos da vida social, embora desagradáveis, não têm relevância suficiente, por si sós, para caracterizarem um dano moral. Deve-se avaliar, no caso concreto, a extensão do fato e suas conseqüências para a pessoa, para que se possa verificar a ocorrência efetiva de um dano moral.

Por outro lado, na tormentosa questão de saber o que configura o dano moral cumpre ao juiz seguir a trilha da lógica do razoável, em busca da sensibilidade ético-social normal. Deve tomar por paradigma o cidadão que se coloca a igual distância do homem frio, insensível e o homem de extremada sensibilidade. Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem estar, não bastando mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada.

Penso que, quanto à pessoa, os danos morais implicam dor, vexame, sofrimento e profundo constrangimento para a vítima, e resultam da violação da sua intimidade, honra, imagem e outros direitos de personalidade. Tal se configura em razão de ato ilícito ou do desenvolvimento de atividades consideradas de risco, pela ocorrência de distúrbios na psique, na tranqüilidade e nos sentimentos da pessoa humana, abalando a sua dignidade.

Neste diapasão, a título exemplificativo, qualquer briga, qualquer descumprimento de um contrato, está gerando processos de indenização por dano moral. Claro que, cada qual conhece sua dor, mas há situações em que é explicita a intenção de conseguir qualquer valor que seja, pelo simples fato, por exemplo, da não entrega de uma revista o tempo aprazado.

O importante é que o instituto do dano moral vem sofrendo um grande desvirtuamento, ou seja, alguns profissionais do direito estão exagerando a sua configuração, ingressando com ações, em números cada vez maiores, com pedidos de ressarcimento por danos morais em cifras absurdas, e isso, naturalmente, não pode continuar.

Destarte, não é qualquer dissabor ou constrangimento que deve ser alçado ao patamar de dano moral, devendo o dano moral ser visto e entendido como uma dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico da pessoa, causando-lhe sofrimento, angústia e desequilibro em seu bem-estar e a sua integridade psíquica, deve, portanto, existir um dano a se reparar.

Por isso, em curtas palavras, penso que, para a ocorrência ou caracterização do dano moral, o pressuposto necessário é a violação do direito à serenidade de espírito. Ou seja, todo ser humano tem o direito de não ser afetado em seu equilíbrio psicológico, não podendo sofrer qualquer ato de terceiro que cause dissonância em sua paz interior, que faça vibrar o “diapasão” de sua temperança. O que se compreende estarem ligados, principalmente, todos os direitos da personalidade humana, como já ressaltado. Assim, se tal ofensa a um direito da personalidade ocorrer, deve o incitado ser indenizado.

Estabelecidos alguns parâmetros acerca da caracterização do dano moral, um assunto que vem gerando diversos estudos, manifestações e elocubrações é a questão atinente à valoração e/ou quantificação dos danos morais. Qual o parâmetro a adotar? Pode-se deixar ao critério do juízo a sua fixação? O que vem a ser a "moderação" na fixação do valor da indenização pelos danos morais? Quais os liames da subjetividade no exercício de tal fixação?

Estas são perguntas que vêm perseguindo os operadores do direito há tempos. Efetivamente, não há uma tabela ou regras específicas que possam ser utilizadas na fixação da indenização pelos danos morais, especialmente os "danos puros" hoje sacramentados em nosso sistema.

Para tanto, como uma solução prática viável, o que se tem admitido para a valoração do dano moral é a adoção de certos critérios ou requisitos, resumidamente: 1) objetivos: a) a natureza da ofensa, se intencional ou não; b) o meio da ofensa, se comissiva ou omissiva; e c) a conseqüência da ofensa, ou seja, a perturbação sofrida, qualificando-a em temporária, prolongada ou permanente. 2) subjetivos: a) a gravidade do dano, considerando os níveis, leve, grave, gravíssima; b) a extensão do dano; c) a reincidência do ofensor; d) a posição profissional e social do ofendido e do ofensor; e) a condição financeira do ofensor e do ofendido.

De fato, tratam-se de requisitos dotados da mais ampla subjetividade, cabendo ao julgador aplicá-los de acordo com seus princípios, grau de convencimento e melhor aplicação do direito.

Em brilhante estudo feito de longa data, observou o Ministro Oscar Corrêa no estudo histórico a que procedeu, que a Suprema Corte ateve-se praticamente a apreciar casos de acidentes em que se pleiteava o dano moral junto ao patrimonial e ao estético (Rev. dos Tribs. vol. 581, pág. 240). Vários desses precedentes deram ensejo à edição da Súmula n.º 491, que enuncia: "É indenizável o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado."

O fundamento dessa orientação estava sobretudo em que, nas famílias de baixa renda, a morte de filho menor, mesmo de tenra idade, constitui supressão de um valor econômico, ainda que em estado potencial. Cuida-se aí de dano de caráter patrimonial, e sob tal prisma foi que o Pleno do Pretório Excelso apreciou espécie similar, que submeteu à citada súmula (RTJ, vol. 86/560–581). Na realidade, era o modo de conceder a indenização por dano extrapatrimonial sem dize-lo diretamente, circunstância, por sinal, admitida em diversos julgados, entre eles os publicados nas RTJ 65/554–555 e 94/242–244, in verbis: "É, pode-se dizer, uma forma oblíqua de se atingir a reparação do dano moral, dadas as reações que suscita o pleno reconhecimento do instituto." Daí haver-se inclinado a jurisprudência daquela excelsa Corte no sentido de inadmitir o cúmulo da indenização de natureza patrimonial com a outra, a título de reparo do puro dano moral.

Em algumas oportunidades, em tempos bastante remotos, o Supremo Tribunal Federal considerou não-indenizável o dano moral quando postulado por descendentes ou beneficiários da vítima (cfr. RTJ 94/640; 120/1.339; e RE n.º 113.705-3–MG, Relator Ministro Oscar Corrêa). Cabe notar, entretanto, que a Suprema Corte não deixou de reconhecer a reparabilidade do dano moral puro, entendimento este que vem sendo admitido até os dias de hoje, até mesmo por previsão constitucional.

Ora, com o advento da Constituição Federal de 1988, criou-se e instalou-se o Superior Tribunal de Justiça, que, no exercício da sua precípua missão de velar pela inteireza positiva e pela uniformidade do Direito federal, desde logo, já nos primórdios da sua atividade judicante, enfrentou a tormentosa questão de que ora se cuida, dirimindo-a prontamente, de tal forma que não demorou a cristalizar-se a sua jurisprudência no verbete sumular n.º 37, que reza: "São acumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato."

Pacificado o entendimento da Corte, passou ela a deparar-se com a dificuldade encontrada – o que ocorre com qualquer Julgador – para quantificar monetariamente o dano moral, óbice este que, aliás, constitui um dos principais argumentos da corrente doutrinária que reputava como não-indenizável o dano extrapatrimonial, ou seja, a impossibilidade de determinar-se com fidelidade e exatidão o denominado "pretium doloris".

A propósito do tema, no que diz respeito aos reflexos na paz, tranquilidade e honra da vítima, o tema dos mais árduos é o da quantificação do dano moral. Hermenegildo de Barros, invocado por Pontes de Miranda, deixara acentuado que "embora o dano moral seja um sentimento de pesar íntimo da pessoa ofendida, para o qual se não encontra estimação perfeitamente adequada, não é isso razão para que se lhe recuse em absoluto uma compensação qualquer. Essa será estabelecida, como e quando possível, por meio de uma soma, que não importando uma exata reparação, todavia representará a única salvação cabível nos limites das forças humanas. O dinheiro não os extinguirá de todo: não os atenuará mesmo por sua própria natureza; mas pelas vantagens que o seu valor permutativo poderá proporcionar, compensando, indiretamente e parcialmente embora, o suplício moral que os vitimados experimentam." (in RTJ 57, págs. 789–790, voto do Ministro Thompson Flores). Essa mesma advertência é formulada por Wilson Melo da Silva ('O Dano Moral e sua Reparação', 2ª ed. pág. 368,), por Yussef Said Cahali, ob. citada, pág. 26, e pelo Desembargador Amílcar de Castro (Rev. Forense, vol. XCIII, pág. 528). A reparação faz-se, pois, através de uma compensação, via indireta do dinheiro.

Em tese, penso que o melhor seria a fixação da indenização por arbitramento, nada obstando que ela seja feita pelo julgador desde logo, com o que se obviarão as imensas dificuldades nas fases de liquidação e executória.

A III Conferência Nacional de Desembargadores do Brasil, efetivada na Guanabara, em dezembro de 1965, firmou entre as suas conclusões: '2ª. - que o arbitramento do dano moral fosse apreciado ao inteiro arbítrio do Juiz que, não obstante, em cada caso, deveria atender à repercussão econômica dele, à prova da dor e ao grau de dolo ou culpa do ofensor' (cfr. Wilson Melo da Silva, ob. citada, pág. 365). Irineu Antônio Pedrotti, acima citado, lembra que 'o juiz, ao apreciar o caso concreto submetido a exame, fará a entrega da prestação jurisdicional de forma livre e consciente, à luz das provas que forem produzidas. Verificará as condições das partes, o nível social, o grau de escolaridade, prejuízo sofrido pela vítima, a intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes para fixação do dano, haja vista que costumeiramente a regra do direito pode se revestir de flexibilidade para dar a cada um o que é seu' (ob. citada, pág. 982).

Ainda é de ter-se presente que o Anteprojeto do Código de Obrigações de 1941 (Orozimbo Nonato, Hahnemann Guimarães e Philadelpho Azevedo) recomendava que a reparação por dano moral deveria ser 'moderadamente arbitrada'. Essa moderação tem por finalidade evitar a perspectiva de lucro fácil e generoso, enfim, do locupletamento indevido.

No entanto, embora eu considere o arbitramento pelo magistrado o melhor caminho, esta não é corrente que prevalece em nossos Tribunais. A parte, desde o ajuizamento da demanda deve quantificar o dano moral até mesmo sob pena de inépcia de sua peça vestibular, o que pode ensejar sérios desvios, tal como a injusta compensação pelo dano sofrido ou o locupletamento ilícito da vítima...

Efetivamente, se o dano é moral, não releva, para o arbitramento do quantum devido, o reflexo patrimonial do fato, conquanto não se possa olvidar de todo o aspecto econômico em relação às partes envolvidas: verbi gratia, o nível econômico-financeiro da vítima e de sua família; a condição também aí ostentada pelo ofensor; o porte estrutural de uma empresa quando fosse ela a responsável pela indenização. Melhor, pois, que, na definição do valor do importe condenatório, se ativesse o decisum aos característicos próprios do dano extrapatrimonial, e que, naquele caso, seriam: a perturbação psíquica, a vergonha, o transtorno, o constrangimento por que passou na ocasião o autor da demanda.

Assim, havendo elementos suficientes, define-se desde logo o montante da indenização por dano moral, com o que se atende, na medida do possível, o princípio da celeridade processual, motivo de grave e séria preocupação dos juízes que integravam e integram a eg. Quarta Turma do STJ.

A propósito, evoco as palavras do Ministro Athos Carneiro em subseqüente julgamento daquele órgão fracionário: "Quanto ao problema da fixação do dano moral diretamente por esta Turma, modificando a fixação feita pelo juiz, lembraria que, de acordo com a súmula, quando conhecemos da causa, passamos a aplicar o Direito à espécie. E, no caso, pelas próprias circunstâncias que cercam o dano moral, o arbitramento feito pela Turma é pelo menos tão merecedor de acatamento quanto o arbitramento que possa ser feito, com imensa perda de economia processual, por um arbitrador que, ao fim e ao cabo, irá chegar a resultados semelhantes, guiado por juízo necessariamente subjetivo" (REsp n.° 6.048-0–RS).

Não há como eliminar uma certa dose de subjetivismo na liquidação do dano moral (cfr. REsp nº. 3.003–MA, relator Ministro Athos Carneiro). Em verdade, não há um parâmetro próprio para estimar-se o valor a ser ressarcido. Há o Juiz de recorrer aos princípios de eqüidade, ao bom senso, ao "arbitrium boni viri". A soma, como ressalta o Prof. Caio Mário, não deve ser tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva (ob. citada, pág. 60). Segundo Maria Helena Diniz, "na reparação do dano moral o juiz deverá apelar para o que lhe parecer eqüitativo e justo, mas ele agirá sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões da parte, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente uma indenização.

Portanto, ao fixar o quantum da indenização, o juiz não procederá a seu bel-prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação" ("Curso de Direito Civil Brasileiro", 7º vol., 4ª ed. pág. 77). Claro está que qualquer excesso ou radicalização importará no enfraquecimento e desmoralização do instituto.

Lembro ainda que a sentença condenatória poderá impor ao responsável pelo dano moral uma obrigação de fazer, diversa da pecuniária, mas para tanto o Juiz estará adstrito ao pedido formulado pelo autor. É que, no mais das vezes, o postulante em Juízo opta pelo recebimento da indenização em pecúnia tão-somente.

Dois itens interessantes já passaram pelo crivo do STJ. Primeiro, é desnecessária a demonstração de que a perda de um filho ou de uma perna, por exemplo, acarrete graves sofrimentos; isso é simplesmente conseqüência da natureza das coisas (REsps n.ºs 17.073-0–MG e 50.481-1–RJ, ambos relatados pelo Ministro Eduardo Ribeiro). O segundo tópico refere-se ao dano estético, que, em princípio, é modalidade de dano moral, ressalvadas, porém, as eventuais repercussões econômicas (REsp n.º 41.492-0–RJ, relator Ministro Eduardo Ribeiro).

Finalmente, é importante frisar que o Superior Tribunal de Justiça tem tido ocasião de proferir decisões acerca da responsabilidade do Estado por dano moral. No REsp n° 3.604/SP, relator Ministro Ilmar Galvão, que também já compôs o STF, assentou-se: "O Estado é responsável pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, devendo a indenização cobrir os danos morais e materiais."

Portanto, embora acredite no arbitramento como a melhor solução, para que não haja risco de se formular na peça vestibular pedido incompleto ou incerto (o que pode ensejar até mesmo o indeferimento da exordial), feitas todas as ponderações, alegações e provas (protestando-se por outras pertinentes e necessárias) para o fim de caracterizar o dano moral, no que diz respeito à sua quantificação, não resta outra alternativa salvo tentar estabelecer um valor, sempre norteando-se o autor pelos princípios objetivos e subjetivos necessários à sua apuração acima elencados.

Cantada simples não pode ser considerada assédio sexual

O assédio sexual consiste numa negação ao direito fundamental da dignidade humana e boa-fé nas relações de trabalho. Porém, não se pode confundir o assédio com outras figuras, tais como: a cantada, um elogio e assim por diante.

A necessidade em ser feita esta separação é importante para se evitar a inflação da responsabilidade, seja ela civil como penal, já que muitas pessoas utilizam o Poder Judiciário como um instrumento de captação de recursos financeiros. É certo que não é fácil ser feita esta separação. Existem alguns recursos que podem ser utilizados para verificar a existência do assédio sexual, conforme demonstraremos neste breve artigo.

A dignidade do trabalhador é atingida quando coloca em causa sua integridade física e psicológica, atingindo seu trabalho. Uma simples cantada, elogio e assim por diante, sem objetivo de natureza sexual não caracterizam o assédio, pois se fosse assim, o adjetivo feio e bonito, quando ligados a pessoas não poderiam mais ser utilizados. Ninguém poderia mais ser chamado de feio e nem de bonito, sob pena do autor pagar indenização!

Para que fique caracterizado o assédio deve haver a presença de dois elementos comuns: práticas materialmente repreensíveis e práticas realizadas com o objetivo de obter benefício de natureza sexual.

Os elementos materialmente repreensíveis são os insultos e injúrias com conotação sexual, as palavras humilhantes, as ameaças verbais como: se você não dormir comigo, rua! As sanções disciplinares ou promoções com chantagem: se você dormir comigo será recompensada muito bem em seu salário.

As práticas com objetivo de obter benefícios de natureza sexual devem ser analisadas conforme a vontade do autor. Este deve ter a intenção de provocar ou incitar o desejo sexual da outra. Deve haver uma provocação com finalidade sexual.

Para que exista o assédio deve estar presente um elemento de autoridade, a influência do poder econômico e financeiro do assediador sobre a vítima na relação de trabalho.

O assédio deve ter uma conotação sexual atingindo a integridade física, a integridade psicológica da vítima de forma repetida e durável. Nestes dois últimos casos, a ausência de repetição e durabilidade é uma exceção, somente em uma situação muito grave e devidamente provada poderá haver assédio sexual sem o preenchimento deles.

A prova do fato não é nada fácil de ser produzida nesta matéria, por isso, ela pode ser buscada através de gravações, e-mails e testemunhas. Além da prova do fato, ainda deverá haver prova do dano físico, do dano psicológico sofrido pela vítima.

A vítima para se defender do assédio deve reagir rapidamente, não se calar, não sofrer, ela deve resistir ao assediador. Assim, ela pode evitar o assediador, ser fria e indiferente, se vestir de forma diferente para passar sem ser percebida, mentir se for necessário sobre sua vida pessoal para desencorajar o assediador e convence-lo que é melhor ter somente uma relação profissional. Porém, tudo isso deve ser medido com cautela e cada caso deve ser muito bem analisado, pois, está provado cientificamente que a maioria dos casamentos ocorre quando as pessoas se conhecem no local de trabalho; em segundo lugar quando são apresentadas por um amigo e em situação mais remota quando alguém se conhece num bar, por exemplo.

É preciso que o julgador tome cuidado ao analisar os casos de assédio e isto o Judiciário vem fazendo, pois, uma atitude mais rígida por parte dele serviria para diminuírem as cantadas, as aproximações, etc. As pessoas teriam que viver mais isoladas. Se não for assim, cairemos na banalização do assédio sexual, onde um simples elogio, uma cantada, poderá ser interpretado, segundo o “gosto” do julgador.

Embora estejamos tratando do assédio nas relações de trabalho é importante ser mencionado que ele não está presente somente nas relações de trabalho mais sempre quando alguém constranger outrem com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Exemplos? Relações entre professores e alunos, entre médicos e paciente, etc., onde estejam presentes as condições que caracterizam o assédio sexual.

Para finalizar, deve-se ter cuidado na apreciação do assédio moral para que ele não dependa do “gosto”, da apreciação individual e da visão sexual de cada indivíduo, ele deve ser visto de forma objetiva, os fatos devem ser identificados precisamente e daí provados, principalmente sob o ponto de vista penal, pois, se não ficar provado o assédio sexual, a suposta vítima poderá sofrer uma ação de indenização por danos morais por denunciação caluniosa.

Leis demais é um problema

Numa amostra internacional, tem-se que o País com o maior número de leis de teor especialmente cômico é a Itália, tanto que na própria mídia já se rendeu inúmeras matérias a respeito, inclusive no Brasil…

De meu lado, penso que o excesso de leis, além de evidenciar certa "zoeira legislativa" na verdade evidencia certo amadorismo na própria sistemática adotada pelo país. E aqui, não faço uma crítica ao esquema italiano. Em matéria publicada há algum tempo no jornal estadunidense The New York Times, faz-se uma análise sobre o sistema italiano e, utilizo a matéria publicada no periódico novaiorquino apenas como mote para adentrar no problema do excesso de leis que verdadeiramente assola o Brasil.

A cidade italiana de Forte dei Marmi, na Toscana, por exemplo, recentemente baniu o uso de cortadores de grama e serras elétricas durante os finais de semana para diminuir o barulho. Em Novara em Piemonte, o prefeito baixou uma medida em um verão, proibindo grupos de três ou mais pessoas de se reunirem em alguns parques públicos entre as 23h30 e 6h. E na cidade de Positano, na Costa Amalfitana, autoridades locais proibiram fogos de artifício exceto aos sábados entre 20h30 e 23h. Os fogos de artifício podem "alterar o estado psico-físico de um animal", levando a "ataques de pânico" ou "comportamento agressivo", de acordo com uma das razões listadas na regulação.

Digam o que quiserem sobre a racionalidade dessas leis. E depois considerem isso: Em Capri, os tamancos foram proibidos desde 1960. E em Eraclea, um balneário na costa Adriática, a cidade proibiu alguns jogos e atividades na praia em 2004 como perigos potenciais para os banhistas. Entre essas atividades está cavar buracos na areia. Durante muito tempo, os jornais, rádios e redes de televisão têm se dedicado a relatar os pontos mais refinados das leis locais italianas, desde que um ministro de interior do país, Roberto Maroni, deu às cidades poder adicional para lidar com problemas de segurança e decoro. Mas o que começou como um verão divertido no noticiário italiano tornou-se uma espécie de incidente internacional depois que o jornal londrino The Independent fez uma reportagem sobre a lista de leis, alertando: "Turistas, tenham cuidado: se for divertido, a Itália tem uma lei contra isso."

Isso doeu.

"Quando dizemos algo, ninguém liga", disse então Marino Livolsi, professor de sociologia da Universidade Vita Slute San Raffaele, em Milão. "Mas uma vez que os jornais estrangeiros começam a escrever, a polêmica tem início. Nossa identidade nacional é tão fraca que é fácil entrar numa crise.

"Talvez os estrangeiros estejam "irritados com a idéia de que não podem mais vir à Itália e fazer o que quiserem", escreveu o colunista Massimo Gramellini na época em um editorial de primeira página no jornal La Stampa, de Turim. O caos latino, "é um álibi esplêndido" para os turistas que vêm para a Itália para se comportarem mal sem serem punidos, disse.

O artigo do The Independent, de fato foi foi "ofensivo", disse então o ministro da cultura, Francesco Giro. Ele apontou para o fato de que os britânicos terem suas próprias esquisitices.

"Em Londres, eles baniram a pipoca nos cinemas porque seu consumo pode atrapalhar o filme", disse à agência de notícias Ansa, referindo-se a reportagens sobre alguns donos de salas de exibição que estão ignorando a ameaça.

O que ninguém pareceu contestar então era o fato de a Itália ter leis demais. "Em apenas um ponto eu concordo com o correspondente britânico: o excesso e a diversidade das leis" na Itália, disse Osvaldo Napoli, um legislador de centro-direita vice-presidente da Anci, a Associação Nacional de Municípios Italiana. Ele concordou que existia uma necessidade de "grande coordenação" entre as prefeituras. Duccio Canestrini, antropólogo que monitorava tendências do turismo, disse que enquanto algumas leis locais pareciam arbitrárias, outras faziam sentido. "Os prefeitos agora têm mais autoridade para regular o comportamento", disse, "mas o fato é que quando você tem uma grande densidade de pessoas, como acontece no verão, você têm ratos demais dentro da gaiola, e portanto precisa de regras."

Mas porque essa digressão?

O fato é que todas essas considerações e fatos servem apenas para nos trazer uma questão: até que ponto é benéfico ou nocivo o excesso de leis?

Penso que no Brasil há um verdadeiro "imbroglio" legislativo quando lidamos com as diversas normas editadas e os critérios para solução de antinomias, aos quais devemos dedicar amplo estudo sob o risco de estarmos aplicando norma já revogada ou derrogada ao fato jurídico sob exame.

Em interessante artigo, o Promotor de Justiça do Amazonas João Gaspar Rodrigues faz análise sobre o excesso de leis no Brasil, donde concluo que toda cautela é pouca quando se trata de edição de novas leis, diante do risco de desestabilização do sistema e do caos moral e social...

Efetivamente, de um século para cá tem aumentado assombrosamente a competência do Estado, o volume dos assuntos sobre os quais ele é chamado a apreciar, decidir e mandar. Emaranhado e perdido no meio de uma civilização comprometida pelo egoísmo, a crueldade e a ânsia dos gozos materiais, o homem começou a apelar desesperadamente para o Estado, numa espécie de estatolatria. A cada necessidade, a cada desejo, a cada veleidade da cupidez e da ignorância coletiva, o ventre do Estado, em contínua gestação, dá à luz uma lei, um regulamento, uma ninhada de funcionários - novo serviço público, diz o Promotor.

Mas, já não se exige do Estado apenas bens materiais; quer-se também os espirituais. E como, depois de cinco mil anos de ciência e filosofia, os gênios e os santos não tenham conseguido um critério universalmente aceito sobre a essência desses bens, o homem contemporâneo teve a estranha inspiração de pedir ao Estado que os decretasse. Em breve, perspicazes legisladores definiram em códigos e solícitos funcionários produziram em massa o belo, o bem e a verdade, para consumo do público. Essa maravilha foi realizada pelos Estados autoritários e imitada por outros. Todavia, tais bens estão fora da competência do Estado, são transcendentes; por isso, assiste razão a Rui Barbosa quando diz que "o Estado é apenas a organização legal das garantias de paz comum e mútuo respeito entre as várias crenças, convicções e tendências que disputam, pela propaganda persuasiva, o domínio do mundo. A verdade científica, a verdade moral, a verdade religiosa estão fora da sua competência. É na região superior do espírito, é na esfera livre das consciências que elas se debatem, caem ou triunfam".

No Brasil, segundo Pontes de Miranda (Jornal do Brasil, 27/05/1980, p. 10), em palestra na Universidade de Brasília, em 1980, estimava-se estarem em vigor 45.000 leis. Cifra absurda para a época! Hoje, passados quase trinta anos, temos aproximadamente um milhão de leis. É esta contínua criação de leis e regulamentos que nos deterá o passo, a fim de analisar sinteticamente seus efeitos. O problema, alerte-se, não é flor nativa e nem é recente.

Uma lei não é fruto do acaso ou de mero capricho do legislador, saindo-lhe da cabeça como Minerva da cabeça de Júpiter. Ela provém de uma necessidade coletiva, racionalmente apreendida pelo legislador (em tese, representante do povo), que cria a lei com o propósito de congregar em seu bojo a solução da expectativa social. Quando um certo número de indivíduos considera um padrão como apropriado, internalizando-o, a norma correspondente existe.

Quando tal padrão é assegurado por fortes pressões sociais para sua obediência, é considerado como impondo obrigações. A norma legal floresce sobre essa capacidade de obedecer dos indivíduos. A própria justiça em vez de algo abstrato e eterno nasce das relações que os homens empreendem entre si no comércio da vida diária.

É esta correspondência entre o anseio da comunidade e sua conversão em lei, que confere legitimidade ao processo de elaboração legislativa e que faz com que o povo obedeça ao que determina a lei, sem a necessidade de se recorrer ao uso da força, a não ser em casos esporádicos. Uma sociedade tende a amar e a submeter-se de bom grado às suas leis quando têm elas como obra sua, necessária e útil. Todavia, quando a lei é criada para atender interesses que não os da sociedade, ela perde ou sequer chega a adquirir eficácia social, ou seja, a capacidade de produzir efeitos no seio do povo e de, portanto, ser observada e cumprida por esse mesmo povo. "O direito à submissão dos povos cessa, nos governos, onde começar por eles, a troca da lei em arbítrio" (Rui Barbosa, Teoria Política, nº XX).

O efeito imediato da confecção exagerada e a todo transe de novas leis é a perda de eficácia social. Porque leis, quanto mais se as fazem, menos se tende a conhecê-las, respeitá-las e aplicá-las. O excesso de mudanças nas leis é sinal de pouca afeição a elas. Crises não se resolvem apenas e principalmente pela emissão de novas leis. Contrariamente, às vezes se fazem leis para se impedirem as reformas sociais ou políticas que o povo quer e precisa, apenas como um discurso fácil e abúlico a mais que se usa para enganar a sociedade.

Criação de leis não é jogo, nem pode ser um engodo ao povo. A emissão desenfreada e a todo momento de novas leis, nas ocasiões e para os grupos que o que mais querem é nada criar ou manter o status quo que os privilegia, pode ensejar a que o povo chegue à conclusão de que as suas leis são inúteis, ou pior ainda, instrumentos de poucos em detrimento de muitos. Além do que, o enleamento dos homens numa infinidade de leis, tão numerosas que se torna impossível conhecê-las todas, ou tão obscuras que é impossível compreendê-las, constitui-se num princípio de injustiça, não obstante o princípio formal e legal de que a ignorância da lei não exime da obrigação de observá-la. Trata-se de princípio retórico e ficcional que visa unicamente preservar a ordem jurídica, estando completamente dissociado da eqüidade.

A verdade é que não há uma política legislativa séria, racional e responsável. O que nos resta é uma legislação retórica, em que cada lei se apresenta mais bonita e sonora que as outras, mas sem alcance prático nenhum, sendo obrigado a conviver com a prática que inutilmente tenta extirpar. A estrutura normativa ainda não foi bafejada pelos princípios morais e éticos que caracterizam o modelo democrático. Temos uma legalidade formal sem eco numa moralidade democrática. Acena o Direito com justiça social, igualdade social, direitos fundamentais, mas sem o plus ético só resta o desejo formal. De nada adianta uma ordem jurídica com uma retórica moderna, se sua atualização se dar por práticas tradicionais inerente à ordem anterior, assegurando a continuidade de um antigo modelo.

No Brasil, ademais, o legislador legisla simplesmente como se estivesse utilizando a lei como uma moeda de troca(ou até mesmo como mecanismo de "vendetta"), de pouco valor, dado que é prodigalizada casuisticamente. Esse pragmatismo, próprio das sociedades autoritárias, é altamente prejudicial, pois o que hoje se justifica diante de um fato concreto, amanhã poderá não apresentar a mesma utilidade. Também só por ser útil, o útil não é verdadeiro; o que dá resultados práticos, no sentido de úteis, não é, só por isso, verdadeiro.

A lei é por essência, abstrata, genérica e impessoal, e assim para guardar correspondência com sua finalidade e natureza deve ser criada nos mesmos moldes. A corrupção genética da lei liga-se, normalmente, à dubiedade e relatividade do caso concreto. Como ato sério e responsável, pois instrumento coletivo, não pode a lei ter berço nas paixões de momento e sentimentos menos nobres de vingança, ou pior ainda, na mercancia vil de favores. Cada projeto de lei, verdade seja dita, gera uma batalha por meio da qual os legisladores procuram extrair favores.

De forma alguma se aplica a premissa pragmatista de que o vantajoso em relação à experiência atualmente em vista, sê-lo-á necessariamente em relação a experiências posteriores. O caso concreto se não guarda pertinência com a generalidade dos casos, não sendo uma amostragem do comportamento social, não pode servir de modelo para a criação legal. Para a edição da lei exige-se uma jurisprudência social que condense uma necessidade de prescrições para reger a espécie e colmatar uma lacuna que espontaneamente a sociedade mostrou-se incapaz de equacionar. E até nisso o legislador deve precaver-se, pois a máquina legislativa quando muito usada passa a funcionar como fator de desmobilização social. A sociedade civil, tal como as sociedades políticas, é organizada e por isso mesmo detém mecanismos de controle e solução de problemas (as chamadas instâncias formais de controle). Tais mecanismos para manterem-se azeitados e eficazes, requerem sejam usados. A criação iterativa e abusiva de leis afoga a iniciativa da sociedade e enferruja suas engrenagens naturais de composição de litígios. A adoção legislativa da sociedade é procedimentalmente irregular, na medida em que a sociedade civil não pode ser tida como órfã e nem tampouco é tutelável, pois detentora dos rumos de seu destino e titular exclusiva do poder político.

Hoje o que temos é um sistema legislativo de feição totalitária, inserindo-se ao máximo na vida privada, para controlar o indivíduo, o que não é de se admitir, especialmente quando se diz ser o nosso País um estado liberal ou néo-liberal em que não deveria haver intervenção estatal nas demais relações, quando, de fato, há!

Países politicamente organizados e com relativa tradição democrática não reclamam novas leis, mas o cumprimento das já existentes. É este espírito de continuidade histórica, de respeito à história e de apego à tradição que falta ao Brasil. Se devemos copiar algo, que copiemos o modo de ser e de se comportar diante das rupturas, dialetizando e sintetizando novas soluções e não puros procedimentos institucionais que se mostram ineficientes, pois despidos do selo histórico. Exemplo de arraigado espírito de tradição encontra-se na Inglaterra, como nos dá conta Edward Freeman: "Em todas as nossas lutas políticas, a voz dos ingleses nunca se ergueu para pedir a afirmação de novos princípios, o estabelecimento de leis novas; o grito público foi sempre para reclamar uma melhor obediência às leis em vigor e para se repararem os males nascidos da sua corrupção ou do seu esquecimento. Até à Magna Carta ter sido arrancada ao Rei João, reclamaram-se as leis do bom Rei Eduardo; e, quando o tirano, contra a sua vontade, apôs o selo nesta obra capital, fundamento de todas as nossas leis posteriores, limitamo-nos a exigir o estrito acatamento de uma Carta que passava por não ser senão a Constituição de Eduardo sob uma forma nova. Fizemos mudanças de tempo a tempos. Mas estas mudanças foram simultaneamente um ato de conservação, porque eram um progresso; um progresso, porque conservavam" (Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, tomo I, p. 124/125).

O avanço do Direito, com a inflação legislativa, representa um encolhimento da esfera da moral, sendo um índice seguro de regressão ou involução social (o fenômeno de desmobilização social que aludi acima). A passagem para uma organização social superior segue em direção inversa, pressupondo a substituição de certo comportamento jurídico por outro, moral. Efetivamente, quando os indivíduos regulam as suas relações com os demais não sob a ameaça de uma pena ou pela pressão de uma coação externa, pode-se afirmar que nos encontramos diante de uma forma de comportamento moral mais elevada.

Espantando o stress

É ... o stress mata!!!!

Diziam no começo do século passado que com a evolução das máquinas, dos computadores e de todas as tecnologias que temos hoje iríamos trabalhar menos, portanto teríamos mais tempo para a nossa família e para o lazer.

Ocorre que, aconteceu justamente o contrário. O trabalho nos deixa malucos e não é compensador. O trânsito deixa qualquer beato amaldiçoando até passarinho. Os diversos gadgets que carregamos criam dependência (feliz era eu quando não tinha celular, iphone, blackberry, ipod, note, essas coisas...), etc., etc.

Tudo isso contribui para o nosso envelhecimento. Tenho a certeza de que, se fizer uma auto-análise, saberei como dar boas dicas para o leitor enfartar. Me tornei um expert em criar condições propícias para um acidente cardiovascular-fatal.

Em suma, sei exatamente o que não devo fazer, mas continuo fazendo. Será que me tornei um masoquista??? Dá medo até de pensar.

E o pior é que esboçamos, muitas vezes, reações explosivas; sem perceber, levantamos o tom de voz com as pessoas, ficamos irritados, impacientes, a cada semáforo damos uma pancada na direção, ou sem pensar mandamos as pessoas à merda mesmo que não saibamos porque...

Óbvio que esses são sintomas mais do que claros de stress elevado.

Na prática da advocacia é ainda mais marcante. Os prazos sempre pressionando, gente eternamente insatisfeita, a galera que não paga, as mudanças legislativas sempre surpreendentes, a morosidade do judiciário, a falta de preparo e conhecimento de alguns julgadores... enfim, tudo isso influi para aumentar a tensão da profissão.

Dores de cabeça, mau humor, choros, esquecimentos, batimentos cardíacos muito acelerados, dores musculares, mãos frias e úmidas. Já sentiu alguns destes sintomas? Então, se calhar, você é mais uma vitima desta doença tão atual e que afeta quase a totalidade da população ativa em todo o mundo e, naturalmente, uma boa parte dos enfileirados do direito.

Fiquei refletindo se isso tudo vale realmente a pena. É lógico que não: vida, a gente só tem uma.

Diante disso, o que podemos fazer quando sentimos que o stress vai chegar? A dica de alguns médicos é pra nós, sempre procurarmos fazer o que realmente gostamos de fazer nas nossas horas vagas; se apegar às coisas que nos deixam felizes, pois aí, o stress pode se tornar de certa forma benéfico... eu explico, o stress que temos no dia a dia causa a alta produção de adrenalina, o que faz pensarmos mais rápido e ajuda a vencer os desafios mais difíceis!

Tudo bem, filosoficamente pensamos positivo, procuramos não esmorecer face às adversidades e potencializamos o stress para coisas boas, mas, isso não ajuda muito, porque patologicamente falando, o stress pode ser fatal.

Penso que temos que adotar algumas medidas objetivas para nos manter longe dessa, que é a doença do novo milênio.

Depois de quase ter passado para o além, ainda não aprendi a deixar o stress de lado, mas adotei, ou procuro adotar, algumas medidas que, certamente, preservam minha integridade física e mental.

Procuro acordar bem. Porque não começar o dia na boa, fazendo as coisas com calma e iniciar as tarefas descansado? Muito melhor assim, não?

Planejar o dia e definir prioridades também são duas boas opções. Fazer tudo simultânea e neuroticamente não leva a nada. Também querer resolver tudo rapidinho não é lá muito saudável. Pelo contrário, penso que tudo o que é feito com calma, vagar, exclusividade, cuidado e planejamento, sai bem feito...

Embora não pratique esse conselho, sei que é fundamental saber dizer não; estabelecer limites. É importante saber dizer "basta" quando a pressão for demasiadamente forte. Se alguém lhe parecer demasiado empenhado em não o deixar respirar, exigindo-lhe mais e mais trabalho, atenção, dedicação, etc., explique-lhe que, apesar de tentar, não consegue fazer tanta coisa ao mesmo tempo. Tente também não cair na asneira de estar sempre a fazer o que é de competência e responsabilidade dos outros, o que não se confunde em ser ou não solícito. Sempre que puder ajudar, ajude, mas não deixe que outros repousem sobre sua cabeça. Estabeleça seu ritmo, dentro das condições permitidas por seu corpo e mente. Aliás, tudo o que é feito em estado de cansaço físico ou mental, sai mal feito!

Aprender a relaxar, ter uma vida social e dedicar-se a uma atividade criativa, também só podem ajudar. Procuro fazer isso, até mesmo em atividades ligadas diretamente à advocacia. Lecionar é bom demais e traz uma paz de espírito danada. Cachimbar também é bom. Estar com a família, tocar um tanto de gaita, pintar minhas aquarelas, garimpar pinguins, falar bosta com os amigos... é tudo tão tranquilizador...só pode fazer bem para o corpo e para o espírito!

E, finalmente, siga os conselhos médicos, e tenha uma vida sexual ativa e saudável, antes que o stress f... sua vida!

O autônomo não é um desamparado

Quem não tem registro na carteira de trabalho perde direitos e benefícios assegurados por lei. Mas você pode se precaver e fazer a sua parte.

Fundo de garantia, 13º salário, férias, auxílio-creche, seguro em caso de acidente... Se você não é empregado formal e atua por conta própria, todos esses termos não valem nada. A legislação brasileira assegura tais direitos e benefícios apenas para quem é contratado e tem registro na carteira de trabalho. Aí surge a dúvida: o que os autônomos podem fazer para compensar essa situação?

Para início de conversa, quem opta por esse estilo de vida profissional deve ter planejamento impecável e adotar medidas pensando no futuro - ou na ocorrência de eventualidades. Ser autônomo significa não ter qualquer relação trabalhista ou de subordinação hierárquica com as empresas.

E se, eventualmente, surgir uma proposta para serviço sem que você seja registrado, fique atento à falta de vínculo formalizado. Contribua por conta própria.

Sem ser empregado formal, você pode se filiar ao Regime Geral de Previdência Social e virar um contribuinte individual do sistema, recolhendo todos os meses de 11% a 20% sobre o salário de contribuição declarado para o INSS. Desta maneira há a prevenção para o futuro, sem se ficar desprovido de aposentadoria. O ideal é procurar uma agência do INSS e fazer o respectivo cadastro.

Também é necessário programar férias e rendimentos. Para quem opta em trabalhar por conta própria é importante fazer uma programação anual, inclusive no que diz respeito a rendimentos. Se você quer desfrutar de férias em dezembro e costuma prestar serviços para as mesmas empresas sempre, estabeleça um cronograma de ações que vá de janeiro a novembro e avise a outra parte sobre sua folga. Assim, eles poderão antecipar trabalhos do último mês, por exemplo. O mesmo vale para rendimentos. Como não existe a possibilidade de 13º salário, guarde sempre uma parte do que ganha num mês numa poupança para que esse seja seu ganho extra no fim do ano.

No que se refere ao FGTS, se você é autônomo e for contratado para um trabalho por tempo determinado, o empregador é obrigado a a recolher o Fundo de Garantia para você. Nesse caso, o percentual é de 2%.

Sem ser empregado, ao se machucar no trabalho a teoria diz que você não tem direito a nada. O único jeito é recorrer ao Judiciário, alegando ter se acidentado durante o trabalho. Nessa hipótese paciência é fundamental, assim como firme disposição em produzir provas, além de ter a consciência de que o trâmite processual é lento...

Muito importante também é e assinar um contrato; ter contrato escrito é sempre aconselhável. O que é combinado não é caro, como diz o ditado popular. Antes de fechar qualquer tipo de acordo profissional, faça um contrato de prestação de serviços, parceria e assegure que o combinado seja cumprido. No documento, inclua todas as informações que comprovem interesses de ambas as partes. Especifique prazos, condições de remuneração e descritivo minucioso das atividades.

Finalmente, lembre-se: é sempre bom procurar um advogado de forma a prevenir problemas. Além de ter maior segurança, sai mais barato prevenir do que remediar.

Cuidado com o marketing jurídico

Não é de hoje que a publicidade dos escritórios de advocacia sofre certas restrições por associá-la a práticas antiéticas de alguns advogados, em detrimento da grande maioria dos escritórios que apenas desejam difundir e divulgar seus serviços.

Boa parte vem no intuito de preservar a digna profissão de advogado. Tais atitudes refletem na forma como o advogado ou o escritório deva fazer a sua publicidade, mas o que se percebe é que pelos números de processos que chegam aos tribunais de ética e disciplina da OAB, muitos ainda não estão completamente informados do que pode e do que não deve ser feito ou ainda agem com descaso em relação à publicidade profissional.

Adotam-na discretamente ou até mesmo não a fazem, entretanto, outros utilizam um enfoque altamente agressivo e antiético, indo de encontro aos preceitos do Código de Ética da Profissão. Utilizar uma postura de respeito aos dizeres do Código de Ética, além da crítica sobre alguns artigos da publicidade, pode e deve ser feito. Algumas situações não explicitadas pelo Código, mas que dão ensejo ao uso da publicidade devem ser utilizadas pelos escritórios, visando um melhor posicionamento profissional, sem que com isso se quebre a ética da profissão.

Tenha consciência ou não do marketing jurídico, os que o aplicarem, no mercado de trabalho, demonstrando suas habilidades, aparência e serviços competitivos, personalizados eficaz e eficientemente, contarão com uma vantagem excepcional em relação àqueles advogados desinteressados em sua imagem e em seus clientes.

O marketing jurídico abrange muitas atitudes a serem tomadas pelos escritórios de advocacia no sentido de um planejamento estratégico de suas ações. Num enfoque mercadológico, sem conotação para a captação excessiva de clientela, deve-se procurar focar as ações nos clientes atuais e potenciais.

Mas, conforme se verá ao final do post, apenas marketing, fogos-de-artifício, belas instalações, bonitas palavras e festanças de final de ano, não são o suficiente, pois, não se sobrevive somente às custas de marketing, de brisa; não se engana a todos durante todo o tempo... é preciso estofo. O marketing deve sempre estar atrelado a uma proposta de advogar, respaldada em profissionais capacitados que são, efetivamente, o moto propulsor do escritório.

Voltando-se ao marketing jurídico. A partir do cliente, o escritório deve procurar definir sua qualidade: com serviços personalizados, infra-estrutura adequada, além de um aperfeiçoamento profissional com uma atualização constante das leis, da forma mais eficaz e eficiente possível. E isto se traduz em competência profissional. De fato, sem competência na advocacia, não há marketing jurídico que dê certo!

Talvez o grande vilão no exercício do marketing jurídico, que ainda engatinha no Brasil, seja o fato de que a publicidade jurídica ainda sofre confusões pelos advogados, pelo que deve ter-se em mente que existem diferenças fundamentais entre termos como marketing, publicidade e propaganda buscando contrastar entre seus conceitos, a grande relatividade destes, o que corrobora para confundir ainda mais o advogado.

Mas sabendo de tais conflitos o Código de Ética da OAB é bastante direto ao mencionar a publicidade permitida e o provimento 94/00 é um exemplo claro de atualização normativa às aspirações da sociedade; entretanto involuiu em outros dispositivos como a proibição do uso de marca de fantasia que, segundo alguns advogados poderia ser permitido, o que denota uma das necessidades de sua reformulação.

Desta forma, penso na importância da publicidade para os escritórios de advocacia emergindo o fato de que é possível exercer um marketing jurídico focado na publicidade, de uma forma ética e absolutamente dentro dos padrões atuais de mercado. Ou seja, o marketing jurídico, através da criatividade e foco no cliente, procura a receita ideal para atraí-lo. A criatividade como um dos requisitos ao bem exercer advocatício, elaborando-se técnicas diferentes de aproximação com os clientes (publicação de informações digitais, revistas especializadas etc), entretanto sempre observando a ética profissional e aproveitando ao máximo o poder criativo do advogado. O cliente como o principal enfoque dos escritórios, pois, entendendo-os, os advogados poderão posicionar-se perante seus concorrentes num mercado onde quem possuir mais elementos diferenciadores, quais sejam, serviços personalizados, éticos, eficientes, entre outros, estarão na frente rumo ao seu sucesso organizacional.

Trocando em miúdos: a publicidade é extremamente importante na prática do marketing Jurídico, mas precisa ser executada de acordo com os preceitos do Código de Ética da OAB, que vem estabelecendo como limite tolerável o da "publicidade informativa".

De fato, sem falar na publicidade em sí - que se consubstancia no verdadeiro calcanhar de aquiles do marketing jurídico - tomo a liberdade de sugerir algumas regras importantes a ser seguidas por qualquer profissional da advocacia: ser competitivo; criar o valor adequado as causas, para diferenciar-se positivamente pela competência; conhecer melhor o negócio do cliente; desenvolver mecanismos que privilegiem a informação ao cliente; e acompanhar as tendências de mercado para prestar melhor assessoramento. Desta maneira, tem-se que a finalidade do marketing jurídico é servir de elo conclusivo entre o mercado (demandas jurídicas possíveis) e os advogados, criando e oferecendo serviços de valor definitivamente percebidos pelos clientes, fazendo-se conhecer; construindo uma imagem positiva; diferenciando-se da concorrência; aumentando as demandas judiciais, sem contudo "criar dificuldades para vender facilidades"; gerindo adequadamente o relacionamento com clientes; e, especialmente sendo tecnicamente mais eficaz.

É interessante que muitos advogados tradicionais ainda entendem a publicidade e o marketing como artifícios antiéticos e de pouco mérito. Mas, atente-se para interessante fato: todo advogado aplica diariamente conceitos e técnicas de marketing, mesmo sem perceber, exemplos: a identificação de tendências no Direito, oferecimento de teses novas, desenvolvimento da clientela e manutenção de clientes, preocupação com o marketing pessoal, viabilizar parceiros em outras localidades, estabelecer relações duradouras com o mercado, marketing boca-a-boca, etc., etc..

Bem-vindos ao marketing, pois todos nós dele fazemos parte conscientemente ou não. O esteio do marketing jurídico é conquistar e manter clientes com ética e dignidade, construindo uma marca forte, tanto pessoal como corporativa.

Por outro lado, num post anterior fiz algumas considerações sobre as vantagens do advogado ser ou não um "almofadinha", ou metro ou uber-sexual... ou seja, além do marketing jurídico (que vemos ser importante) ter também um belo marketing pessoal.

E, mais uma vez, chego à conclusão de que a aparência não é tudo. Sou um advogado com pouco mais de 20 anos de carreira e sempre quis ser reconhecido pelo valor do meu caráter e da minha inteligência, valores que procurei cultivar e incrementar ao longo de todos esses anos de vida jurídica.

Hoje sou um advogado e professor de direito simpático (pois a timidez que me atrapalhava no início da carreira, fui obrigado a dominar, por força da própria profissão que me obrigava a trabalhar em contato com pessoas...). Depois de muito camelar, me considero de bom trato com as pessoas; tolerante, sossegado e, como dizem meus alunos, "na boa" ou "do bem", embora tenha uma "certa cara de bravo"... mas isso faz parte do esquema de ser professor...

Hoje me considero um ser humano melhor, no que diz respeito à competência profissional e à integridade de caráter, só que perdi várias oportunidades para concorrentes que se mostravam mais interessantes "por fora", ostensivos ou "in" e que não eram tão bonitos "por dentro", isto porque os pretensos "avaliadores" ou interlocutores eram tão superficiais quanto as pessoas "eleitas". Mas sempre tive uma vantagem com relação a estes: dormi sossegado e não tive vergonha de me olhar no espelho por ter passado por cima de valores e princípios fundamentais que carrego amalgamados em meu peito e gravados em minha alma.

Mais tarde, com muita alegria, pude constatar o respeito e a facilidade com que eu podia estabelecer contatos com pessoas de alto nível intelectual e posição de destaque e me surpreendi com a facilidade com que as portas se abriam à minha passagem (milagrosamente como se fossem acionadas por células fotoelétricas invisíveis), apesar da minha aparência física não ser mais a dos meus 25 anos, embora hoje aos 42 mantenha o mesmo físico de atleta. Penso que é uma questão de afinidade e de sensibilidade e, principalmente, trata-se de estabelecer a escala de valores de uma organização ou de uma empresa.

Vivemos, hoje, num mundo superficial e material que esqueceu valores fundamentais como seriedade e integridade. O ser humano (para alcançar a sua excelência) deve perseguir obstinadamente até conseguir encontrar e integrar a um só tempo essas três virtudes: a verdade, o belo e o bem. A beleza desprovida de verdade e de bondade, apesar de nos seduzir, não serve senão para enganar e destruir. Todavia a verdade aliada à bondade (mesmo desprovida da beleza, segundo os critérios de avaliação dos nossos sentidos) chega a ser bela, pelos efeitos que produz ao seu redor, mas isto só pode ser percebido pelos que comungam dessa mesma percepção e desses mesmos ideais. Como estes são poucos, predomina o outro conceito: o da beleza apenas.

Lamentável, mas real e cruel. Talvez por isso, o aspecto "estressado e envelhecido" dos profissionais (o que se aplica aos advogados da velha guarda, inquestionavelmente) veteranos inconformados com o tratamento que a sociedade e o mercado de trabalho lhes dispensam, quando deveriam ser respeitados, requisitados e aplaudidos, são "descartados" como trastes velhos e sem função. Só que os jovens de hoje também ficarão velhos e talvez velhos vazios de conteúdo pois não se preocuparão em cultivar outros valores que transcendam as aparências, pois não cresceram admirando e buscando esses outros valores intelectuais e espirituais, e então o que será deles? Creio que, apesar de tudo, ainda é tempo de acordar e mudar: basta apenas querer.

Neste diapasão, penso que nesse novo mundo do marketing jurídico, afora os objetivos já traçados, devemos repensar a questão do marketing pessoal dos advogados. Que sirva de aviso aos profissionais de RH (Recursos Humanos)!

Sugiro que comecem pela mudança da denominação da função: que tal profissionais de GT (Gerenciamento de Talentos); em vez de selecionadores, caçadores de talentos; em vez de advogados seniores, desenvolvedores de juristas; e, quando isso ocorrer talvez perceba-se que advogado não tem idade, nem cor, nem raça, nem formas bonitas, não usa necessariamente caneta Montblanc, gravata Hermés e nem terno Armani..., basta ser verdadeiro, bom, competente e conhecer o direito... e será necessariamente vendável, ter um belo marketing e também será e fará bonito na advocacia.

Ação Indenizatória por abandono afetivo só piora a relação entre pais e filhos

São lugar comum no judiciário ações de execução de alimentos, revisionais de pensão e outras demandas em que os filhos figuram no polo ativo e o pai no polo passivo, tudo tendo como base o mero espírito de vingança que, não pode imperar na relação entre os ex-cônjuges.

Filhos não são fantoches e como tal não podem ser utilizados.

E a última "moda" são as ações indenizatórias por abandono moral em que os filhos vendo-se "rejeitados" pelo pai, demandam-no cobrando indenização por danos morais, por não terem tido direito a um pai enquanto em sua fase de crescimento.

Sem adentrar no mérito daquelas situações em que os filhos são efetivamente alijados do pai e em que é este, de fato quem tem direito a uma ação indenizatória por danos morais, por ter sido privado da convivência daqueles que lhe são preciosos (vide notícias no blog sobre a Síndrome de Alienação Parental), mesmo nos casos em que o pai, comprovadamente, abandona os filhos, fazer com que o genitor arque com o pagamento de indenização por abandono afetivo faz restringir mais ainda a chance do filho passar a rever o afeto do pai.

O entendimento é do desembargador Fernando Carioni da 3ª Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que negou pedido de reparação de dano moral feito por um filho abandonado, contra seu pai.

O jovem argumenta no pedido de indenização que foi abandonado pelo pai e os avós e, até os 14 anos de idade, jamais recebera qualquer auxílio dos familiares. O jovem afirma que ajuizou pedido de ação de alimentos e foi tratado com extrema frieza pelo pai, que teria lhe dirigido expressões grosseiras.

Segundo o relator, a indenização não configura o meio adequado para reprimir o pai que abandona o filho e, em casos semelhantes, a pena civil aplicada é a perda da guarda pelo familiar. De acordo com os autos, o jovem havia pleiteado a indenização no valor equivalente a 200 salários mínimos, alegando que todo esse caso lhe causou danos físicos e psicológicos.

O pai e os avós rebateram as acusações dizendo que o jovem passou a receber pensão em 2003. "Não se nega a dor tolerada por um filho que cresce sem o afeto do pai, bem como o abalo que o abandono causa ao infante; porém a reparação pecuniária além de não acalentar o sofrimento do filho ou suprir a falta de amor paterno, poderá provocar um abismo entre pai e filho, na medida em que o genitor, após a determinação judicial de reparar o filho por não lhe ter prestado auxílio afetivo, talvez não mais encontre ambiente para reconstruir o relacionamento", afirmou o relator da matéria.

No entendimento do relator a desejada reparação restringiria ainda mais a chance do jovem receber, ainda que de modo tardio, o afeto do pai e dos avós. A decisão, primeira do TJ neste sentido, foi unânime.

Desta maneira, nada é mais importante do que o amor entre o pai e seu filho. Os tribunais já assim o entendem e por mais "bonita" que seja a batalha afim de se obter vantagens financeiras com o escopo de saciar a sede do filho "necessitado", nessa briga inglória, só haverão perdedores.

Hospitais na mira do consumidor

 

Estava lendo um texto de uma colega advogada, especializada em responsabilidade civil e ações em face de planos de saúde, e achei importante trazer esses esclarecimentos aqui no Blog...

Há cerca de 15 anos foi iniciada a cruzada jurídica contra os planos de saúde. Hoje, temos milhares de decisões amparando o Consumidor, desde a Comarca mais distante até o STJ. E, como sempre ocorre, inevitavelmente, quando o Judiciário, através de suas decisões, altera o ritmo social de algum setor, de forma contundente e repetidamente, observamos a ocorrência, muitas vezes atabalhoada, do processo legislativo. No presente caso não foi diferente. Em 03.06.98 veio ao mundo a Lei 9656/98. Nenhum primor, ao contrário, mas trouxe regulamentação ao setor, com vigilância atribuída à ANS – Agência Nacional de Saúde.

Mas, faltou, na época, ao Governo, e ainda falta, agora pela ANS, perspicácia para entender que não basta controlar somente as Operadoras de Planos de Saúde. Hoje, com a incontestável evolução, minuto a minuto, da Medicina , seja a importada, seja a nacional, que tanta esperança traz, temos o "outro lado da moeda": o preço desta, após todas as injeções de porcentagem dos atravessadores. E, com o controle anual – necessário – das mensalidades, enfrentamos um grande paradoxo. Estamos a beira do caos. Pouco falta para uma grande quebradeira, questão conhecida de todos da área, mas que se prefere deixar quieta, surda e muda. De per si, a inflação da Medicina nos EUA bate recorde... Imagine essa inflação chegando ao selvagem mercado brasileiro, independentemente de ser o serviço ou produto importado ou nacional, com o já mencionado acréscimo de lucros. Explica-se. Falamos de próteses e órteses e afins. Falamos de medicamentos quimioterápicos e outros afins. Falamos de material descartável. Por exemplo, hoje temos marca passo que alcança o valor de noventa mil reais. Claro que o preço do produto lá fora, em sua origem, é muito, muito menor. Mas, ágio daqui, ágio dali...Pronto. Às vezes é muito mais fácil proceder à importação direta de um ou outro produto ou socorrer-se para tanto de empresas de importação especializadas no segmento, do que submeter-se ao selvagem mercado nacional. Sai mais barato, é mais rápido e certamente o produto que nos chega às mãos por via de importação é de melhor qualidade e muitas vezes mais avançado tecnologicamente se comparado com aquele do qual dispomos aqui no Brasil...

E, quando o produto é nacional, a situação não é diversa, parece a agricultura, atravessador daqui, atravessador dali, até chegar ao consumidor final é uma peregrinação. E é aí que encontramos a perversidade. Hoje vou falar só da questão que envolve as próteses e órteses, importadas ou nacionais. Para isso, o termo prótese passa a ser entendido como qualquer peça inserida internamente no corpo do paciente. Imaginemos a seguinte situação: O consumidor, cliente da Operadora, tem indicação médica de fazer uma cirurgia e/ou procedimento para colocar prótese de quadril ou próstata ou "stent" ou etc. Ao pedir a autorização para a cobertura da cirurgia/procedimento, sempre receberá uma recusa por parte da Operadora, no que tange ao pagamento da prótese, da órtese, do "stent", do parafuso, do cimento, etc..., se o contrato for anterior à Lei 9656/98. Em conseqüência, o Hospital que cobra esses itens na sua conta, repassará essa glosa ao paciente.

Tal situação obrigará o Consumidor a buscar o Judiciário, com amparo no CDC, dada a abusividade da restrição e ao elevado valor desses materiais cirúrgicos. Sim, pois se fossem acessíveis, talvez muitos até concordassem em pagar. Já com a liminar ou tutela antecipada, essa conta hospitalar reverterá à Operadora. E, quando não concedida a mesma, o Hospital ficará perseguindo o Consumidor e, se não receber, ingressará com cobrança judicial. É certo que muitos hospitais não fazem a cobrança da prótese ou a órtese diretamente em sua contabilidade, ao contrário, apresentam a nota do fabricante separadamente ao paciente. Existem casos onde ao Consumidor é determinado o acerto direto com o fabricante da peça. Mas, uma cobrança sempre é certa, nesses casos. Cerca de 10% a 20% do valor da prótese, nada mais é do que o pedágio para o produto entrar no Hospital, porém, esse pedágio, normalmente, é denominado como “taxa de esterilização”, “taxa de armazenamento” ou qualquer outro codinome. Mas, será justo impor esse pagamento à Operadora ou ao Consumidor? Entendemos que não. A favor do Consumidor, já há julgamento no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos da Apelação 7086578-8, tendo como Relator o Desembargador Andrade Marques, da 22ª Câmara de Direito Privado, que brilhantemente entendeu que, como essa taxa nunca fez parte do contrato de prestação de serviço entre Hospital e paciente, não pode dele ser cobrada.

Pelo lado da Operadora, não se tem notícia de análise da questão no Judiciário, o que deveria haver, mas, cada qual cuida de seu negócio. Claro que sabemos que as Operadoras estão reféns dos Hospitais. Sim, os Consumidores querem “aquele” Hospital. E, “aquele” Hospital sabe que, se a Operadora não aceitar suas condições, rescindido restará o credenciamento. E quem fica insatisfeito? O cliente da Operadora. Circulo fechado. Curiosidades... Como a Lei 9656/98 determina o pagamento dessas próteses e órteses, as Operadoras tentaram com os Hospitais autorização para adquirir diretamente a prótese. Resposta? Imagina... E é aqui que peca o Governo. Por não fiscalizar esse setor: os prestadores desse serviço, ou seja, hospitais, clínicas, laboratórios, etc...Enquanto isso, o que não podemos aturar, como sociedade, é que um Hospital queira lucrar em cima de próteses e órteses.

Ora, o Hospital nada mais faz do que ser, quando muito e de forma temporária, um mero depositário. Esses materiais não ficam estocados, até porque cada médico quer um tipo, de um fabricante, etc.... É o tempo de pedir, chegar e colocar no paciente. Não tem cabimento essa cobrança chegar a 20% do produto. Negócio da China. Mas, pode suplantar a existência dos planos de saúde, se o Governo não regulamentar essa questão da cobrança indevida, ou majorada, de próteses e órteses ou vinculados a essas, por parte dos Hospitais. Aliás, até mesmo para pararmos com boataria.

Imagina, dizem até que tem médico que ganha porcentagem do fabricante, quando escolhe determinada prótese...

Penso que o importante é sempre lutarmos por nossos direitos enquanto consumidores. Analisarmos os contratos de nossos seguros ou planos de saúde e, quando em contato com os hospitais, sabermos exatamente onde estamos pisando... Só sei que simplesmente pagar e calar não é um bom caminho.

A lei obriga as sociedades limitadas de grande porte a publicar balanços

 

Estava lendo um artigo interessante de autoria do Prof.. Modesto Carvalhosa (in Espaço Jurídico Bovespa) acerca da exigência de adequação das sociedades limitadas de grande porte às normas de elaboração das suas demonstrações financeiras rigorosamente de acordo com a Lei n. 11.638/2007, que visou sanar uma anomalia trazida pelas maiores companhias multinacionais.

Acho importante reproduzir aqui algumas das considerações do advogado societarista que nos podem ser de ótima valia, no que concerne às grandes sociedades!

Algumas delas foram já constituídas como limitadas e, a partir dos anos 80, a maioria convertida em sociedades limitadas, a despeito da enorme dimensão que ostentam, simplesmente para dispensarem-se da publicação de seus balanços e, assim, evitarem a transparência de suas atividades empresariais no Brasil.

Sobre essas multinacionais de grande porte, protegidas pelo tipo limitadas, não se tem qualquer informação sobre (i) lucro líquido e (ii) sua variação, sobre (iii) margem líquida, (iv) rentabilidade do patrimônio líquido, (v) lucro da atividade (operacional), (vi) lucro financeiro, (vii) lucro não operacional, (viii) ebitda, (ix) ativo total, (x) patrimônio líquido, (xi) endividamento oneroso, (xii) nível de endividamento geral, (xiii) liquidez corrente e (xiv) crescimento sustentável. Mesmo a sua receita líquida é sonegada, sendo o seu valor precariamente estimado pelas revistas especializadas sem qualquer informação das próprias multinacionais limitadas.

Ocorre que a Lei n. 11.638/07, atendendo à globalização da economia, que se acentuou a partir dos anos 90, elimina essa constrangedora situação exigindo que as limitadas de grande porte, vale dizer, aquelas multinacionais que são dominantes ou relevantes nos diversos setores produtivos do país, passem a publicar os seus balanços, devendo seguir as mesmas regras contábeis determinadas pelo International Financial Reporting Standards - IFRS para as companhias abertas.

Nota-se que o art. 3º e parágrafo único da Lei n. 11.638/2007 refere-se expressamente ao regime jurídico das demonstrações financeiras imposto pela Lei das S/As. Não faz referência expressa à publicação dessas demonstrações, o que poderia dar margem à errônea assertiva de que as limitadas de grande porte não estariam obrigadas a publicar suas demonstrações financeiras. Trata-se de uma interpretação sem qualquer tecnicalidade normativa.

Como se sabe, a interpretação do direito desenvolve-se no contexto sistemático (a norma inserida no sistema), no contexto funcional (função social da regra) e teleológico (objetivo da norma).

Deve-se, assim, primeiramente, verificar as relações da norma e seu enquadramento no sistema normativo do qual participa, considerado necessariamente como um todo coerente e conexo.

As normas, pois, devem ser examinadas no conjunto do sistema legal em vigor, levando-se em conta todo o ordenamento positivo, como um organismo uno, e levando-se em conta, principalmente, os demais dispositivos constitutivos do mesmo repositório legal, ou seja, da lei em que se inserem.

Além da verificação da regra no contexto sistemático, é também necessário, para a apreensão do significado normativo do texto, a sua análise dentro do contexto funcional.

A verificação do conteúdo e do sentido da norma jurídica, na realidade, não pode prescindir da perquirição sobre o fim prático visado, ou seja, a função que deve desempenhar frente às relações sociais e econômicas que disciplina.

Daí resulta que, sendo o Direito ciência essencialmente finalística, sua interpretação deverá necessariamente levar em consideração o elemento teleológico, isto é, o fim da lei e as exigências econômicas e sociais a que visa satisfazer, ou seja, sua utilidade social.

Isto posto, o artigo 3º da Lei n. 11.638/07 declara que aplicam-se às sociedades de grande porte, ainda que constituídas sob a forma de limitadas, as disposições da Lei n. 6.404/1976 sobre a escrituração e a elaboração de demonstrações financeiras, e a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado na CVM. Em conseqüência, as demonstrações financeiras das limitadas de grande porte devem obedecer ao regime jurídico estabelecido nos artigos 176 e seguintes da lei societária, cujo parágrafo primeiro (do art. 176) determina que as demonstrações de cada exercício serão publicadas, com a indicação dos valores correspondentes das do exercício anterior:

A propósito, convêm anotar que a Lei n. 6.404/76 não possui nenhum artigo especial que determine que as S/As publiquem seus balanços, nos seguintes termos: “Deverão as sociedades anônimas publicar seus balanços no Diário Oficial e em jornal de grande circulação”. Não existe uma tal norma na Lei n. 6.404/76.

A Lei n. 6.404/76 simplesmente submete as S/As e agora a Lei n. 11.638/07 também as limitadas de grande porte, ao regime jurídico das demonstrações financeiras estabelecido nos seus artigos 176 e seguintes. E nesse regime jurídico está inserida, dentre outros procedimentos, a determinação de publicação das demonstrações financeiras.

Dessa forma, o artigo 3º da lei em comento também não trouxe expresso em seu texto a obrigatoriedade da publicação das demonstrações financeiras de empresas de grande porte, visto que já há no artigo 176 e parágrafo 1º acima mencionado essa determinação, sendo desnecessária a sua repetição no contexto do art. § 3º, mesmo porque a própria Ementa da Lei n. 11.638/07 já dispõe que aplica-se a Lei de S/A às empresas de grande porte no que concerne ao regime jurídico de elaboração e de divulgação de demonstrações financeiras.

Entende-se como regime jurídico um sistema, ou seja, um conjunto de imposições legais que regem um instituto, uma matéria, um assunto. No caso em estudo, designa o conjunto de normas que regem as demonstrações financeiras, estabelecido nos artigos 176 e seguintes da Lei n. 6.404/76, com as alterações da Lei n. 11.638/2007.

Note-se, a respeito, que quando a Lei n. 11.638/07 cria novos dispositivos não originalmente previstos na Lei n. 6.404/76, prevê expressamente a necessidade de publicação, nos termos do que dispõe a Ementa da lei, como se vê dos artigos 177, parágrafo 2º, inciso II e artigo 7º do novo diploma:

“Art. 177 - (...)Parágrafo 2º - (...)II - no caso da elaboração das demonstrações para fins tributários, na escrituração mercantil, desde que sejam efetuados em seguida lançamentos contábeis adicionais que assegurem a preparação e a divulgação de demonstrações financeiras com observância do disposto no caput deste artigo, devendo ser essas demonstrações auditadas por auditor independente registrado na Comissão de Valores Mobiliários”.

Art. 7º - As demonstrações referidas nos incisos IV e V do caput do art. 176 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, poderão ser divulgadas no primeiro ano de vigência desta Lei, sem a indicação dos valores correspondentes ao exercício anterior”

Em conseqüência, não pode restar qualquer dúvida sobre a obrigatoriedade de publicação das demonstrações financeiras das limitadas de grande porte tanto no Diário Oficial como num jornal de grande circulação para que, assim, cumpra-se o determinado na referida Lei n. 11.638/2007 que, por feliz iniciativa da Comissão de Valores Mobiliários, procurou estabelecer a necessária transparência dos balanços daquelas companhias multinacionais de relevante importância para a nossa economia e que adotam a forma de sociedades limitadas.

Isto posto, conclui-se que não teria nenhum sentido manter no anonimato as demonstrações financeiras que serão elaboradas e auditadas pelas limitadas de grande porte conforme a lei das sociedades anônimas, sem que houvesse a publicação desses documentos contábeis.

Se assim fosse possível, todo o cumprimento das novas regras contábeis e respectiva certificação pelos auditores independentes levaria a nada, pois continuariam as limitadas de grande porte a engavetar os seus balanços. Não teria a lei nenhuma função, o que é inadmissível. Não há norma legal inútil e muito menos lei inútil, ainda que parcialmente. Deve a Lei n. 11.638/2007 ser interpretada sistemática, funcional e teleologicamente e, assim, deve ser observada e cumprida conforme a sua Ementa.

O acionista minoritário e a falência

Os mercados de capitais são maiores e mais líquidos quanto mais os investidores são protegidos. A proteção aos minoritários, ocorreu pois o governo, que já foi Acionista majoritário de muitas empresas estatais, hoje, com as privatizações, é minoritário. Portanto, tal proteção é de interesse público, na medida em que envolve o tesouro nacional. A reforma da lei reflete uma questão econômica, não uma questão política. Ela é essencial para atrair recursos para o país, pois a Lei das S/A´s é do interesse do país.

Além disso, dois pontos da Lei merecem especial atenção:

no caso de mudança de controle, existe a obrigatoriedade prévia do comprador de uma empresa fazer a mesma Oferta aos minoritários, no mínimo para os portadores de ações ordinárias; oferta pública para recomprar ações dos minoritários com base no valor econômico da companhia...

O pagamento de dividendos equivalentes a 3% do patrimônio total da empresa introduz uma novidade no mercado acionário, pois não há vinculação com o lucro. Pela legislação atual, existe a obrigatoriedade da distribuição de 25% do lucro. Com esse novo critério (pagamento de 3% sobre o patrimônio) tenta-se impedir a mudança aleatória de princípios contábeis, para reduzir o lucro e os dividendos pagos ao investidor. Hoje, quando a empresa está numa fase ruim (v.g. preços dos seus produtos caindo), o minoritário recebe um Dividendo baixo, pois, neste caso, a culpa é do mercado que está difícil. In contrariu sensu, quando o mercado melhora e o investidor vai receber mais dividendos, algumas empresas mudam bruscamente o critério contábil da depreciação dos ativos. Com esta técnica, mesmo com boas vendas, o lucro cai, e o investidor perde.

Uma ausência sentida na nova lei, refere-se especificamente à estruturas contábeis. Foram realizados estudos contábeis pela Comissão de valores mobiliários e Conselho Federal de Contabilidade, mas estes trabalhos não foram contemplados pela nova Lei. Tais trabalhos devem ser apresentados ao legislativo antes da votação da lei.

A participação dos detentores de ações preferenciais, fica restrita a 10%, no Conselho de Administração. Uma Ação preferencial, por essência, é uma Ação sem direito a voto. A partir do momento em que ela passa a ter o direito de eleger um conselheiro no Conselho de Administração, ela ganha direito ao voto. O Acionista investidor (que objetiva somente maximizar seu Capital investido), não está preocupado em influir na gestão da empresa. Com a participação dos preferencialistas na administração da empresa, a nova Lei procura evitar casos de Falência de grandes corporações e bancos onde os acionistas minoritários não podiam fazer nada. Atualmente os Conselhos de Administração são dominados pelos controladores, pois não existe a participação dos minoritários para definir uma política empresarial que possa alavancar seus dividendos. Das 70 empresas brasileiras que lançaram ADRs (American Depositary Receipts) em Nova York, só uma tem ações ordinárias, provando que as ações preferenciais tem boa aceitação no mercado internacional.

Na nova Lei, fica mantida a proporção de um terço de ações ordinárias e dois terços de preferenciais. Os empresários brasileiros já poderão pensar em lançar suas ações ordinárias no mercado, pois não haverá mais o Risco de perder o controle da empresa ao colocar suas ações ordinárias no mercado. Pela lei atual, exige-se que o comprador de uma companhia brasileira oferecesse aos minoritários o mesmo Preço pago pelas ações dos controladores.

Ora, o valor das ações de controle é diferente dos papéis dos demais acionistas que não têm a responsabilidade da gestão da empresa. Quem tem a responsabilidade pela gestão da companhia é o grupo controlador. Porém, o Prêmio de controle no Brasil é muito alto porque a proteção aos minoritários é pequena. No mercado americano, com grande dispersão acionária, o Prêmio de controle é pequeno. O que ainda existe no Brasil é a clássica questão do poder: não se vendem ações ordinárias para preservar o controle da empresa, visando o Prêmio do controle. Mas, como o investidor não terá o direito ao controle, terá que ter uma Ação que assegure uma compensação. Todos os portadores de ações preferenciais têm direito a 10% a mais de dividendos. Infelizmente existem empresas que usam artifícios legais para evitar que se paguem esses dividendos. O investidor preferencialista é aquele que quer obter renda das ações, renda variável. O projeto da nova Lei transforma o que é renda Variável em renda fixa, ao determinar que o Dividendo deve ser calculado pelo valor patrimonial da empresa.

Na Inglaterra, a questão de compra de ações de minoritários é regulada pelo Código de Ética dos Acionistas. Não é necessário uma lei, pois há uma consciência das empresas abertas de que devem respeitar os minoritários, para que se tenha um mercado desenvolvido, que atraia Investimentos e aumente a Poupança interna. Isto ocorre, porque o Reino Unido tem uma estrutura legal diferente da brasileira. O objetivo dos ingleses é o bem estar da população e não somente do presidente de uma companhia. Por isso que a Inglaterra só têm ações com direito a voto. Quando há venda de controle, o comprador faz a mesma Oferta para todos os acionistas (desde que a Oferta seja feita para mais de 30% das ações).

As deficiências do mercado brasileiro fizeram desaparecer uma série de companhias e levaram muitas outras à venda. O objetivo da nova Lei deve ser o de buscar um mercado mais eficiente e mais competente para fortalecer o país. É preciso que se crie uma mentalidade de efetivo desenvolvimento do mercado, com profissionais éticos que busquem maximizar o valor das empresas. A valorização das companhias virá com a melhoria das condições do mercado como um todo. A disseminação acionária e uma maior proteção dos direitos aumentam o valor das empresas. Os artigos da nova Lei tentam sanar algumas deficiências históricas do mercado acionário, mas, será que conseguirá modificar a mentalidade do empresário brasileiro?

Constituem danos diretos que, em regra, têm reflexos indiretos a todos os acionistas os causados à sociedade empresarial que são estes segundo a inicial:  a utilização de recurso da sociedade para realizar negócios estranhos ao seu objeto social, a transferência de empregados de outras empresas para o quadro da sociedade empresarial da qual o recorrente é sócio minoritário, acarretando a ela os ônus trabalhistas e previdenciários, o impedimento, pelos ora recorridos, da instalação de um conselho fiscal para apurar irregularidades, retiradas de dinheiro, uso indevido de veículo de propriedade da sociedade e ausência na distribuição de dividendos aos acionistas há mais de trinta anos. Ressarcindo-se os prejuízos à companhia, espera-se que as perdas dos acionistas sejam recompostas. Logo, se os danos não foram causados diretamente aos acionistas minoritários, não possuem eles legitimidade ativa para propositura da ação individual, com base no art. 159, § 7º, da Lei das Sociedades por Ações (Lei n. 6.404/1976). Precedente citado: REsp 1.014.496-SC, DJ 1º/4/2008. REsp 1.002.055-SC, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 9/12/2008.

Adoção do Juízo Arbitral na Recuperação Extrajudicial da Empresa

Além de introduzir o importante instituto da recuperação judicial da empresa, a nova lei também inovará com a inserção da recuperação extrajudicial em nosso direito concursal.

A noção predominante da recuperação extrajudicial é a de que as partes privadas – excluídos os credores trabalhistas e o Fisco, com os quais os devedor deverá estar regularizado antes de pedir a homologação judicial do acordo, caracterizando verdadeira jurisdição voluntária - devem primeiramente buscar a solução de seus problemas entre si, somente recorrendo à modalidade judicial diante do fracasso de uma renegociação.

A proposta da recuperação extrajudicial quer permitir maior agilidade e flexibilidade aos entes privados para dirimir suas dificuldades contratuais de caráter momentâneo, sem que haja, entretanto, a necessidade imperiosa de intervenção do Poder Judiciário em sede contenciosa para solucionar o litígio suscitado pela devedor em face de seus credores. No âmbito extrajudicial, julgamos ser interessante e parece-nos haver espaço para a adoção do juízo arbitral, que poderia regularmente apreciar as propostas de recuperação extrajudicial, nos termos previstos na Lei nº 9.307, de 2 de setembro de 1996, que o instituiu. A nosso ver, a simples previsão de homologação judicial, talvez como pré-condição para a eficácia do acordo sobre todos os credores, é algo que se contrapõe e descaracteriza por completo o instituto da arbitragem ou da solução de conflitos mediante acordo. Ora, considerando que a intenção da lei é tornar o processo de recuperação extrajudicial desburocratizado e célere, na verdade seu intento está comprometido porque, o que seria uma faculdade das partes envolvidas, com ampla aplicação do princípio dispositivo, tornou-se, de fato, compulsório, diante da possível argüição da ineficácia do ato perante terceiros descontentes com os termos do acordo.

Para corroborar esse entendimento, recorremos à relativamente recente modificação procedida na Lei nº 6.404/76 – Lei das S/A - pelo art. 109 da Lei nº 10.303/01, com a finalidade de permitir a previsão, nos estatutos das sociedades por ações, da possibilidade de resolução das dissidências, entre os acionistas e a companhia, ou entre acionistas controladores e minoritários, por meio de arbitragem.

Big Brother: os abusos no direito à imagem e os reality shows

Com a polêmica sempre criada através da exibição do Big Brother na televisão, surgem diversas matérias a suscitar no âmbito jurídico.

Mas, a que mais me leva à reflexão é a atinente aos direitos à intimidade dos participantes do jogo e os respectivos limites, bem como a possibilidade de alienação dos direitos sobre suas imagens, sem a imposição de quaisquer barreiras a tanto.

Outrossim, esclareço que traço minhas considerações apenas no plano teórico, sem conhecimento dos termos de qualquer contrato firmado pelos enjaulados (confesso que gostaria muito de conhecer os termos do - certamente muitíssimo bem construído – contrato...) e sem qualquer crítica à emissora que transmite o programa. São considerações de cunho teórico, levando em conta apenas uma situação imaginária, para fins acadêmicos.

De fato, inicialmente, deve ser esclarecido que o direito à intimidade deriva do direito da personalidade, sendo este um dos direitos ou garantias fundamentais previsto na Carta Maior de 1988.

Falando-se das garantias fundamentais, não se tem idéia exata de quando surgiram, mas procura-se traçar um paralelo acerca de seu nascimento com o dos primórdios da defesa dos direitos individuais nas civilizações mais antigas, à exemplo do Egito e da Mesopotâmia. O Código de Hamurabi (1690 a.C) talvez seja a primeira codificação a consagrar um rol de direito comuns a todos os homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a família, prevendo, igualmente, a supremacia das leis em relação aos governantes.

Verificou-se, posteriormente, a influência de Buda (igualdade de todos os homens), dos filósofos gregos (democracia, organização estatal, etc.), até que se chegou a diplomas em que ficou sacramentada a proteção do homem cidadão e consequentemente a proteção aos direitos humanos fundamentais.

Foi neste momento, com a evolução dos direitos humanos fundamentais, que se passou a falar, inclusive com amparo legal – não só no Brasil, mas em inúmeras outras nações – na liberdade, igualdade, segurança, propriedade, legalidade, livre acesso aos cargos públicos, livre manifestação de pensamento, liberdade de imprensa, presunção de inocência, devido processo legal, ampla defesa, proporcionalidade entre delitos e penas, liberdade de profissão, direito de petição, direitos políticos, etc. com o constitucionalismo liberal do século XIX, tendo como exemplos, a Constituição espanhola de 1812, a Constituição portuguesa de 1822, a Constituição Belga de 1831 e a Declaração francesa de 1848. E, para consolidação dos direitos humanos, veio a “Declaração universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948”, tendo como “objetivos fundamentais a certeza dos direitos, a tutela dos direitos; a possibilidade dos direitos”.

Curiosamente, a primeira anotação doutrinária concernente ao direito à intimidade deu-se nos Estados Unidos, com a publicação do artigo “The Right to Privacy”, na “Harvard Law Review” (15/12/1890) de autoria de Samuel Dennis Warren e Louis Dembitz Brandeis, o chamado “Ensaio de WARREN e BRANDEIS”.

Portanto, o que temos?

Temos na intimidade um direito humano fundamental. Toda e qualquer pessoa tem direito à intimidade, inclusive protegida pela Constituição Federal, lei maior de nosso País.

Por outro lado, com base no mesmo desenvolvimento histórico e também tendo como arcabouço o direito da personalidade, o direito à imagem alcançou posição relevante no âmbito das garantias fundamentais, graças ao extraordinário progresso das comunicações e à importância que a imagem adquiriu no contexto publicitário. A captação e a difusão da imagem na sociedade contemporânea, tendo em vista o desenvolvimento tecnológico, causou uma grande exposição da imagem, principalmente de pessoas que obtiveram destaque nas suas atividades, consequentemente, à imagem foi agregado um valor econômico expressivo.

Ora, dotado de certas particularidades, o direito à própria imagem é um direito essencial ao homem. Não pode o titular privar-se da sua própria imagem, mas dela pode dispor para tirar proveito econômico. Esta característica fundamental do direito à imagem implica uma série de consequências no mundo jurídico, pois quando é utilizada a imagem alheia sem o consentimento do interessado, ou quando se ultrapassa os limites do que foi autorizado - repita-se, quando se ultrapassa os limites do que foi autorizado - ocorre uma violação do direito à imagem.

Importante frisar que o direito à própria imagem é inalienável e irrenunciável, uma vez que não há como dissociá-lo do seu titular. Entretanto, não é indisponível, e é esta a grande característica do direito à imagem: a possibilidade de dispor ou não da própria imagem para que outros a utilizem para diversos fins. Pode, assim, a pessoa explorar a sua própria imagem.

Dos direitos constitucionais ligados à personalidade e tendo em conta os seus limites, resultam direitos instrumentais de conteúdo patrimonial susceptíveis de exploração econômica, com suporte último na própria imagem. Neste ponto, é importante salientar que, diferentemente do direito à imagem, o direito à intimidade não é alienável, pois não tem conteúdo econômico.

A nossa Constituição Federal, assim como a legislação ordinária traduzem o reconhecimento dos bens relativos à personalidade (direito à honra, direito à intimidade da vida privada, direito à imagem, etc.), mas entregam a definição sobre os correspondentes "âmbitos vitais" de cada um desses direitos à própria pessoa. E, é este poder de disposição no âmbito da autonomia privada que está na base dos direitos de caráter patrimonial, os quais se tornam efetivos quando os bens constitucionalmente protegidos adquirem na vida econômico-social a condição de bens de valor econômico, suscetíveis de exploração no mercado.

Assim, não há dúvida de que, ainda que, em princípio, a titularidade pela própria pessoa protegida constitucionalmente pode fazer pensar numa construção jurídica imperativa como reflexo dos princípios da inalienabilidade e irrenunciabilidade, a sua adequação ao serviço da livre definição pela própria pessoa do "tamanho" de tal direito, torna inevitável a atribuição ao seu titular da faculdade de outorgar a terceiros a disposição sobre o bem protegido (a imagem).

É justamente esta capacidade de modelação pelo titular da dimensão do seu direito de personalidade (no caso, a imagem) e do que é vedado a terceiros, que serve de parâmetro ao estipulado no plano constitucional e no plano legal ordinário, no qual se definem e concretizam os direitos de conteúdo patrimonial no que tange à utilização da imagem pelos mesmos terceiros. Ou seja, o terceiro que utilizar a imagem pelo cedente, tem limites à utilização, sob pena de adentrar na intimidade e vida privada deste, bens estes de caráter absolutamente inalienável, eis que não possuem conteúdo patrimonial.

Desta forma, a dimensão teleológica do direito à própria imagem, faz com que a dimensão constitucional que tais direitos assumem fique restringida a este limite imposto pela reserva da própria esfera íntima, sob pena de o cessionário ser condenado a pagar indenização pelos danos eventualmente causados, se ultrapassados os limites contratualmente estabelecidos, observados ainda os princípios da boa-fé objetiva e função social do contrato.

No caso dos participantes do programa televisivo Big Brother, estes são, indiscutivelmente, titulares, dos direitos sobre suas imagens, não se aplicando, “in casu” qualquer ônus de inalienabilidade, irrenunciabilidade, intransmissibilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade do direito à imagem enquanto direito de personalidade.

Como primeiro passo nessa análise acerca do direito à imagem, é importante estabelecer uma diferença entre o “direito à imagem” e o “direito de exploração da imagem”.

O direito à imagem é um direito fundamental de personalidade, como tal consagrado na Lei, o que significa que qualquer pessoa, seja qual for o seu nível econômico, social, cultural, é titular de tal direito. Acresce que os direitos fundamentais da personalidade são inatos, absolutos, inalienáveis e irrenunciáveis, dada a sua essencialidade relativamente à pessoa, da qual constituem o núcleo mais profundo.

São três, pois, as formas de exercício do direito à imagem previstas na lei: exposição, ao público ou a outra pessoa, reprodução, e exploração comercial da imagem do indivíduo.

Em primeira linha, como da própria exigência de consentimento da pessoa retratada, só essa pessoa é titular do mencionado direito, só ela podendo, pois, exibir, reproduzir, ou explorar comercialmente qualquer retrato, filme, etc. que contenha a sua imagem. Isto dizer que o direito à imagem, em si, enquanto direito de personalidade, é inalienável, mas a exploração comercial da imagem de alguém não o é, podendo ser feita pelo próprio titular desse direito diretamente ou por intermédio de outrem, ou por outrem com o seu consentimento. Pelo que um contrato de cessão do próprio direito à imagem é efetivamente nulo por ser contrário à ordem pública, mas o mesmo não ocorre em relação à cessão da exploração comercial da imagem que a lei expressamente permite. O que não pode ser cedido é, pois, o direito à própria imagem, não o direito à sua exploração comercial.

Desta maneira, para seguirmos nesta digressão, partimos do pressuposto de que está em causa a exploração comercial, durante um período determinado e com proveito econômico para os “brothers”, de sua imagem - à qual a própria Lei reconhece portanto valor econômico - por meio de sua participação no programa Big Brother explorando-se sua imagem e respeitando-se todo e qualquer aspecto da sua vida íntima e privada.

Outrossim, o que penso é que a cessão do direito à imagem não pode ser absoluta, total, irrestrita... Está certo: imagens feitas no banheiro não podem ser divulgadas, mas isto não significa que o contrato - se firmado sem limitação, o que presumo apenas para argumentar - tenha validade dentro do universo jurídico, eis que, no caso, permitir-se-á, que de forma indiscriminada se avance na intimidade dos jogadores sem restrições.

O ordenamento vigente estabelece que o contrato deve obedecer o requisito da boa-fé objetiva, ou seja, deve ser interpretado de conformidade com a intenção da parte no momento da assinatura do instrumento. É notório que o participante do jogo sabe que não terá lá muita privacidade enquanto estiver na casa, pelo que deverá se policiar durante sua permanência em “cativeiro”. No entanto, também sabe que, involuntariamente, poderão ocorrer alguns casos fortuitos, naturalmente não previsíveis, onde sua intimidade será exposta. Será que, nestas hipóteses, na assinatura do contrato, teria a intenção de que sua intimidade fosse exibida em cadeia nacional??? Óbvio que não!!! Penso que, neste caso, em atendimento ao requisito da boa-fé objetiva, mesmo que não escrita a cláusula, a emissora não poderia divulgar a cena, sob pena de extrapolar no direito de uso da imagem do jogador, eis que estaria invadindo sua intimidade.

O que deveria ocorrer, efetivamente, seria a limitação expressa, pelos participantes de forma livre e bem informada para aproveitamento comercial e econômica de sua imagem, através de um contrato, estabelecendo condições formais (limite temporal, benefícios e possibilidade de cessão a terceiros) e materiais (pois não é uma renúncia nem se transmite o "próprio" direito à imagem). Mas, sinceramente, duvido que possa haver algum contrato com alguma espécie de limitação na exploração da imagem dos participantes... imagino que a cláusula neste sentido deva ser o mais aberta e ampla possível...

Mas como o interessante no jogo são justamente as surpresas, que pelo menos houvesse um critério de razoabilidade no uso das imagens cedidas e não se avançasse de forma abusiva na intimidade dos participantes, o que, no nosso entender, revela afronta a contrato, especialmente se celebrado sem que haja fixação de limites ou “tamanho” - conteúdo - do direito cedido, o que, de seu turno, revela manifesto desequilíbrio contratual, tendo em vista a hipossuficiência dos candidatos ao prêmio, relativamente à poderosa emissora de TV, que lhes impõe contrato pronto, sem qualquer possibilidade de conhecimento ou discussão prévia de suas cláusulas.

Desta maneira, concluo que: se os participante do programa cedem sua imagem, o contrato é nulo. Se cedem os direitos de exploração econômica de sua imagem sem limitação ou sem especificar-se o “tamanho” ou conteúdo do direito cedido, o contrato também carece de revisão, já que, havendo o manifesto desequilíbrio contratual, com a possibilidade de exploração ilimitada da imagem dos candidatos ao prêmio, a possibilidade de avanço na sua mais profunda intimidade e privacidade (não desejados na assinatura do contrato, por mais que se permita a utilização da imagem para fins comerciais) é de todo inadmissível pelo ordenamento vigente, já que se tratam de direitos inalienáveis e indisponíveis.

Mais sobre a Síndrome de Alienação Parental

Primeiras notas

“A Síndrome da Alienação Parental é tema complexo e polêmico e foi delineado em 1985, pelo médico e professor de psiquiatria infantil da Universidade de Colúmbia, Richard Gardner, para descrever a situação em que, separados, ou em processo de separação ou em casos menores, por desavenças temporárias, e disputando a guarda da criança, a mãe  manipula e condiciona a criança para vir a romper os laços afetivos com o outro genitor, criando sentimentos de ansiedade e temor em relação ao ex-companheiro.

Os casos mais frequentes estão associados a situações onde a ruptura da vida em comum cria, em um dos genitores, em esmagadora regra na mãe, uma grande tendência vingativa, engajando-se em uma cruzada difamatória para desmoralizar e desacreditar o ex-cônjuge, fazendo nascer no filho a raiva para com o outro, muitas vezes transferindo o ódio ou frustração que ela própria nutre, neste malicioso esquema em que a criança é utilizada como instrumento mediato de agressividade e negociata.

Não obstante o objetivo da Alienação Parental seja sempre o de afastar e excluir o pai do convívio com o filho, as causas são diversas, indo da possessividade até a inveja, passando pelo ciúme e a vingança em relação ao ex-parceiro e mesmo incentivo de familiares, sendo o filho, uma espécie de “moeda de troca e chantagem”.

Àquele que busca afastar a presença do outro da esfera de relacionamento com os filhos outorga-se o nome de “genitor alienante”, sendo que estatisticamente este papel em quase 100% dos casos cabe às mães, e o do “genitor alienado”, aos pais pois as mães se colocam como “mártires” e “salvadoras” e “senhoras da razão”; e “elas” detêm poder e controle do certo e errado do que é bom ou ruim sem chance de defesa ao pai, vitimizado e estereotipado socialmente como “o culpado”, “o algoz”, “o agressor”, prevalecendo sempre a “verdade” criada pelas mães, um sem número de vezes amparadas e respaldadas pela, data venia, parcial Lei Maria da Penha, cometendo as mães alienantes, muitas vezes, e infelizmente mesmo sob a orientação de vis advogados antiéticos e beligerantes (poucos felizmente) que em vez de acalmar os ânimos, aproveitam-se da fragilidade da envolvida e cometem verdadeiros crimes de calúnia contra os pais, superdimensionam as discussões, inflamam as situações, culminando com decisões cautelares fundadas em mentiras, exageros, ódio, e o que tratam por “estratégia”, sem a mínima intenção de mediar e apaziguar o conflito, no interesse das partes que, quando magoadas se veem cegas e facilmente sugestionáveis, seguindo a linha da “banalização das separações e divórcios com ganho de guarda”, a qualquer custo.

Ressalte-se que, além de afrontar questões éticas, morais e humanitárias, e mesmo bloquear ou distorcer valores e o instinto de proteção e preservação dos filhos, o processo de Alienação também agride frontalmente dispositivo constitucional, legal vez que o artigo 227 da Carta Maior versa sobre o dever da família em assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito constitucional a uma convivência familiar harmônica e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, assim como o artigo 3º do Estatuto da Criança e Adolescente.

Na Alienação Parental, o detentor da custódia ou mesmo a mãe que se coloca em posição de vítima, se mune de todo um  arsenal de estratagemas para prejudicar a imagem do ex-consorte. Exemplos muito comuns são os de mães que provocam discussões com os ex-parceiros na presença dos filhos, choram na frente das crianças aos berros, e depois culpam os pais pelo quadro traumático instalado para tentar justificar a guarda e proteção da criança, afinal, ela é a mãe e a vítima e não são raras as vezes em que se veem repetidamente, de maneira tácita ou não, reclamando e se aproveitam de qualquer situação para denegrir a imagem do pai, chegando a se automutilarem ou simularem lesões e destruição de objetos “para o bem da criança”, imputando as supostas “agressões” aos pais.

Tais mães se apossam da vida dos filhos como se somente delas, pois querem crer que os estariam “defendendo e preservando” do pai visto como agressor e chegam a prejudicar a criança para o bem delas, alterando a rotina de aulas, mudam os filhos de escola sem consulta prévia, controlam em minutos os horários de visita e agendam atividades de modo a dificultá-la e a torná-la desinteressante ou mesmo inibi-la, escondem ou cuidam mal dos presentes que o pai dá ao filho, conversam com os companheiros através dos filhos como se mediadores fossem, sugerem à criança que o pai é pessoa perigosa, não entregam bilhetes nem dão recados e mentem aos filhos.

Alegam que o ex-companheiro não pergunta pelos mesmos nem sente mais falta deles, obstaculizam passeios e viagens, criticam a competência profissional e a situação financeira do genitor e, como último recurso, chegam a criar situações, alegando que foram agredidas na frente dos filhos ou que os companheiros ameaçaram as crianças, física ou psicologicamente, e mesmo, em última instância, fazem falsas acusações de abuso sexual contra o ex-marido e, na imensa maioria das vezes, são frias e astutas as mães alienantes, em regra apoiadas por familiares e até advogados, agindo com frieza e extrema dissimulação para conseguir o intuito maior: serem vítimas e salvarem os filhos dos pais que “sempre precisam se tratar”... pais amorosos e extremamente dedicados que, da noite para o dia se transformam em “agressores” no que a doutrina atual chama de “Processo de Demonização”.

Ao destruir a relação do filho com o pai, a mãe entende que assume o controle total e atinge sua meta: que o pai passe a ser considerado um intruso, um inimigo a ser evitado, e que o filho agora é propriedade somente dela; ela dita as regras e faz o que quiser ‘para o bem dele’, mas, ao contato com terceiros, chegam as mães por vezes a alterar o discurso e ‘se passarem por cordeiras’ dizendo que ‘nunca’ afastarão o pai e que ‘a vida é assim’, pois, como dissemos, são astutas, vis e dissimuladas, premeditadas e com atitudes maquiavélicas e quase sempre concatenadas.

Fato é que eventualmente a criança vai internalizar tudo e perderá a admiração e o respeito pelo pai, desenvolvendo temor e mesmo raiva do genitor. Mais: com o tempo, a criança não conseguirá discernir realidade e fantasia e manipulação e acabará acreditando em tudo e, consciente ou inconscientemente, passará a colaborar com essa finalidade, situação altamente destrutiva para ela e, talvez, neste caso especifico de rejeição, ainda maior para o pai.

Em outros casos, nem mesmo a mãe distingue mais a verdade da mentira e a sua verdade passa a ser realidade para o filho, que vive com personagens fantasiosos de uma existência aleivosa, implantando-se, assim, falsas memórias, daí a nomenclatura alternativa de Teoria da implantação de falsas memórias.

A doutrina estrangeira também menciona a chamada HAP (Hostile Aggressive Parenting), que aqui passo a tratar por AFH (Ambiente Familiar Hostil), situação muitas vezes tida como sinônimo da Alienação Parental ou Síndrome do Pai Adversário, mas que com esta não se confunde, vez que a Alienação está ligada a situações envolvendo a guarda de filhos ou caso análogo por pais divorciados ou em processo de separação litigiosa, ao passo que o AFH seria mais abrangente, fazendo-se presente em quaisquer situações em que duas ou mais pessoas ligadas à criança ou ao adolescente estejam divergindo sobre educação, valores, religião, sobre como a mesma deva ser criada, etc.

Ademais, a situação de Ambiente Familiar Hostil pode ocorrer até mesmo com casais vivendo juntos, expondo a criança e o adolescente a um ambiente deletério, ou mesmo em clássica situação onde o processo é alimentado pelos tios e avós que também passam a minar a representação paterna, com atitudes e comentários desairosos, agindo como catalisadores deste injusto ardil humilhante e destrutivo da figura do pai ou, na visão do Ambiente Hostil, sempre divergindo sobre o que seria melhor para a criança, expondo esta a um lar em constante desarmonia, ocasionando sérios danos psicológicos à mesma e também ao pai.

Na doutrina internacional, uma das principais diferenças elencadas entre a Alienação Parental e o Ambiente Familiar Hostil reside no fato que o AFH estaria ligado às atitudes e comportamentos, às ações e decisões concretas que afetam as crianças e adolescentes, ao passo que a Síndrome da Alienação Parental se veria relacionada às questões ligadas à mente, ao fator psicológico.

Críticos têm argumentado que a SAP (Síndrome da Alienação Parental) é de difícil identificação e que brigas e discussões entre as partes em processos de separação são comuns; alegam também que a percepção dos fatos sob a ótica das crianças é muito diferente da visão adulta e que seria temerário admitir tais teses em juízo.

Lado outro, já encontramos precedentes acerca da Alienação Parental e casos análogos, bem como medidas protetivas e punitivas a pais que tentaram distanciar seus filhos do ex-cônjuge, principalmente nas Justiças Estadunidense e Canadense, Inglesa, Francesa, Belga, Alemã e Suíça.

No Brasil, a questão da Alienação Parental surgiu com mais força quase simultaneamente com a Europa, em 2002, e, nos Tribunais Pátrios, a temática vem sendo ventilada desde 2006. O Projeto de Lei 4053/08 que dispõe sobre a Alienação Parental teve em 15 de julho de 2009, o seu substitutivo aprovado pela Comissão de Seguridade Social e Família. Passando pela Comissão de Constituição e Justiça, e sendo confirmado no Senado, seguirá para sanção Presidencial. Um grande passo foi dado.

De acordo com o substitutivo, são criminalizadas as formas de alienação parental: realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade, impedir o contato da criança com o outro genitor, omitir informações pessoais sobre o filho, principalmente acerca de paradeiro e mesmo inclusive escolares, médicas e alterações de endereço para lugares distantes, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com a outra parte e com familiares desta.

Também é criminalizado apresentar falsa representação ou fabricar e exagerar e distorcer dolosamente dados ou fatos triviais como se fossem verdadeiras ameaças de morte, criando nos autos um falso clima de terror e situações forjadas envolvendo o estado-juiz, o que só traumatiza e piora todo o processo já altamente destrutivo para o pai — agora rotulado de agressor — , tudo para obstar a convivência com o filho, e salvar a mãe vítima, que se abriga sob o manto da Lei Maria da Penha (tida por muitos como inconstitucional), simulando e exagerando e alterando a verdade, o que, esperamos, sejam os julgadores hábeis a notar e mesmo passem a analisar com extrema cautela e a indeferir os inúmeros pedidos cautelares de mães alienantes que se vitimizam, e repreendê-las, bem como os profissionais que alimentam tais atos e incentivam esta vil estratégia de banalizar e inundar a Justiça com um sem número de representações munindo-se das cautelares da Lei de Violência Doméstica (inaudita altera pars, sem contraditório, sem ampla defesa e sem nem sequer clara previsão recursal para o pai ou companheiro, agora marcado, verdadeiramente rotulado de agressor).

A prática de qualquer destes atos fere o direito fundamental da criança ao convívio familiar saudável, constitui abuso moral contra a criança e o adolescente e representa o descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar, atingindo, secundária, ou mesmo paralelamente, também o pai.

Havendo indício da prática de Alienação Parental, o juiz determinará a realização de perícia psicológica na criança ou adolescente, ouvido o Ministério Público. O laudo pericial terá base em ampla avaliação, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes e exame de documentos. O resultado da perícia deverá ser apresentado em até 90 dias, acompanhado da indicação de eventuais medidas necessárias à preservação da integridade psicológica da criança.

Caracterizada a prática de Alienação, o magistrado poderá advertir e multar o responsável; ampliar o regime de visitas em favor do genitor prejudicado; determinar intervenção psicológica monitorada; determinar a mudança para guarda compartilhada ou sua inversão; e até mesmo suspender ou decretar a perda do poder familiar.

Vê-se no substitutivo do PL 4.053/08 que o legislador pátrio, conscientemente ou não, pois que a temática do que chamo de Ambiente Familiar Hostil é pouco conhecida em nosso país, mesclou as características deste com as da "Síndrome da Alienação Parental, mas andou bem, ampliando o sentido e abrangência, e definindo no referido Projeto de Lei, como Alienação Parental (AP) — qualquer interferência de mesma natureza, promovida ou induzida, agora não só por um dos genitores, mas também, no diapasão do retrocitado ´Ambiente Familiar Hostil´, pelos avós ou tios ou dos que tenham a criança ou o adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância.

Outro extraordinário avanço no combate à Alienação Parental será a inclusão da SAP na próxima versão do Manual de diagnóstico e estatística das perturbações mentais (DSM), provavelmente no ano de 2012, atualizada pela Associação Americana de Psiquiatria. Tal fato deverá encerrar a polêmica que se arrasta há mais de duas décadas, uma vez que críticos julgavam a Síndrome “vaga, fantasiosa e tecnicamente inexistente” por nem sequer aparecer no referido Manual.

Seguindo a linha do juiz de direito, Fábio Henrique Prado de Toledo em seu artigo, Os filhos e as separações dos pais:

Sabemos como leigos e por especialistas que filhos, mormente em tenra idade, da 1ª à 3ª infâncias, se sentem muito mais amados e seguros em notar que os pais se amam a ponto de buscar a reconciliação entre si e por eles, e que tentarão ao máximo permanecer eternamente juntos do que com demonstrações isoladas de afeto diretamente para com os próprios filhos, pois, mais que ser verdadeiramente amados, as crianças desejam ardentemente se sentir fruto de um amor, deste amor de pai e mãe. Daí o porquê do verdadeiro caos se instalando com a banalização de separações mormente inflamadas com conteúdos de Alienação Parental, pois o mal maior é infinito, e, isto sim, refletirá nos filhos. Desentendimentos ocorrem mas deve haver sempre o esforço mútuo e constante, lidando sempre juntos com a situação, nunca separados, nem buscando culpa e culpados. Erramos e aprendemos com os erros e a tomada de consciência promove aproximação, elevação, crescimento. É importante que não se procure por culpa nem culpados, e, sim, descobrir, mais do que travar uma batalha, juntos, com determinação, e recuperar o trecho perdido, por vocês, e mais, ainda pelos filhos, pois, por eles o nosso esforço deve ser eterno, ...deve ser infinito. Verdadeira prova de amor, de pai, e de mãe.

Oficialmente reconhecida, a Síndrome da Alienação Parental vai adquirir status de ‘doença específica’, ganhando espaço junto à psicologia, ao meio médico e, principalmente, jurídico.

De acordo com pesquisa desenvolvida pelo Departamento de Serviços Humanos & Social, há 10 anos, mais de ¼  de todas as crianças não viviam com os seus pais.

Dados e Estatísticas do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família

1) Isolamento-retirada: A criança se isola do que a rodeia e centra-se nela mesma, não fala com quase ninguém e se o faz, é de forma muito concisa, preferindo estar sozinha no seu quarto, em vez de brincar com outras crianças, mormente se filho único, perdendo o único outro referencial e passando a viver somente com o pai ou com a mãe, sentindo-se literalmente sozinha e abandonada, abandono e vazio a que nos referimos que não pode ser suprido por qualquer figura senão a do próprio pai.

2) Baixo rendimento escolar: Por vezes associado a uma fobia à escola e à ansiedade da separação - a criança não quer ir à escola, não presta atenção nas aulas, mas também não incomoda os seus companheiros, não faz os deveres com atenção, apenas quer sair de casa, a apatia que mostra relativamente às tarefas que não são do seu agrado alarga-se a outras áreas.... e isto é detectado a posteriori, não de imediato, mormente quando na fase das visitações.

3) Depressão, melancolia e angústia: Em diferentes graus, mas em 100% dos casos ocorre e infelizmente é recorrente.

4) Fugas e rebeldia: Produzem-se para ir procurar o membro do casal não presente, por vezes para que se compadeça do seu estado de desamparo e regresse ao lar ou pensando que será más feliz ao lado do outro progenitor.

5) Regressões: Comporta-se com uma idade mental inferior à sua, chama a atenção, perde limites geralmente impostos pela figura paterna, perde o referencial, e mesmo pode regredir como defesa psicológica em que a criança trata de ‘retornar’ a uma época em que não existia o conflito atual, e que recorda como feliz.

6) Negação e conduta antisocial: ocorrem em simultâneo - por um lado a criança, (e mesmo as mães quando em processo de separação ou recém separadas, o que pode levar até mais de 5 anos para ‘superar em parte’) nega o que está a ocorrer (nega que os seus pais se tenham separado apesar da situação lhe ter sido explicada em diversas ocasiões e finge compreender e assimilar e mesmo negar e ignorar mas internaliza), e, por outro lado sente consciente ou inconscientemente que os seus pais lhe causaram dano, o que lhe dá o direito de o fazer também, provocando uma conduta antisocial.

7) Culpa: Por mais de 75% das vezes, a criança se sente culpada, hoje ou amanhã, em regra mais tarde, pela situação, e pensa que esta ocorre por sua causa, pelo seu mau comportamento, pelo seu baixo rendimento escolar, algo cometido, e pode chegar mesmo a auto castigar-se como forma de autodirigir a hostilidade que sente contra os seus pais, inconscientemente.

8) Aproveitamento da situação-enfrentamento com os pais: Por vezes, a criança trata de se beneficiar da situação, apresentando-a como desculpa para conseguir os seus objetivos ou para fugir às suas responsabilidades ou fracassos. Por vezes, chega mesmo a inventar falsas acusações para que os pais falem entre si, apesar de saber que o único resultado destas falsas acusações será piorar o enfrentamento entre os seus genitores. E se o ‘exemplo’ vem de casa, o que dizer de uma mãe que nem sequer tenta dialogar e tentar conciliar em prol do filho...

9) Indiferença: A criança não protesta, não se queixa da situação, age como se não fosse nada com ela, sendo esta outra forma de negação da situação.

10) 72% de adolescentes que cometem crimes graves e homicídios delinquentes vivem em lares de pais separados;

11) 70% dos delinquentes adolescentes e pré-adolescentes problemáticos cresceram distantes de um genitor;

12) Crianças sem a presença do pai têm 2 vezes mais probabilidades de baixo rendimento escolar e desenvolverem quadros de rebeldia a partir da 3ª infância;

13) Em crianças e adolescentes com comportamento rebelde ou alterações emocionais o fato é 11 vezes mais provável em face de distanciamento da figura do pai;

14) A taxa de suicídio (ou tentativa, para chamar a atenção ou suprir a carência paternal e tentativa de reaproximar os pais ou simplesmente vê-lo ‘fora dos dias de visitação’ e se sentir verdadeiramente amada) entre 16 e 19 anos de idade triplicou nos últimos 5 anos, sendo que de um em cada quatro suicídios ou tentativas de auto-extermínio, três ocorreram em lares de pais ausentes ou distantes;

15) Crianças na ausência do pai estão mais propensas a doenças sexualmente transmissíveis;

16) Crianças na ausência do modelo do pai estão mais propensas ao uso de álcool e tabagismo e outras drogas;

17) Filhas distantes de pai têm 3 vezes mais chances de engravidarem ou abortarem ao longo da adolescência ou durante os anos de faculdade;

18) Crianças na ausência do pai são mais vulneráveis a acidentes, asma, dores, dificuldade de concentração, faltar com a verdade e até mesmo desenvolver dificuldades de fala;

19) Em cada 10 crianças, apenas uma vê seu pai regularmente, e ainda assim, apresenta graves sintomas e traumas que tendem a acentuar-se a partir da 3ª infância, mormente na pré-adolescência e adolescência, ausente a figura do pai, principalmente em lares de mães criando filhas;

20) 20% das crianças que vivem com seus pais, quando perguntado o nome de adultos que você admira e se espelha responderam como sendo “seu pai”.

Esse número, quando perguntado a criança que vive sem pai, sobe para 70%.

21) Professores, terapeutas e outros têm maior dificuldade em lidar com filhos de pais separados;

22) Jovens com apenas um dos pais são 3 vezes mais propensos a problemas comportamentais comparados aos que têm pai e mãe sempre presentes na mesma casa e aqueles perdem grande parte da vida em infindáveis acompanhamentos terapêuticos com frequência 5 vezes maior, de acordo com a renomada National Survey of Children;

23) Vivendo em uma família sem o pai, a disciplina cai vertiginosamente e as chances da criança se graduar com êxito em nível superior cai em 30%;

24) A ausência ou distanciamento do pai tende a se replicar. Meninas que crescem apenas com a mãe têm o dobro de probabilidade de se divorciarem;

25) Meninas que crescem distantes da figura do pai têm 5 vezes mais chances de perderem a virgindade antes da adolescência;

26) Meninas distantes do pai têm 3 vezes mais chances serem vítimas de pedofilia e mesmo de procurarem em qualquer figura masculina mais velha, o ‘eu’ do pai distante, tendendo três vezes mais a se envolver com homens mais velhos, ou, se mais novos, precocemente darem início a atividades sexuais;

27) Meninas que cresceram à distância do pai têm 3 vezes mais chances de se engravidarem precocemente, e são 5 vezes mais ‘vulneráveis’ que filhas que moram com ambos os pais;

28) O pai é o normatizador da estrutura mental e psíquica da criança; o excesso de presença materna põe em risco a construção mental da filha e isto ocorre em 100% dos casos mormente com filhos únicos onde nem sequer haverá mais o referencial do pai gerando a clássico processo da chamada “‘fusão” da mãe.

29) O que impera é a convicção de que a mãe e filho bastam-se um para o outro levando a mãe a crer, a curto e médio prazos, que poderá suprir todas as necessidades da filha e dela mesma pelo resto da vida, o que, a bem da verdade, e já clinicamente comprovado, vai gerar distúrbios na mãe e também desvios emocionais na criança.

30) Na edição da Review of General Psychology, cientistas informaram que o grau de aceitação ou rejeição que uma criança recebe - e percebe – do pai, afeta seu desenvolvimento de forma tão profunda quanto a presença ou ausência do amor materno.

31) O amor paterno - ou a falta dele – contribui tanto quanto o amor materno para o desenvolvimento da personalidade e do comportamento das crianças. Em alguns aspectos, o amor do pai é até mais influente.

32) A ausência do amor paterno está associada à falta de auto-estima, instabilidade emocional, irregularidades hormonais, introspecção, depressão, ansiedade, rejeição, negação, vivendo um mundo irreal num ‘universo paralelo’, fantasiando um ‘pai’ e desencadeando outras inverdades e surtos.

33) Também restou provado que receber carinho do pai tem para a criança um efeito positivo igual sobre a felicidade, o bem estar, o sucesso acadêmico e social, da 1ª infância à fase adulta.

34) Verificou-se ainda que em certas circunstâncias o amor paterno tem um papel ainda mais importante que o materno.

35) Inúmeros estudos descobriram que o amor do pai, e tão somente dele, é um fator isolado determinante, quando se trata de filhos com problemas de disciplina, limites, personalidade, conduta, delinquência, ou envolvimento com álcool, fumo e outras drogas.

36) Entrevistas com um grupo de 5.232 adultos entre 30 e 50 anos, foram novamente questionados após 5 anos e concluiu-se que, aqueles que não se separaram encontraram o equilíbrio, entenderam e resolveram as fontes de conflito, como dinheiro, familiares, depressão, distanciamento e até mesmo infidelidade, diminuem com o tempo, e, sem o distanciamento, o processo é absurdamente mais rápido e menos traumático para todos.

Outros disseram, ainda, que conseguiram lidar melhor com o marido, algumas vezes com a importante ajuda de amigos imparciais – lembrem-se, infelizmente há inveja no ser humano – ou de psicólogos, ou ameaçando a separação. Mas os casais que se separaram ficaram submetidos a situações onde o indivíduo tem pouco ou nenhum controle, com as novas reações, das crianças, incertezas e medos de novas relações mormente se a questão afetivo-sexual era intensa entre os dois, tendo permanecido, em grande parte, solitários.

37) É da singularidade do pai ensinar à filha o significado dos limites e o valor da autoridade, sem os quais não se ingressa na sociedade sem traumas. Nessa fase, a filha se destaca literalmente da mãe, não querendo mais lhe obedecer, e se aproxima mais ainda do pai: pede para ser amada por ele, e espera dele, do pai, esclarecimentos para os problemas novos que enfrenta. Pertence ao pai fazer compreender à filha que a vida não é só aconchego, mas também estudo, trabalho e doação; que não é só bondade, mas também conflito, que não há apenas sucesso, mas também fracasso, que não há tão somente ganhos, mas também perdas.

38) O pai volta-se mais para as características da personalidade e limites necessários para o futuro, mormente limites da sexualidade, independência, capacidade de testar limites e assumir riscos e saber lidar com fracassos e superação.

A mãe-alienante que programa o filho a ter imagem negativa e distorcida do pai, mas jamais admite que o faz, pois ela na verdade está “protegendo” a criança e arma toda uma situação que venha a comprovar, ligando aos prantos para um amigo, saindo de casa em desabalada carreira, gritando para que vizinhos a escutem e mesmo chegando a se ferir para imputar tudo aos algozes vez que sabem de antemão que em 99% dos casos o homem, “macho Alfa” é o culpado — gera graves consequências psicológicas na criança, assim como no pai alienado e familiares, pois o raio de ação destrutiva da Alienação Parental é extremamente amplo, seguindo um efeito par cascade que assume verdadeira roupagem de linha sucessória.

Para os pais alienados, vítimas e excluídos, acusados de agressores e algozes, as consequências são igualmente desastrosas e podem tomar várias formas: depressão, perda de confiança em si mesmos, paranóia, isolamento, estresse, desvio de personalidade, delinquência e suicídio.

Cabe aqui salientar que a Alienação também se dá — e na maioria das vezes assim ocorre — não de maneira explícita sob forma de brainwash, mas, sim, de maneira velada, bastando, por exemplo, que a mãe, diante de despretensiosa e singela resistência do filho em visitar o pai, por mero cansaço ou por querer brincar, nada faça, pecando por omissão e não estimulando nem ressaltando a importância do contato entre pai e filho ou mesmo transformando e publicizando uma trivial discussão caseira em verdadeiro ambiente de caos e motivo para desencadear o egoístico processo destrutivo.

Quando a criança perde o pai, o seu “eu”, a sua estrutura, núcleo e referência são também destruídos. Pesquisas informam que 90% dos filhos de pais divorciados ou em processo de separação já sofreram algum tipo de alienação parental e que, hoje, mais de 25 milhões de crianças sofrem este tipo de violência!

No Brasil, o número de “Órfãos de Pais Vivos” é proporcionalmente o maior do mundo , fruto de mães, que, pouco a pouco, apagam a figura do pai da vida e imaginário da criança. Sabe-se também que, em casos extremados, quando o genitor alienante não consegue lograr êxito no processo de alienação, este pode vir a ser alcançado com o extermínio do genitor que se pretendia alienar ou mesmo do próprio filho.

Verificam-se ainda casos de situação extrema em que a pressão psicológica e frustração é tanta que o pai-vítima acaba sucumbindo, como no trágico episódio de abril de 2009, em que jovem e ilustre advogado, autor de livros, doutor e professor da USP/Largo São Francisco, cotado para vaga de Ministro do TSE, matou o próprio filho e cometeu suicídio.

Em levantamentos preliminares, restou apurado que os pais estavam em meio a uma acirrada disputa pela guarda da criança, e que a mãe tentava, a qualquer custo, afastar o filho do pai, contando com o total apoio de seus pais, de tradicional e abonada família.

A respeito do trauma dos pais abandonados pelos filhos por causa da Síndrome de Alienação Parental, Gardner conclui que a perda de uma criança nesta situação pode ser mais dolorosa e psicologicamente devastadora para o pai-vítima do que a própria morte da criança, pois a morte é um fim, sem esperança ou possibilidade para reconciliação, mas os “filhos da Alienação Parental” estão vivos, e, consequentemente, a aceitação e renúncia à perda é infinitamente mais dolorosa e difícil, praticamente impossível, e, para alguns pais, afirma o ilustre psiquiatra, “a dor contínua no coração é semelhante à morte viva”.

A temática é recente, dolorosa e intrigante, e desperta interesse na medicina, na psicologia e no direito com um ponto unânime: que a Alienação Parental existe e é comportamento cada vez mais comum nas atuais relações, afetando sobremaneira o desenvolvimento emocional e psicossocial de crianças, adolescentes e mesmo adultos, expostos a verdadeiro front de batalha.

Assim, entendemos que o assunto requer debates mais aprofundados por parte de psicólogos, médicos e operadores do direito, a fim de buscar melhores formas de coibir e punir tais práticas de abuso. Crianças, adolescentes e pais tratados como verdadeiras peças de um vil e perigoso jogo sem quaisquer ganhadores”. (Fonte: Conjur, por Marco Antonio G. de Pinho).

Os limites do Big Brother e as nulidades contratuais

É sabido e notório que os reality shows são um belo nicho de audiência para todas as emissoras de televisão.

Primeiro veio "No Limite" com o atrativo da vida na natureza e os desafios impostos aos urbanóides absolutamente sem recursos. Um mote interessante. Senor Abravanel aproveitou o momento, com forte apelo popular, para levar às casas de seu público, a famigerada "Casa dos Artistas", que de "reality" nada tinha, mas que que foi o embrião do que temos hoje na poderosa Globo, como um show de beldades, e mocinhos com cérebros de ervilha - salvo raras excessões - enquanto os mais aficionados a tudo assistem, inclusive num risível pay-per-view a espera de uma cena mais caliente, ou um "paga peitinho".

É o Big Brother que na sua décima edição (isso mesmo, dez anos iniciados com essa coisa de ver gente enjaulada com cada vez mais requinte...) invade nossas casas após o período de férias de verão num show de horror onde a intimidade das pessoas é exposta a limites jamais vistos e o voyeurismo escancarado é alardeado aos quatro ventos.

Numa suposta seleção aleatória, são "sorteados" de forma "politicamente correta" rapazes e moças, bem ou mal de corpos e rostos perfeitos, mas sempre contando-se com alguém que represente uma minoria, agora de forma escancarada... Na edição deste ano, como usualmente, há uma única participante mulata, um judeu e a inovação consistiu na seleção de três jogadores declaradamente homossexuais, em contrapartida aos dois “vovôs” da edição anterior.

E o mote da homossexualidade é abordado de forma aberta – com traços diretos de homofobia, seja por alguns participantes, seja pelo apresentador do programa, mencionando “bichices” ou que algum brother pode ainda “não ter saído do armário”… Ora em uma situação normal, por muito menos do que isso, já teria havido uma prisão sem direito a fiança! Mas parece que explorar esse filão dá ibope… Também pudera, na última edição, o amalucado médico psiquiatra, declaradamente gay, no interregno do programa da edição número oito, virou hétero e se apaixonou pela gostosa Gysele... vai entender!

Bom, não vou desfocar...

Sem adentrar no mérito dos rios de dinheiro abocanhados pela emissora do Jardim Botânico com os patrocinadores do programa, com o merchandising desenvolvido e de alguma forma, até mesmo com propaganda subliminar, que efetivamente existe, mesmo vedada por lei (observe-se, por exemplo que todos os participantes, nas provas, por exemplo, usam tênis de uma mesma marca...), o programa, é um sucesso.

Sua audiência é espantosa e por mais que se digam enojadas, as pessoas assistem ao que chamo de "zoológico televisivo".

E, o pior é que, a cada edição, visando manter a audiência e inovar no formato do programa, a emissora vem trazendo "novidades"; novidades estas, que, no meu entender, extrapolam os limites do razoável. Do humanamente tolerável, dentro de padrões normais de vida e convivência em uma sociedade civilizada.

É cediço que os participantes, ao aceitarem participar do programa e concorrerem ao prêmio, devem firmar contratos extremamente complexos abrindo mão de uma série de direitos e assumindo obrigações - literalmente vendendo a alma ao diabo - dispondo de bens inclusive, por lei, considerados indisponíveis (o que por sí só já torna o contrato - ou ao menos a disposição contratual - nula de pleno direito), além de se submeterem a todo tipo de situação, o que, no meu entender, também pode gerar a nulidade do contrato, tendo em vista o seu manifesto desequilíbrio, já que é evidente a extrema onerosidade para uma das partes, assim como a hopussificência dos concorrentes, sem falar nas já referidas renúncias a direitos fundamentais, não renunciáveis, como, por exemplo o direito à intimidade, à segurança, à liberdade, etc.

Outrossim, embora hajam os contratos, penso que os desafios impostos aos participantes estão extrapolando os limites do razoável. Existem as provas de resistência, por exemplo, nas quais fica a critério do participante desistir. Mas será que, após ficar por dez, onze ou doze horas sob forte pressão física ou psicológica, o participante tem discernimento suficiente para resolver o que é melhor para seu corpo? Já houveram muitos, muitos acidentes fatais no esporte porque atletas acharam que poderiam ultrapassar seus limites, quando não podiam, mas naquele momento, seus cérebros e faculdades mentais não mais funcionavam com perfeição...

Ou os limites de exposição da intimidade. Por exemplo: a participante que, sem qualquer intenção, permite que seus seios fiquem à mostra. Será que quando assinou o contrato tinha o "animus" de permitir que, neste caso - de descuido - seus seios fossem mostrados em cadeia nacional? Se mostrada a imagem, quando a participante, na assinatura do contrato não tinha a intenção de permiti-lo, naturalmente a rede de televisão estaria afrontando a boa-fé objetiva do contrato nos termos da legislação de regência. Não seria um caso de afronta à sua boa-fé objetiva???

De fato o programa tenta levar os participantes ao limite, mas existe uma diferença, uma tênue diferença entre testar limites e levar um ser humano à quase loucura. É no mínimo temerário. É cruel. Porque a emissora deseja levar as pessoas a um estado de nervos quase irreversível? Porque não fomentar ações culturais, ambientais, etc.???

Vislumbro o programa com requintes de maldade, que extrapolam o limite do tolerável. E, existe uma diferença, uma notável diferença, entre ser voyeur e ser sádico.

Direitos humanos não são respeitados. Cenas tão bárbaras só eram vistas - mantendo-se as devidas proporções - nos tempos do Coliseu em Roma.

Fico imaginando se alguma emissora de televisão exibisse um programa com animais sendo trancafiados num ambiente com apenas alguns tendo o direito de sair. Certamente as entidades de proteção dos animais já estariam mobilizando-se para tirar o programa do ar... Porque permite-se então fazer algo similar com seres humanos???

Somente porque estas pessoas assinaram um contrato? Ou porque a parte contraente é a poderosa Globo? É... o contrato, seu escopo, seu espírito e seu objeto são passíveis de questionamento, assim como nossa vontade de assistir a esse verdadeiro espetáculo de horror.

É certamente um assunto para reflexão.

A Amazônia é nossa: uma questão de soberania

 

Em algumas ocasiões já vi líderes estrangeiros ou ONG’s afirmando que não temos condições de cuidar da Amazônia… Mais absurdo ainda suscitar-se que a Amazônia brasileira não pertence ao Brasil, mas ao mundo! É um desplante uma afronta ao Estado brasileiro, um pontapé na soberania nacional.

Soberania? O que é Soberania? Soberania relaciona-se a poder, autoridade suprema, independência (geralmente do Estado). É o direito exclusivo de uma autoridade suprema sobre uma área geográfica, grupo de pessoas ou, em alguns casos, sobre o próprio indivíduo. A soberania sobre uma nação é geralmente atributo de um governo ou de outra agência de controle político, embora existam casos em que a soberania é atribuída a um indivíduo (como na monarquia, na qual o líder é chamado genericamente de soberano ou rei).

Entende-se por soberania a qualidade máxima de poder social através da qual as normas e decisões elaboradas pelo Estado prevalecem sobre as normas e decisões emanadas de grupos sociais intermediários, tais com: a família; a escola; a empresa, a igreja, etc. Neste sentido, no âmbito interno, a soberania estatal traduz a superioridade de suas diretrizes na organização da vida comunitária. A soberania se manifesta, principalmente, através da constituição de um sistema de normas jurídicas capaz de estabelecer as pautas fundamentais do comportamento humano.

O Brasil, portanto, é um país soberano e a ninguém, nenhum grupo de pessoas, Estado ou nação cabe qualquer ingerência ou palpite sobre aquilo que se encontra nos lindes de nossas fronteiras. Absurdo dizer-se que a Amazônia não pertence ao Brasil e que, não tendo nós condições de zelar por ela (sic) cabe aos alienígenas de outros países cumprirem tal mister. Jamais imaginei tal ingerência. Jamais imaginei tal desplante no que concerne à soberania nacional, em especial diante da assertiva de que se pretende comprar, privatizar a Amazônia.

Mas, infelizmente, o Brasil, o Estado brasileiro é culpado por isso... lamentavelmente!

Não sou tão ingênuo a ponto de pensar que haverá a simples venda da Amazônia em lotes (sic). Mas o que certamente parece irá ocorrer é a injeção de capitais estrangeiros, sob o argumento da proteção ambiental e dos indígenas, até que o Estado brasileiro efetivamente perca o domínio, o controle sob o que ocorre em seu território. Nosso governo transformar-se-á na “rainha da Inglaterra”, sem qualquer poder de mando, apenas fazendo bonita figuração.

E esta usurpação do poder soberano já está ocorrendo. E o pior: bem debaixo de nossas barbas, sem que nada façamos em prol da soberania nacional.

Efetivamente, estima-se que existam mais de cem mil Organizações Não-Governamentais (ONGs) atuando sob o manto da preservação ambiental na Amazônia. O Governo não mantém nenhuma fiscalização ativa na atuação destas, não sabe de onde originam seus recursos nem a que fins. Assim, atuam livremente com falsos interesses ambientalistas, se infiltram nas comunidades da região amazônica e imprimem suas estratégias de atuação, atuação esta que traz enormes perigos a soberania nacional.

Por outro lado, o Estado brasileiro ainda contribui para esta atuação nefasta aprovando diplomas legais que viabilizam a ação legítima dessas organizações que visam apenas legitimar a expansão do grande capital estrangeiro. Quando se discute a atuação estrangeira na Amazônia percebe-se que existe um consenso de que esta atuação tem interesses últimos por traz do discurso ambientalista infligidos por esses organismos externos. Esses interesses ficam questionáveis quando se analisa a atuação das ONGs junto às reservas indígenas, ou em prol da preservação do meio ambiente, com discurso falacioso no sentido de preservar a cultura indígena, aumentar a capacidade de organização dos povos indígenas para assegurar a integridade de seus territórios, em imensas demarcações de reservas que, às vezes, chegam à dimensão de países inteiros, o de promover a proteção do meio ambiente ou em prol da sustentabilidade. Puro engodo!!!

A pergunta que fica é se realmente esses organismos estão interessados em preservar o meio ambiente e a cultura dos nossos nativos ou estão atrás do que existe tanto acima como abaixo do subsolo dessas reservas? Basta ver o que eles fizeram com os seus nativos, “peles vermelhas”, e seus territórios... será mesmo então que eles se arrependeram e querem se redimir ajudando os nossos índios?

O problema é que essa “redimissão” traz uma questão que deve ser discutida com serenidade, a soberania na Amazônia. Percebe-se que o interesse estrangeiro na região é imenso, tendo em vista o grande potencial biotecnológico, agrícola, energético, aqüífero, além da existência das principais jazidas e minerais do mundo concentradas em um único lugar, na Amazônia.

Assim, a atuação desses organismos internacionais a serviço do grande capital deve ser questionada, principalmente as parcerias de consórcios de conservação através de organizações não governamentais (ONGs), organizações dos povos indígenas e tradicionais, universidades, agências de governo e instituições de pesquisa. Essas parcerias possibilitam a articulação de poder na área de influência, a Bacia Amazônica, com fins de que essas áreas sejam no futuro reserva de capital para as potências estrangeiras. São, pois, um imenso ativo, no qual vale a pena investir.

As pretensões estrangeiras, principalmente as norte-americanas, são claras com relação à Amazônia, que para atingir seus objetivos sobrepõe todo um esquema de legitimação para a tomada desse imenso manancial de recursos naturais a espera de ser aberto por seu “legítimo” dono. Esse esquema se viabiliza através da absurda "privatização" da Amazônia, com alocação de pontos-chave que favorecem as manobras para suas ações.

Assim, observando-se a questão por esse prisma percebe-se que a estratégia é prontamente eficaz na Amazônia, em virtude das decisões de controle, por intermédio das ONGs, virem do exterior dessas áreas, ou seja, o controle ambiental é transferido para o centro de decisões das redes, fora do país. Outrossim também se percebe que a imposição do Desenvolvimento Sustentável aos países periféricos, inclusive no Brasil, é uma forma de legitimar a reprodução capitalista, o que implica na perda do controle das populações locais sobre os recursos naturais, devido à transferência desse controle para instituições nacionais e internacionais.

E o que faz o Brasil para conter essa crescente “internacionalização” dos nossos recursos naturais, bem como, diante da estratégia colonial das potências estrangeiras, apenas sob nova roupagem, tal como o lobo travestido em pele de cordeiro? O Estado brasileiro não faz absolutamente nada. Pelo contrário, até estimula esta política absurda!!!

Assim, assistimos inertes, o Estado brasileiro aceitar um modelo de desenvolvimento neoliberal, onde o centro de decisões parte de organismos multilaterais estrangeiros, com perda substancial do controle da dinâmica interna do país, o que vai enfraquecendo aos poucos o direito exclusivo do Brasil de ter uma autoridade suprema sobre a Amazônia. Implicando na transferência de soberania sobre os nossos recursos naturais para os famigerados capitais externos.

Como se não bastasse, esse atual modelo de desenvolvimento adotado pelo Brasil, o Estado brasileiro vem adotando dispositivos legais que favorecem ainda mais a perda do controle supremo sobre a região Amazônica. Vejamos alguns desses dispositivos:

No dia 18 de julho de 2000, o Governo Federal instituiu a Lei 9.985/00, à qual dá possibilidades jurídicas de “internacionalizar” nossos recursos naturais existentes na Amazônia. Essa Lei institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza – SNUC, estabelecendo critérios e normas para a criação, implantação e gestão das Unidades de Conservação, a qual está subdividida em Unidades de Proteção Integral e Unidades de Uso Sustentável.

De acordo com a referida lei, “o objetivo básico das Unidades de Proteção Integral é preservar a natureza, sendo admitido apenas o uso indireto dos seus recursos naturais, com exceção dos casos previstos nesta Lei”. Enquanto que, “o objetivo básico das Unidades de Uso Sustentável é compatibilizar a conservação da natureza com o uso sustentável de parcela dos seus recursos naturais”.

Percebe-se que nas Unidades de Proteção Integral não há muita flexibilidade para o uso dos recursos naturais, porém as unidades de Uso Sustentável admitem a utilização destes, desde que compatíveis com a conservação do meio ambiente. Dentre essas unidades destacamos Área de Proteção Ambiental, Área de Relevante Interesse Ecológico, Floresta Nacional; Reserva Extrativista, Reserva de Fauna, Reserva de Desenvolvimento Sustentável e Reserva Particular do Patrimônio Natural. Em geral, são áreas com proporções continentais e tem como objetivos básicos “proteger a diversidade biológica, disciplinar o processo de ocupação e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais (art. 15)”.

Vistos alguns conceitos passamos agora para a análise do artigo 30 da lei, “as unidades de conservação podem ser geridas por organizações da sociedade civil de interesse público com objetivos afins aos da unidade, mediante instrumento a ser firmado com o órgão responsável por sua gestão”. Esse dispositivo da lei confere ao Estado a possibilidade de transferir aos organismos não-governamentais (ONGs), nacionais ou internacionais, o gerenciamento dos recursos naturais do país, endossando ainda mais as atividades desterritorializadoras de inteligência ambiental que as redes exercem a serviço dos estrangeiros. O que antes poderia ser considerado como “mito da internacionalização” e perda de soberania na Amazônia, com o advento dessa lei a perspectiva de que esse fato se concretize se torna real.

Outro dispositivo é a Lei 11.284 de 02 de março de 2006, que dispõe sobre a concessão de florestas públicas de domínio da União, Estados e Municípios para a iniciativa privada explorar seus produtos e serviços. Segundo Paula (2005), essa ação em nível de governo tem como “intuito dar uma nova roupagem ‘ambientalmente correta’ a este novo ciclo de acumulação, denominado, por David Harvey, como acumulação via espoliação”, principalmente, na intensificação da mercantilização e privatização da natureza pelo grande capital. Assim, essa lei nada mais é do que uma concessão, agora legítima, de partes do território nacional, sob a lógica do mercado, para os grandes grupos empresariais, tanto nacionais como estrangeiros, por um período de 40 anos. Efetivamente, a formulação da lei contou com o auxílio da Agência Norte-Americana para o Desenvolvimento Internacional – USAID e do Serviço Florestal Americano – USDA/FS, que em conjunto com o Ministério do Meio Ambiente brasileiro observaram a experiência australiana e elaboraram uma estrutura de funcionamento para a formulação da lei brasileira, em moldes similares aos do estrangeiro. Basicamente, a Lei 11.284/06 legaliza a exploração de florestas públicas pelo capital privado e associações comunitárias, além de propor a hipoteca de uma área que a principio é pública, veja-se o art. 30 desta lei: “Nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da execução do plano de manejo florestal sustentável ou das demais atividades florestais”. É uma lei que não concede apenas árvores madeiráveis (madeiras-de-lei), será concedido o controle desses espaços, porções enormes do território brasileiro, com biodiversidades incalculáveis, potencialidades econômicas inimagináveis, além das madeiras economicamente rentáveis. É uma ação do Estado que afronta à soberania nacional, à medida que é um ato que denota, de forma clara, a subserviência do Estado aos interesses das grandes corporações madeireiras, cuja única pátria é o lucro. Ficando ainda mais clara a posição do Estado, através de seus representantes no parlamento, como mero “despachante” do grande capital.

E por fim, temos a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, aprovada pela Organização das Nações Unidas (ONU), à qual o Brasil se tornou signatário com voto favorável a sua aprovação, em 13 de setembro de 2007, um documento que enfatiza “os direitos” dos povos indígenas e que garante aos índios a posse e controle autônomo de territórios por eles ocupados. Assim, eles poderão decidir, sem a interferência do Estado, sobre o destino das riquezas que estão em seus territórios, justificando, deste modo, o interesse das ONGs e governos estrangeiros em “ajudar” nossos nativos. Esse documento tem pontos sensíveis a serem discutidos, por exemplo, o artigo 3º: “os povos indígenas têm direito à autodeterminação”, isso explicita que os indígenas têm o direito de determinar livremente seu status político e perseguir livremente seu desenvolvimento econômico, social e cultural, incluindo sistemas próprios de educação, saúde, financiamento e resolução de conflitos, entre outros; o artigo 6 define que “todo indígena tem direito a uma nacionalidade”, dá a entender que o índio possa uma nacionalidade própria, diversa do país de origem; o artigo 9º diz que “os povos e as pessoas indígenas têm o direito de pertencer em uma comunidade ou nação indígena, em conformidade com as tradições e costumes da comunidade, ou nação de que se trate”.

Estes são pontos principais de discussão, tendo em vista que isso pode levar à fundação de “nações” indígenas dentro do território nacional brasileiro, mesmo contando com o artigo 46 que proíbe, explicitamente, que a declaração possa ser utilizada para tentar desmembrar um território indígena de um país. Esse ponto merece uma análise mais detida, pois a política indigenista brasileira é conduzida em sua maior parte por pessoas e ONGs estrangeiras com interesses puramente econômicos a serviço do capital estrangeiro.

O índio é um ser desprovido de mecanismos psíquico-sociais que o proteja do discurso e da cobiça do homem branco, o qual o ilude com promessas de riqueza material com fins de explorar suas riquezas, enfim, o índio é um ser essencialmente manobrável.

Destarte, as ONGs infiltradas nas reservas indígenas, enraízam um sentimento de pertencimento do índio aos seus territórios, ou seja, imprime no modo de pensar das lideranças indígenas, a importância de uma gestão efetiva de seus territórios, bem como o uso recursos naturais existentes neles de forma autônoma. Isso vai capacitando as nações indígenas a entenderem que são auto-suficientes e que não dependem mais da Nação (Brasil) para dirigir sua forma de viver, suscitando no interior dessas um sentimento de apartheid do país de origem.

O que observamos, portanto, é que o governo brasileiro insiste em impor para a Amazônia um modelo escravagista criado pelos países estrangeiros, que proíbem, ou no mínimo, dificultam o funcionamento normal de toda a atividade econômica, atingindo a liberdade e o direito dos amazônicas de buscarem qualidade de vida via desenvolvimento econômico, diferentemente do que acontece com europeus, asiáticos e norte-americanos.

Efetivamente, quando uma região rica como a Amazônia é entregue a um ministério sobejamente influenciado por ONGs estrangeiras fisiológicas, castrado pelo capital estrangeiro e infiltrado por militantes de uma esquerda com viés soviético, o resultado é a criação, entre outras aberrações, de uma milícia ambiental equipada com metralhadoras e outras armas mortíferas, tudo para intimidar produtores de alimentos e trabalhadores, equipamentos que não possui a nossa “pobre” polícia civil, que teria o dever de garantir a integridade das pessoas assaltadas diariamente em centros urbanos amazônicos, mas infelizmente entregues a própria sorte.

Estamos vivenciando na Amazônia uma experiência diferente, tendo em vista a própria evolução humana. Nas regiões Sul e Sudeste, este processo evolutivo, mesmo com um governo complicado, reserva-lhes um futuro brilhante, enquanto a Amazônia está sendo conduzida ao obscurantismo. As vias evolutivas têm diferentes nomes. No caso da Amazônia o nome é ambientalismo mesclado com um socialismo retrógrado que vem impondo à região ações policialescas, com metralhadoras, helicópteros, etc., mas sempre sob os olhares atentos da imprensa e com a tradicional pirotecnia.

Não pensem os produtores das regiões Sul e Sudeste que o adiamento por um ano a entrada em vigor de partes negociadas do decreto que regulamentou a Lei de Crimes Ambientais (Decreto 6514/08), resolveu ou evitou uma crise no campo sem precedentes, isto porque, segundo se observa dos anais do MMA, foi adiado de seis meses para um ano o prazo para a recomposição das áreas de proteção permanente, o que significou que depois de transcorrido o prazo, toda a atividade agrícola montada nos 20% da reserva legal, teriam que ser substituídas por florestas primitivas. Ou seja, as áreas de produção plantia, teriam que ser reflorestadas. O que ocorreu? Nada! Quem fiscalizou? Ninguém!

As lideranças do Sul e Sudeste, política e economicamente fortes, já deveriam ter observado que questão dessa natureza quando tratada ou negociada com o Estado, deve envolver um macro-cosmo e não apenas um setor ou região isolados, com interesses minimizados. Pergunta-se: 0nde se encaixa a Amazônia nos entendimentos das lideranças do Sul e Sudeste com o governo, submetida a um engessamento territorial criminoso, considerados 80% de reserva legal (mais o "entorno"), acrescidos ainda das reservas indígenas e outras reservas de naturezas diversas?

Penso que a base econômica produtiva não deve calar diante da política subserviente do governo no que se refere às exigências estrangeiras. O Estado brasileiro deve impor suas condições relativamente à Amazônia e não capitular.

Por outro lado, enquanto o produtor e empresário brasileiro se curvarem às imposições governamentais que restringem a liberdade econômica e lhes impõem um ônus sobremaneira pesado, a iniciativa e propriedade privadas poderão estar ameaçadas. Não que eu esteja aqui fomentando o direito do produtor ou do empresário desmatar, poluir ou de infringir a legislação relativa ao meio ambiente, em prol do desenvolvimento, como aliás já se suscitou em outros tempos. Pelo contrário, tenho que o Estado brasileiro deve, preservando o que é seu, não se curvar aos desmandos alienígenas e seus interesses econômicos, permitindo que o Brasil se desenvolva com base em seus recursos, observando-se a legislação e preservando-se a Amazônia e o meio ambiente de forma consciente. Ora, já se provou que o desenvolvimento sustentável é absolutamente possível! Risível alguém dizer que a Amazônia deve permanecer intocada, sob pena de ser destruído o pulmão da humanidade.

Aliás, há pouco, veio a Noruega ao Brasil, a convite do MMA, para doar um bilhão de dólares para manter a floresta amazônica intocável, e, conseqüentemente, por em prática a estratégia de domínio territorial amazônico. Atrás da Noruega, com certeza, virão outras potências internacionais, ação que somada a criação de reservas indígenas estrategicamente estabelecidas ao topo de riquezas minerais, consolida o projeto estrangeiro de domínio da Amazônia.

A pergunta que se segue a este espúrio domínio territorial amazônico é: qual será o destino de todo o dinheiro doado pela Noruega e outros países? É para o desenvolvimento da Amazônia ou para criar uma grande força policial para manter a Amazônia intocável para o uso daqueles que desejam ser seus futuros donos?

É, portanto, hora de evidenciar que a Amazônia é nossa, não permitindo que o domínio das áreas em questão fique em mãos de inimigos da liberdade econômica, da propriedade privada e da livre iniciativa, sempre preservando-se o meio ambiente com dura, consciente e honesta fiscalização, aplicando-se penalidades graves aos infratores da legislação de regência e sempre com vistas à proteção do meio ambiente, dos indígenas e buscando-se o desenvolvimento sustentável.

Mas, o mais importante em tudo isto é concluir que na Amazônia brasileira, quem manda é o Brasil. A soberania nacional deve ser respeitada a qualquer custo e qualquer posicionamento contrário deve ser sumariamente rechaçado.

Súmula que validou o cheque pré-datado não deve acabar com os problemas

Apresentar o cheque pré-datado antes do dia ajustado pelas partes gera dano moral. A questão foi sumulada pelos ministros da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça em votação unânime. O projeto que originou a Súmula 370 foi relatado pelo ministro Fernando Gonçalves.

A questão vem sendo decidida nesse sentido há muito tempo. Entre os precedentes citados, há julgados de 1993. É o caso do Resp 16.855. Em um desses precedentes, afirma-se que a “apresentação do cheque pré-datado antes do prazo estipulado gera o dever de indenizar, presente, como no caso, a devolução do título por ausência de provisão de fundos”.

É o caso também do Resp 213.940, no qual o relator, ministro aposentado Eduardo Ribeiro, ressaltou que a devolução de cheque pré-datado por insuficiência de fundos que foi apresentado antes da data ajustada entre as partes constitui fato capaz de gerar prejuízos de ordem moral.

A nova súmula ficou com a seguinte redação: “caracteriza dano moral a apresentação antecipada do cheque pré-datado”.

De fato, quem recebe cheque pré-datado está aceitando uma promessa de pagamento e não sendo induzido. Se esse cheque não tiver fundo, não há ilícito penal algum. Com esse entendimento, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça extinguiu, por unanimidade, a ação penal que condenou um ex-dono de casa noturna à pena de um ano e dois meses de reclusão por estelionato.

De acordo com o processo, o ex-dono da casa noturna mantinha relacionamento comercial com muitos estabelecimentos e com prestadores de serviços da cidade. Com isso, conseguia crédito, adquirindo e pagando os serviços mediante os eventos promovidos pelo estabelecimento.

Como alguns eventos não tiveram o retorno esperado, ele não conseguiu arcar com o pagamento de todos os débitos que tinha na praça. Foi denunciado pelo crime de estelionato por ter emitido três cheques no valor de R$ 1,5 mil e outro no valor de R$ 840, que não puderam ser descontados.

Ao analisar a questão, o ministro Hamilton Carvalhido, relator no STJ, destacou que a própria denúncia diz que os cheques não foram emitidos como ordem de pagamento à vista. Para o ministro, aquele que recebe título para desconto futuro, à falta de fundos em poder do sacado no tempo da emissão, não está sendo induzido, nem mantido em erro, mas aceitando promessa de pagamento futuro, sendo, pois, sujeito passivo, pura e simplesmente, de obrigação descumprida.

O relator ressaltou que todos os débitos foram quitados. Segundo ele, a prova é firme de que os cheques foram emitidos fora da sua finalidade específica, fazendo-se inequívoco que ele foi denunciado, condenado e teve sua condenação preservada por falta penalmente atípica. O entendimento do ministro foi acompanhado por unanimidade.

Efetivamente, há a esperança de que a Súmula 370, do Superior Tribunal de Justiça, que afirma haver dano moral quando um cheque pré-datado é depositado antes do combinado, elimine — ou pelo menos, reduza — a quantidade de recursos que chega ao STJ sobre o assunto. A jurisprudência consolidada, no entanto, não muda a chamada Lei do Cheque e também não tem efeito vinculante. Na prática, as instâncias inferiores podem continuar julgando como quiserem. E não há, nas instâncias ordinárias, um entendimento consolidado.

No fim de janeiro, a 14ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo indeferiu um recurso de um homem que pagou R$ 680 pelo parto da mulher com dois cheques, um deles pré-datado. O médico, no entanto, depositou o último cheque antecipadamente. Como havia fundos na conta e o valor foi sacado, o tribunal entendeu que o reclamante não sofreu dano moral. “O cheque pré-datado não perde os requisitos intrínsecos de liquidez, certeza e exigibilidade. O cheque continua sendo ‘ordem de pagamento à vista’”, afirmou a desembargadora Ligia Bisogni em seu voto na Apelação 1.255.053-1.

Um mês antes, no entanto, o mesmo Tribunal de Justiça paulista dava decisão totalmente contrária por meio da 21ª Câmara de Direito Privado (Apelação Cível 7.302.462-1). “Tornou-se bastante comum nas relações comerciais a emissão do cheque pós-datado, também denominado pré-datado (…). Esse costume não é ignorado pela nossa jurisprudência que, em sua ampla maioria, entende que o avençado deve efetivamente ser cumprido pelas partes”, afirmou o desembargador Mauricio Ferreira Leite em seu voto. O caso era o de um vendedor que repassou o cheque de uma cliente a terceiro. Com o novo portador, o título teve a data de emissão adulterada e foi descontado antes do combinado. O vendedor foi considerado responsável e teve de pagar cerca de R$ 4 mil em indenização.

No Rio de Janeiro, a desembargadora Zélia Antunes Alves afirmou, na Apelação 7.148.971-7, julgada em 2007, que “o portador pode apresentar o cheque, de imediato, independente da data nele consignada (…) e, na hipótese de não ser pago (…), tem a faculdade de apontá-lo a protesto e usar da via executiva”.

Em 2007, o HSBC teve de pagar indenização de R$ 37,6 mil para as agências de turismo Pentalfas Viagens e Acetour Representações por depositar cheques deixados em custódia com o banco. Os cheques foram dados por dez clientes para o pagamento de viagens. Com o depósito antecipado, todos eles cancelaram os contratos, gerando um prejuízo de R$ 12,2 mil. A 19ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro entendeu que a atitude do banco feriu o princípio da boa-fé objetiva e puniu a instituição a pagar danos morais e materiais (Processo 70.013.921.531).

Com a edição da citada Súmula 370 imaginou-se que a questão estaria "a priori" bem encaminhada, mas de fato, a Lei do Cheque continua vigindo sem que haja previsão expressa no que se refere ao título pré-datado.

Já há julgados sobre o tema na corte desde 1993, como o Recurso Especial 16.855. A novidade, no entanto, está no fato de que a súmula não impôs condições para o direito à indenização. Não importa se o cheque emitido tem fundos ou não. O depósito antecipado causa dano automaticamente e, portanto, a obrigação de indenizar.

Os recursos que chegaram ao STJ até então repetem as mesmas teses. De um lado, há os que defendem que a Lei 7.357/85 — a Lei do Cheque — definiu o título como uma ordem de pagamento à vista, e não uma promessa de pagamento. Portanto, se for depositado antes da data acordada, não motiva indenização ao emitente. Na outra ponta, estão os que entendem o pré-datado como um acordo entre as partes, uma confissão de dívida com prazo expresso para apresentação. Nesse caso, o rompimento unilateral do acordo caracteriza má-fé e pode causar danos morais e materiais ao prejudicado, ponto de vista que foi adotado pelos ministros.

Um dos acórdãos tomados como exemplo da reincidência do assunto foi o do Recurso Especial 213.940, levado à corte por uma loja de móveis do Rio de Janeiro. A Ferrari Móveis e Decorações alegou que sua cliente não foi prejudicada depois que teve o cheque depositado antes da data acordada, quando não havia fundos na conta bancária. A loja argumentou que a emitente não teve o nome incluído nos cadastros de restrição ao crédito nem sofreu qualquer outra restrição que justificasse a indenização. O então relator na 3ª Turma, ministro Eduardo Ribeiro, não aceitou a desculpa. “A simples comunicação de que houve um cheque devolvido por falta de provisão de fundos traz implícita a qualificação de que se trata de pessoa incorreta nos negócios, com os dissabores a isso inerentes. O fato haverá de ficar registrado junto à instituição financeira”, disse o ministro em seu voto. Ele acrescentou ainda que a inscrição em órgãos de restrição ao crédito seriam somente agravantes. “Isso resulta da experiência comum e independe de prova.”

Por outro lado, o dano moral precisa ser comprovado para que haja ressarcimento. Se o indivíduo não tiver nenhum prejuízo, não perder nenhum negócio, não passar por vexame público, não vai conseguir provar o dano!

Apesar de não se basear em uma norma legal, a súmula no STJ resumiu o que já se convencionava no mercado quanto ao cheque pré-datado. Efetivamente, nos termos do que já vinha sendo um uso ou costume do mercado, alguns insistem que há uma inovação no que se refere à utilização do cheque: uma data marcada para apresentação não faz o cheque deixar de ser o que é; ele só não é mais uma ordem à vista, mas uma promessa de pagamento, próximo a uma nota promissória. A data para a contagem da mora em caso de não pagamento também muda, nos termos dessa linha de raciocínio. Se o vendedor concordou em receber daquela forma, não pode cobrar retroativamente, especialmente juros ou correção monetária. Trata-se, de fato, de uma linha de raciocínio diferenciada; não concordamos necessariamente com ela. De qualquer forma, para solução definitiva da questão, será necessária a edição de uma lei que discipline a mudança.

Outrossim, mesmo não havendo previsão da prática na Lei do Cheque, o Código de Defesa do Consumidor obriga o vendedor que aceita cheques pré-datados a respeitar o combinado, segundo Marcos Diegues, assessor jurídico do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor. É a chamada “oferta vinculante”, prevista no artigo 30 da Lei 8.078/90. “Se o comerciante oferece a possibilidade, isso se traduz por um contrato não escrito. A oferta obriga o fornecedor”, explica.

“O comerciante prefere receber assim (cheque pré-datado) porque é mais barato em comparação com as tarifas de cartões de crédito e débito”, diz Diegues. No entanto, ele lembra que é preciso tomar cuidado com o repasse de cheques a terceiros, como as factorings. “Quem recebe o título tem responsabilidade em relação às suas relações comerciais.” Caso as instituições não observem o prazo acordado, será o vendedor quem terá de arcar com a indenização ao cliente, diz.

Destarte, o assunto é tema de projeto de lei do deputado federal Givaldo Carimbão (PSB-AL), que tramita na Câmara dos Deputados. O Projeto 5.385/01 altera a Lei 7.357/85 — a Lei do Cheque —, proibindo os bancos de receberem e compensarem cheques antes da data de emissão. A proposta estava esquecida na Câmara, mas foi desarquivada em 2007 depois de pedidos de pelo menos seis deputados. Enquanto não vem a mudança, uma das saídas seria que os bancos adotassem a desobediência do portador à data expressa de pagamento do cheque como motivo que impedisse o saque. Seria, talvez, uma nova ‘alínea’ para devolução, como as que impedem o pagamento por falta de fundos. Eis uma idéia vem dos próprios lojistas.

O motivo da sugestão é simples. Boa parte dos depósitos antecipados se devem a erros de comunicação entre o caixa e o setor financeiro das empresas. Às vezes, quem recebe o cheque esquece de anexar a papeleta com a data prevista ou a anotação cai do documento. Há também quem deixa para anotar depois e acaba esquecendo.

O cheque pré-datado é uma das menores preocupações com inadimplência para os vendedores. De acordo com a Pesquisa de Endividamento e Inadimplência do Consumidor, concluída em fevereiro pela Fecomércio, os cheques pré-datados não honrados estão ligados a apenas 2% dos consumidores. O calote maior é com cartões de crédito (46%), carnês (28%), crédito pessoal (8%), cheque especial (4%), crédito consignado (2%) e outros tipos de dívidas (10%).

Pessoa jurídica e dano moral

Numa primeira concepção, entende-se por dano moral aquele que diz respeito às lesões sofridas pelo sujeito físico, pela pessoa natural em seu patrimônio de valores exclusivamente ideais, vale dizer, não econômicos. É, pois, em síntese, o sofrimento experimentado por alguém, no corpo ou no espírito, ocasionado por outrem, direta ou indiretamente derivado de ato ilícito. A própria Carta de 1988, em seu artigo 5º, incisos V e X, e o Código Civil no artigo 186, garantem o ressarcimento pelos abalos causados a esfera moral.

Nesse passo, num avanço da aplicabilidade da teoria responsabilidade civil por dano moral, pacificou o STJ, através de sua Súmula 227 que a pessoa jurídica também pode sofrer dano moral, sendo certo que embora a Constituição de 1988 não contemple exatamente a questão do dano moral da pessoa jurídica, o citado artigo 5º, não exclui as pessoas jurídicas como beneficiárias dos direitos alí assegurados, referindo-se genericamente “às pessoas” (portanto sem discriminar as pessoas naturais ou jurídicas), sendo, pois, plenamente cabível indenização de danos morais à pessoa jurídica.

Segundo o entendimento doutrinário atual, no chamado “abalo de honra e crédito”, embora única a sua causa geradora, produzem-se lesões indiscriminadas ao patrimônio pessoal e material do ofendido, de modo a ensejar, se ilícita aquela causa, uma indenização compreensiva de todo o prejuízo.

Importa frisar que vem prevalecendo, tanto na doutrina como na jurisprudência, entendimento no sentido de que é cabível a reparabilidade do dano moral infligido à pessoa jurídica, especialmente no caso de danos resultantes do “abalo de crédito”, “abalo à reputação comercial” e “abalo à honra”.

Ocorre que, a pessoa jurídica, embora não seja titular de honra subjetiva que se caracteriza pela dignidade, decoro e auto-estima, exclusiva do ser humano, é detentora de honra objetiva, fazendo jus à indenização por dano moral sempre que o seu bom nome, reputação ou imagem forem atingidos no meio comercial por algum ato ilícito, como a difamação e calúnia perpetradas pela Requerida com o objetivo de enlamear o nome e reputação da Requerente.

Ademais, após a Constituição Federal de 1988, a noção de dano moral não mais se restringe ao pretium doloris, abrangendo também qualquer ataque ao nome ou imagem da pessoa física ou jurídica, com vistas a resguardar a sua credibilidade e respeitabilidade.

A pessoa jurídica, criação de ordem legal, não tem capacidade de sentir emoção e dor, estando por isso desprovida de honra subjetiva e imune à injúria. Pode padecer, porém, de ataque à honra objetiva, pois goza de uma reputação junto à terceiros, passível de ficar abalada por atos que afetam o seu bom nome no mundo civil ou comercial onde atua.

Também é certo que, além disso, o dano à reputação da pessoa jurídica pode causar-lhe dano patrimonial, através do abalo de crédito, perda efetiva de chances de negócios e de celebração de contratos, diminuição de clientela, dentre outros. Bem, superada a digressão em torno da reparabilidade do dano moral que resulta do abalo de crédito, honra e reputação da pessoa jurídica, importante tratar do quantum a ser requerido como indenização afim de reparar os referidos danos.

É bem verdade ser impossível de se avaliar precisamente o chamado pretium doloris, no entanto, aquele que causou a dor deve ser compelido a ressarcir materialmente o ofendido. De algum modo, o agressor, necessariamente, haverá de propiciar à sua vítima, seja ela pessoa física ou jurídica, uma satisfação tão grande, quanto a dor que motivou, de sorte que, em se tratando de pessoa jurídica é fundamental que a indenização seja arbitrada com base em dois fatores: primeiramente com o objetivo de compelir-se o autor a não repetir a conduta e em segundo lugar com o objetivo de outorgar ao ofendido conforto pelo dano sofrido. Ou seja, a indenização deve proporcionar uma reparação satisfativa.

Para tanto, a verba indenizatória do dano moral causado pela pessoa jurídica deve amenizar os prejuízos morais por ela acarretados e que por efeito sirva de punição por seu ato ilícito, com o escopo de desmotivá-la a reiterar práticas ilegais através de pirataria, difamação, calúnia, etc. E que na fixação do quantum o Julgador, ao qualificá-la, se atenha a dimensão da ilegalidade do dano e a capacidade econômica dos seus causadores.

No entanto, fundamental é que o Juiz de forma clara, defina se a indenização é fixada como ressarcimento ou punição. Se a função da reparação civil for entendida como ressarcimento ou compensação, deverá estabelecer critérios objetivos, ainda que de forma aproximada, para fixar o quantum indenizatório, o que consiste em avaliar de forma não emocional, isenta e criteriosa as circunstâncias do fato, o grau da culpa, a duração do sofrimento, as partes psicológicas atingidas, as condições do ofensor e do ofendido e a dimensão da ofensa.

Na avaliação das circunstâncias do fato, deve o Juiz efetuar criteriosamente uma profunda análise de todos os elementos probatórios constantes dos autos, evidentemente valorizando as provas representadas pelos laudos periciais e por outros documentos, sopesando de acordo com seu livre convencimento as demais provas, inclusive as testemunhais, para que possa proceder a uma avaliação das reais circunstâncias em que ocorreu o(s) fato(s) que representam o caso concreto posto à baila.

Avaliando o grau de culpa, deve o Juiz deter-se na verificação dos elementos objetivos dos fatos ocorridos, procurando a priori estabelecer uma classificação, o mais possível despida de qualquer critério subjetivo, para que seja estabelecida a classificação que lhe servirá de parâmetro orientador quando prolatar o decisum, sendo de suma importância que estabelecendo o grau em que ocorreu a culpa, também seja analisada a intensidade do dano que em decorrência foi provocado. Se a culpa foi classificada como leve (simples) ou grave. A classificação leve por certo terá que ser levada em consideração para que o quantum indenizatório com maior razão não venha ultrapassar ou até mesmo desprezar os critérios e princípios objetivos e subjetivos da eqüidade quando de sua fixação. Se porém, o grau de culpa for grave; por certo o seu potencial ofensivo terá repercutido com maior intensidade no ofendido, ocasionado-lhe danos de maiores montas. A duração do prejuízo moral a que ficou exposto o ofendido, deve ser analisada em conjunto com o grau de culpa, devendo ser mais ou menos valorizado na fixação do quantum indenizatório quanto menor ou maior tiver permanecido, ou houver que permanecer, pois, há casos em que o prejuízo moral do ofendido prolonga-se no tempo.

É de fundamental importância que o Juiz detenha-se profundamente na análise das condições morais e objetivas do ofendido, devendo valer-se para tanto, dos experts que julgar necessários, para a elaboração dos laudos periciais técnicos que possam lhe conferir elevado grau de certeza e eqüidade na prolação do decisum de acordo com seu livre convencimento.

Se no entanto, o Juiz entender que a reparação deva ser fixada como punição, as regras e os critérios para a fixação do quantum indenizatório, invertem-se completamente, não havendo limites para o estabelecimento do valor. Pelo protesto de um título de cem reais, poderá ser fixado um valor de dez milhões de reais, tudo obviamente, levando-se em conta o grau da potencialidade econômica do ofensor, sendo irrelevante, neste aspecto ser analisado o do ofendido, uma vez que o critério adotado foi o da punição.

Conforme já dito, nosso ordenamento jurídico não oferece critérios com dispositivos legais específicos para a fixação do quantum indenizatório em relação aos danos morais que diferem dos danos patrimoniais e materiais, posto que estes, apresentam prejuízos que podem ser objetivamente calculados de acordo com o valor dos bens pecuniários atingidos.

A caracterização e o critério para a fixação do quantum indenizatório como punição na reparação dos danos morais, têm origem nos sistemas jurídicos da Inglaterra e nos Estados Unidos da América do Norte, onde indenizações milionárias enriquecem as vítimas de ofensas morais.

No Brasil, a referida doutrina tem inúmeros seguidores, no sentido de que a fixação do valor serve como desestímulo a novas agressões, de acordo com o espírito dos "punitive exemplary damage" da jurisprudência dos Estados Unidos e da Inglaterra. A reparação é fixada em quantia relacionada com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se de modo expressivo no patrimônio do lesante. O objetivo é que sinta em seu patrimônio a reprimenda, como uma pena. A indenização deve ser quantia economicamente significante em razão das potencialidades do patrimônio do lesante.

Portanto, para fixar o quantum indenizatório para os danos morais, mesmo quando o juiz entender que a reparação deva ser fixada como punição e não meramente como ressarcimento, necessário é que se proceda a delimitação dos danos morais, como parâmetro as lesões de consciência, decorrentes da responsabilidade civil por danos à pessoa latu sensu considerados como tema autônomo, distintos da reparação dos danos materiais, já esboçada na doutrina. A consciência pode ser lesada nos danos físicos, psíquicos, individuais, sociais, familiares, relativos à capacidade de contemplação, prazeres, de projetar, amar, estado de saúde e outros. Esses danos podem também ter conseqüências patrimoniais ou espirituais, sempre justificando o arbitramento da reparação em dinheiro ou mediante outra forma. Os danos podem ser transitórios ou definitivos, conforme o caso, e isto também é importante para definir qual o critério a ser observado na fixação do quantum indenizatório, se de ressarcimento ou punição, bastando que seja demonstrada a existência do nexo de causalidade, o evento danoso e, a culpa do ofensor. A inexistência ou não de causas excludentes da responsabilidade civil, é tarefa que caberá ao julgador examinar criteriosamente com os limites da lesão. Também necessário se faz a delimitação do nexo causal, como essencial para a definição dos reflexos da ofensa que atingiram o patrimônio moral do ofendido e sua personalidade.

Destarte, deve o julgador diante do caso concreto utilizar-se daquele critério que melhor possa representar os princípios de eqüidade e de justiça, levando-se em conta as condições latu sensu do autor e do réu, como também a potencialidade da ofensa, a sua permanência e seus reflexos no presente e no futuro; devendo, no entanto, ter o cuidado de não fixar valores ínfimos que não sirvam para desestimular as práticas ofensivas, nos casos em que o réu seja detentor de grande patrimônio econômico, uma vez que neste caso, o quantum fixado perderá sua função educativa, posto que não servirá como meio de coibir e desencorajar a prática de novos atos ilícitos, uma vez que a pessoa humana como centro do direito na responsabilidade civil, necessariamente precisa ter sua integridade física, sua imagem e personalidade integralmente preservadas.

No que se refere aos danos morais acarretados pela pessoa jurídica, somos seguidores da corrente doutrinária que defende que no arbitramento da indenização do dano moral, deve ser considerada a empresa (enquanto complexo organizado para produção ou circulação de bens ou serviços, no conceito do artigo 966 do Código Civil), avaliando-se seu status e reputação mercadológicos e seu modus vivendi ou comportamento comercial, a fim de que o derivativo decorrente do dano moral lhe sirva realmente como um lenitivo pelo dano moral experimentado e não caia na inocuidade.

Por sua vez, é também correlata a ponderada consideração do agente da ofensa e de sua capacidade econômica; da ofensa em si e sua extensão; dos instrumentos utilizados para cometer a ofensa bem como dos meios dos quais o agente dispôs para ofender a honra de suas vítimas, a fim de que a indenização se revista também de um aspecto punitivo para o ofensor.

Partindo daí, deve ser considerada a importância econômica da ofensora e do paradigma de sua conduta geradora do dano, sob pena de, fixando-se apenas indenização de cunho ressarcitório – com base apenas na culpa, a mesma ser tida como vil, não representando ao ofendido o bálsamo a altura dos danos sofridos, e tampouco uma punição à agente por suas práticas, ainda que bastante significativa para uma pessoa de parcas posses.

Grupos de sociedades e consórcios empresariais

Na conjuntura econômica atual aliada à globalização, os grupos de sociedade e consórcios são táticas extremamente estratégicas e revolucionárias na organização das empresas modernas.

Caracterizados pela reunião de empresas através de um processo de concentração e sob uma direção comum mas sem fusão de patrimônios e nem a perda da personalidade jurídica de cada empresa integrante, os grupos de sociedade visam à concretização de empreendimentos comuns.

Já o consórcio é formado através de um processo de cooperação e se caracteriza por sua efemeridade, ou seja, a reunião de empresas tem um período de duração pré-estabelecido. Sem dúvida, a economia capitalista caracterizada pela constante e acirrada concorrência é decisiva para o crescimento ou a extinção das sociedades, razão pela qual as empresas têm priorizado a busca de meios capazes de assegurar sua influência no mercado, o aumento de sua produção e também o desenvolvimento de suas atividades em nível nacional e também internacional. Nesse contexto, nenhuma técnica comercial presta-se tão eficientemente a esta função como os grupos de sociedade e o consórcio.

Em face do grande número de grupos de sociedades e de sua relevância no mercado mundial, mister se faz a edição e aplicação de regras que os organizem e estabeleçam limites para as várias situações que podem surgir na realização de negócios que envolvam tais grupos.

De forma genérica, conceitua-se grupo de sociedade como a associação de esforços empresariais entre sociedades, para a realização de atividades comuns. Também, numa acepção mais ampla, o grupo de sociedades, de forma genérica, pode ser definido como um termo de referência para aquele setor da realidade societária moderna que encontra no fenômeno do controle intersocietário e das relações de coligação entre sociedades o seu centro de gravidade (Antunes Filho). Por outro lado, em sentido estrito, conceitua-se esta forma de concentração de empresas como todo conjunto mais ou menos vasto de sociedades comerciais que, conservando embora as respectivas personalidades jurídicas próprias e distintas, se encontram subordinadas a uma direção econômica unitária e comum. Com efeito, o grupo de sociedades pode resultar em três diferentes situações : grupos de fato, grupos de direito e os consórcios. Os grupos de fato se estabelecem entre sociedades coligadas ou entre a controladora e a controlada. Coligadas são aquelas em que uma participa de 10% ou mais do capital social da outra, sem controlá-la. Já controladora é aquela que detém o poder de controle de outra companhia. Em regra, a lei veda a participação recíproca entre a sociedade anônima e suas coligadas ou controladas, abrindo exceção somente para as hipóteses em que a companhia pode adquirir as próprias ações (LSA, artigos 244 e 30, § 1º, b). Em relação à esses grupos, preocupou-se o legislador, basicamente, em garantir maior transparência nas relações entre as coligadas e entre as controladas e sua controladora, através de regras próprias sobre as demonstrações financeiras (LSA, artigos 247 a 250). O grupo de direito é o conjunto de sociedades cujo controle é titularizado por uma brasileira (a comandante) e que, mediante convenção acerca de combinação de esforços ou participação em atividades ou empreendimentos comuns, formalizam esta relação empresarial. Nas palavras de Waldirio Bulgarelli, "são grupos que se constituem formalmente por uma convenção expressa.".

Os grupos de direito devem possuir designação, da qual constará palavra identificadora de sua existência ("grupo" ou "grupo de sociedades", conforme dispõe o artigo 267 da LSA), e devem estar devidamente registrados na Junta Comercial. Por fim, o consórcio que forma-se quando duas sociedades quiserem combinar esforços e recursos para o desenvolvimento de empreendimento comum. Ensina Waldirio Bulgarelli que "trata-se de união de empresas para determinados fins, conservando cada uma a sua personalidade jurídica (tema a ser estudado adiante) e autonomia patrimonial. Está-se aqui, portanto, perante os chamados grupos de coordenação, em que não se verifica o controle por parte de nenhuma das participantes sobre as demais, havendo assim um ajustamento das posições para um objetivo comum."

Para efeitos de disciplina legal do grupo de sociedades no Direito brasileiro, cita-se a Lei 6.404/76, que trata, na área da concentração de empresas, dos grupos de sociedades (artigo 265) e ainda das sociedades coligadas (artigo 243), das participações recíprocas (artigo 244), dos consórcios (artigo 278) e da subsidiária integral (artigo 251).

Até que enfim, separado! Mas e agora?

Pronto! Separado!

Uma certa sensação de alívio, de liberdade, de início de nova vida. Hora de reciclar, de novas decisões, de rever antigos amigos, de ter o coração livre, de buscar novas amizades e quem sabe, novos amores e paixões.

Começa a olhar em volta. Qual o próximo passo? Onde vai morar?

A solução é um flat... apart no Rio. Empresas especializadas têm de todos os preços, em todos os bairros, desde os mais baratinhos, de alta rotatividade, cujas camas ainda estão quentes recém deixadas pelo último casal sôfrego que passou por ali, até os mais sofisticados, com moradores mais permanentes, mas com preços estratosféricos.

Temporariamente, vale a opção. Mas por pouco tempo, até encontrar um lugarzinho pra morar, com cara de casa, mas funcional, pra não ter a preocupação do dia-a-dia com limpeza, empregada, reparos, compras do mês, etc., etc. Tenta um flat de médio padrão, mas o colchão está afundado de um dos lados, o carpete meio manchado, o balcão da cozinha queimado com ponta de cigarro e a vizinhança não é das melhores. Sem falar na localização. De um lado tem uma obra e do outro uma escolinha infantil. Barulho que mais parece uma orquestra dos horrores... O tempo no flat será curto.

Num determinado dia, recebe o telefonema daquele corretor que foi o mais empenhado: "- Dr., achei o apartamento ideal para o senhor. É de um casalzinho que foi de viagem para o Canadá, está semi mobiliado, todo reformadinho, em um prédio de uns dez anos, com um bom preço e que dá pra negociar. Posso passar aí agora pra visitar? A mãe do proprietário estará lá com a chave em 15 minutinhos..."

"- OK. Já desço."

Entra no Monza do corretor e rumam ao prédio. Ajeitadinho mesmo. Mal passa o portão já vê uma mocinha com idade pra ser sua filha saindo com roupinha de ginástica, provavelmente indo puxar ferro na academia e, tal como o lobo do Chapeuzinho vermelho, olha-a com uma voracidade indecente. O corretor finge que não vê.

Em segundos é apresentado à mãe do dono do apartamento. Pensava que iria encontrar uma velha alquebrada, mas encontra uma coroa enxuta, de meia idade, cujo filho, lá com os seus vinte anos deve ter ido realmente fazer um curso ou ter ido tentar trabalhar fora. Pensa logo: "eu bem que dava um tapa nessa coroa..."

Já no apartamento, está tudo nos conformes mesmo, ajeitadinho, reformado, alguns moveis modernos. Precisa apenas de um trato, um certo ar de pessoalidade. Um pouco de cultura em bom gosto nas paredes. A coroa informa que vai retirar os poucos pertences pessoais deixados pelo casal antes de sua viagem. O cara pensa: "lógico que precisa tirar ou acha que vou ficar aqui guardando essa ridícula prancha de surf ou essa ridícula coleção do Asterix?????"

Fica com o imóvel. Acerta valores. Passa a comprar vorazmente aquilo que acha que precisa para tornar do apartamento um lar. Nada como as casas de móveis prontos, lojas de roupas de cama e banho, tudo muito simples e ao mesmo tempo bem caro, comprado no atacado. Não tem a mínima noção de que o ideal é comprar peça a peça e não tudo da mesma cor e da mesma marca. O ideal é acabar logo com a lista que fez ajudado por algum amigo que já tenha passado pela experiência e com o cartão de crédito com o limite bem gordo...

Pronto. Vida nova. Enfim sós. Ele e seu apartamento novo. Vai viver em paz. Ter seu cantinho, com tudo arrumado. Ninguém vai tomar seu espaço. Ocupar sua pia do banheiro. Fuçar nas suas gavetas. Abaixar o tampo do vaso sanitário, já que a posição certa é levantado... Vai poder assistir TV na hora que quiser, convidar seus amigos para assistir DVD, comer quem quiser no apartamento, até fazer uma suruba... pensa longe... “menas”, meu caro, “menas”. Você está separado mas não tá com essa bola toda não. Não tem a energia dos vinte…

Começa a comprar Vip, Men's Health, procurar uma academia perto de casa, tenta mudar o estilo, quer passar de fornecedor de meninas ao mercado (tem duas filhas adolescentes) a consumidor... Decide trocar o guarda roupa, fazer uma lipo, comprar um esporte conversível.

Compra o carro, sai com ele, mas na primeira parada, descobre que não consegue sair do carro sozinho. Descobre que a protuberância acima do pintinho vai ter que sumir. Ou ela ou o carro, senão vai passar vergonha em ter que minhocar pra fora do veículo.

Pensa de novo na lipo.

Em pintar o cabelo.

Toma as devidas providências e rejuvenesce. Sei lá, ou pensa que rejuvenesce.

Na verdade, nem se pergunta se as mulheres gostam ou não de um cara que apenas quer parecer novinho ou que têm coragem de assumir a idade e, na concorrência, ganham pela experiência, no trato, na inteligência, ou até mesmo pelo charme dos cabelos grisalhos ou na falta de alguns fios no cocuruto...

Passa a freqentar as tais baladas, bebe whisky com energético, fica doidão, corre atrás das meninas que adoram ir no apartamento do tio pra tomar champagne e depois vazar pra outra festinha com um beijinho e um alegre obrigado. E, o Viagra que tomou não serve mais pra nada... só para deixar o rosto quente pra cacete e uma puta dor de cabeça.

Com o tempo começa a refletir... o que sou eu? Que merda estou fazendo? Que porra é essa? Sou ridículo????

O supermercado começa a mudar. Deixa de haver só champagne e água na geladeira. Voltam a aparecer queijos light, algumas frutas, umas barras de cereal, quinua, umas massas Barilla, molhos prontos, etc., etc. A despensa fica com cara de despensa de casa, de residência.

O horário fica mais certinho. As amizades vão mudando. Recupera as amizades daqueles que estão casados e que tem uma vidinha regrada. Os amigos da gema começam a voltar. Volta a ter o prazer de frequentar livrarias. De tomar um expresso na companhia de cabeças pensantes. Adota um ritmo de vida condizente com sua figura, ainda esbelta e emagrecida, mas afinada com sua idade. Quando pega suas filhas no colégio, sem saber, as mamães presentes passam a observá-lo com interesse e não mais como o lobo-mau cuja casa suas filhas eram proibidas de frequentar...

Enfim, passa pela metamorfose do recém separado. O carro conversível vira farra para passear com a Bianca e a Malú, as filhas, no final de semana. As amigas adoram.

Algumas garrafas de champagne ficam na adega, abertas apenas para brindes em momentos especiais. Volta a beber seu porto de vez em quando e socialmente seu whiskizinho, sem prejuízo do chopp com os amigos no happy hour dos dias mais calorentos. Mas essa deixa de ser a regra. Passa a viver sem neuras sua separação…

As vizinhas do prédio passam a cumprimentá-lo com certa amabilidade. Os maridos também o fazem sem a antiga desconfiança e sem a inveja anterior face às beldades que viam rumando ao 41, mesmo sem saber que alí, no geral, só rolava o "esquenta" para outras baladas mais interessantes. De fato, às vezes rolava um sexo gostoso, mediante um presentinho ou uma transa com uma amiguinha, mas era bem raro.

O tal recém separado não entendia bem o que era ficar. Queria transar amando e não conseguia fazer isso de primeira, nem com Viagra, nem com energético e nem com a garota fazendo as mais interessantes posições do Kama Sutra...

Chegou à conclusão de que, apenas era separado e que não poderia fugir muito dos seus valores. Precisava passar por aquilo tudo para se reafirmar na vida, retomar seu lugar ao sol. Mas até hoje pensa no que vai fazer com as dez caixas de energético que guarda no quartinho de empregada de seu apartamento.

Para advogar é necessário ser advogado

Para litigar em juízo é cediço que as peças processuais sejam subscritas por advogado.

Poucos são os que se aventuram a ingressar com ação ou defender-se nas em que são réus através de advogado sem inscrição perante a OAB, pelo menos em sã consciência, embora haja criminosos soltos por aí, passando-se por advogados legalmente habilitados, mas que, efetivamente, encontram-se no exercício ilegal da profissão. Estes devem ser denunciados à OAB e às autoridades e ponto! (Em São Paulo, para denúncias, pode ser acessado o site da OAB e a página da Comissão de Fiscalização e Defesa do Exercício da Advocacia, sob minha presidência).

O grande problema reside na chamada advocacia preventiva, em que, em tese, não há o controle estatal no que se refere ao exercício da profissão, ou seja, o indivíduo age sem que a autoridade pública o veja. Age entre quatro paredes, sem juízes, delegados, etc.

E nesta seara encontram-se as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas, que também são privativas do advogado nos termos do Lei nº 8.906/04 (Estatuto do Advogado), em seu artigo 1º, inciso II.

Visa o Estatuto, com isso, estabelecer a necessidade de acompanhamento técnico, por advogado, de situações da vida cotidiana que, quando desenvolvidas sob a orientação adequada, dificilmente se transformam em litígio futuro. É a chamada advocacia preventiva. Esta exigência de privatividade do advogado ocorre tanto na advocacia pública, quanto na advocacia privada, como na advocacia assistencial.

Na atividade de consultoria, o advogado responde a questionamentos formulados por outrem, e aponta o caminho jurídico a ser trilhado como sendo o mais adequado dentro de várias hipóteses. Assim, o consultor faz uma avaliação do que é e do que não é jurídico, do que é permitido ou proibido, apontando soluções às dúvidas do consulente. É atividade que se desenvolve mediante provocação do interessado, que faz ao advogado uma consulta.

Observa-se a consultoria jurídica quando o advogado faz um parecer para sanar dúvidas sobre determinado assunto (neste sentido, vide postagem Parecer jurídico: o que é isto), ou quando dá conselhos jurídicos a um cliente, ainda que verbalmente.

Já a assessoria, a mesma é mais constante, permanente, às vezes até mesmo consistente em relação empregatícia ou vínculo contratual em regime de exclusividade, com vistas à materialização de projetos, inclusive com realização de tarefas. Ocorre quando um advogado elabora um contrato, uma ata assemblear, acompanha um cliente a um cartório para a lavratura de alguma escritura, auxilia um cliente na solução extrajudicial de um conflito, etc., etc.

O importante é que, tanto a consultoria, como a assessoria jurídica, em seus sentidos mais amplos são privativas de advogados e não podem ser realizadas profissionalmente por quem não esteja regularmente inscrito nos quadros da OAB. Friso aqui que a consultoria exclusiva de advogado é a exercida em caráter profissional, mediante paga, tal como um serviço contratado.

É óbvio que, por exemplo, um professor de Direito que seja promotor ou magistrado, se indagado sobre um caso concreto e resolva por bem aconselhar seu aluno, cabendo-lhe responder perguntas ou até dar eventuais dicas ao discente, não estará no exercício ilegal da advocacia, cabendo ao professor responder às perguntas de seu aluno, tendo o direito - e mais ainda: a obrigação - de responder às questões que lhe forem formuladas mesmo fora de sala-de-aula, independente de inscrição na OAB, porque nesse caso o professor exerce orientação do aluno através de seu direito constitucional de livre manifestação do pensamento, pautada na liberdade de manifestação intelectual (CF/88, art. 5, inciso IX).

Porém, para exercer a consultoria jurídica em termos profissionais, necessitará o bacharel em Direito obrigatoriamente de inscrição na OAB, porque a própria Constituição Federal estabelece que é livre o exercício de qualquer trabalho,ofício ou profissão, porém desde que atendidas as qualificações exigidas em lei (CF/88, art. 5º, inciso XIII), e a lei, in casu, Estatuto da Advocacia, estabelece claramente que a consultoria jurídica (leia-se: consultoria como atividade profissional de advocacia) é privativa de advogado.

No que concerne à direção e gerência jurídicas de qualquer empresa pública, privada ou paraestatal, inclusive em instituições financeiras, é privativa de advogado, não podendo ser exercida por quem não se encontre inscrito regularmente na OAB.

A direção jurídica significa que na empresa existe um departamento próprio para tratar das questões jurídicas atinentes à mesma, ou ao menos uma função afim de gerir as demandas ou toda a atividade jurídica que orbita dentro ou ao redor da empresa. Não se trata de impor a todas as empresas que tenham obrigatoriamente em sua organização um departamento jurídico. O que diz a lei é que, em havendo departamento jurídico, o diretor do mesmo obrigatoriamente deverá ser advogado, ou seja, bacharel em direito inscrito na OAB. Por outro lado, entendo que, havendo uma controladoria jurídica - o que tem se tornado bastante comum com o fenômeno da terceirização de escritórios - referido cargo também deve ser preenchido por advogado legalmente habilitado. Aliás, ter a empresa um departamento jurídico, ou apenas uma controladoria jurídica, não obsta a contratação de outros advogados para patrocínio de causas, elaboração de pareceres ou prestação de assessoria jurídica. Muitas vezes, tal medida é mesmo necessária, diante da constante evolução do direito, e da patente carência de conhecimento especializado em determinados ramos do direito, que fogem ao cotidiano do profissional comum.

Por sinal, entendo saudável que uma empresa de grande porte tenha um advogado generalista na direção de departamento jurídico, para que cuide das questões jurídicas mais corriqueiras, e saiba indicar que tipo de especialista deverá a empresa contratar em casos específicos, de maneira que o diretor de departamento jurídico pode inclusive auxiliar a empresa na escolha de outros advogados a serem contratados, quando tal se fizer necessário.

A propósito, aquele que presta assessoria ou consultoria jurídica sem inscrição nos quadros da OAB, o diretor de departamento jurídico, ou o controler jurídico que não seja advogado estará cometendo a contravenção penal de exercício ilegal da profissão, o mesmo se aplicando ao estagiário que exorbite suas atribuições.

O Código do Consumidor e o erro médico

Editado o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, este veio cumprir com sua missão constitucional de promover defesa do consumidor, no atendimento de uma política nacional de consumo e no esteio de uma disciplina jurídica multidisciplinar e de normas de sobredireito, aplicáveis em todas as searas jurídicas, públicas ou privadas, contratuais ou extracontratuais, materiais ou processuais, onde se verifica a existência de relações reputadas como sendo de "consumo".

O grande objetivo da Lei Consumerista, em poucas palavras, é orientar o consumidor acerca de seus direitos, e, assim como no caso de erro médico em cirurgia plástica, aplicar sanções cabíveis à ele de acordo com os ditames da responsabilidade civil.

De fato, a relação existente entre o médico e o paciente é uma relação de consumo, e nos casos de erro médico, o profissional que agiu com imprudência, imperícia ou negligência responderá de acordo com o Código de Defesa do Consumidor.

Ora, o exercício profissional da medicina exige do médico não só profundos conhecimentos científicos, mas também uma visão certeira e humana. Impõe-se não só o que o médico faz como também o que deveria fazer, e muito mais do que isso, a maneira pela qual faz o que deve fazer.

Em suma, em muitos casos, como o da cirurgia plástica por exemplo, utiliza-se ainda os serviços médicos objetivando-se a estética, a beleza, na busca incessante do belo, do perfeito, do harmonioso.

Penso que o grande complicador na questão reside em apurar quando e como haverá a responsabilidade do médico para aqueles que buscarem a medicina com fins puramente estéticos.

Diante desse crescente mercado da beleza, onde a mesma transformou-se em requisito de ascensão social, a procura por especialistas capazes de atender as pretensões do paciente é enorme.

Conseqüentemente, surgem profissionais desqualificados, sem cursos de especialização, que procuram nichos em um mercado promissor. Nestes casos, nada mais justo que a instauração de ações visando a indenizações pelos danos causados pelo profissional infrator. Vale acrescentar que a culpa será provada ou presumida, porque no Brasil só se pode condenar alguém se houver culpa, ou seja, só havendo culpa é que se pode imputar a alguém o dever de indenizar.

O erro médico deve ser tratado como desvio de comportamento do médico e também do paciente, que faz ou deixa de fazer algo para a excelência de sua recuperação. Evita-se, assim, as implicações no campo da Justiça e o inconformismo crescente com o resultado de certas intervenções cirúrgicas.

Na era moderna, onde a busca pelo belo e perfeito se tornou uma obsessão, o erro médico nas cirurgias plásticas estéticas está inserido na vida dos profissionais e dos pacientes. Por conseguinte, o número de demandas judiciais que visam a uma indenização pelos prejuízos sofridos também aumenta.

O ordenamento jurídico brasileiro possui um sentido tríplice: o de reparar, punir e educar, tudo isso com vistas à proteção de seus cidadãos. Sendo assim, é muito importante cuidar dos bens que se referem à vida e a integridade física dos indivíduos. As diferenças sociais, econômicas e culturais ainda são gritantes no Brasil. Todavia, a busca por um ordenamento jurídico mais justo, atento à modernidade e que integre suas normas e premissas aos novos rumos que se apresentam, está cada vez mais próximo da realidade do país.

Nesta esteira, surge a responsabilidade civil, objetivando garantir àqueles que se sentiram prejudicados, seja patrimonialmente, moralmente ou esteticamente, uma indenização pelo dano causado. A responsabilidade civil já está presente nos mais avançados ordenamentos jurídicos de outros países, sendo, via de regra, bipartida em responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva, levando-se em conta a necessidade de provar ou não a culpa do agente que causa o dano. Para caracterizá-la exige-se, além do dano causado, o nexo causal e o ato lesivo.

Cabe aos médicos, no exercício da sua atividade, agir da forma mais adequada possível com o paciente, com o objetivo de propiciar-lhe a cura ou, no caso da cirurgia plástica estética, o melhor resultado possível.

Podemos observar que, no Brasil, a concepção que rege a matéria é de que a regra geral de responsabilidade civil continua sendo a subjetiva, cabendo ao autor o ônus da prova da culpa do réu. Os artigos 159 e 1545, do Código Civil de 1916, traziam essa concepção de forma clara.

O atual Código Civil, instituído pela Lei nº 10.406/02, introduziu modificações significantes com relação a este instituto. O atual diploma legal mantém a teoria subjetiva da responsabilidade civil, conforme observado no artigo 186.

Contudo, introduz a prerrogativa da existência fática do dano, sem que haja, necessariamente, a existência da culpa. Isso é o que se pode aferir com base no artigo 927 do novo Código, caracterizando a teoria objetiva da responsabilidade civil, também conhecida como teoria do risco.

Ademais, o Código de Defesa do Consumidor, caracteriza-se por ser outro diploma legal necessário a análise do assunto. Nele, apesar de concretizar a responsabilidade subjetiva do profissional da medicina, existe a possibilidade da inversão do ônus da prova. Esta inovação foi de suma importância ao instituto da responsabilidade civil.

Os Tribunais, em sua maioria, têm entendido que, nos casos das cirurgias plásticas estéticas, as obrigações são de resultado. Todavia, existe ainda uma minoria, que defende a obrigação de meio da cirurgia plástica estética por entender que o comportamento da pele humana é imprevisível.

A dificuldade do autor em conseguir provar o erro médico torna muitos profissionais livres das sanções impostas pela justiça. A saída para esse problema talvez esteja em considerar a aplicação da inversão do ônus da prova, como vem ocorrendo com freqüência nos casos de cirurgia plástica estética.

Outra saída aplicável consiste em uma maior fiscalização, por parte dos Conselhos Regionais de Medicina, das clínicas e dos profissionais que realizam cirurgias plásticas estéticas. A justiça e os órgãos de fiscalização (CRM), juntos, terão uma forte ferramenta nas mãos para diminuir o risco dessas cirurgias serem feitas por profissionais sem nenhuma especialização.

De fato, seria imperioso que os próprios médicos se interessassem mais pelo tema proposto por este trabalho e se informassem sobre os riscos decorrentes de uma intervenção mal feita. Cabe a eles se precaverem da melhor forma, agindo com prudência e cautela necessárias, inclusive com relação ao próprio aprendizado e atualização. A relação médico-paciente só tem a ganhar com isso.

Mas, é fundamental que hajas a conscientização de que a relação plástico-paciente é efetivamente uma relação de consumo.

Ora, de acordo com o CDC, o paciente é o consumidor para quem se presta um serviço; o médico, o fornecedor que desenvolve atividades de prestação de serviços; e o ato médico, uma atividade mediante remuneração a pessoas físicas ou jurídicas sem vínculo empregatício. Não resta dúvida do caráter de serviço público dos prestadores de serviços de saúde face ao que expressa o artigo 6°, Constituição Federal, "caput":"São direitos sociais, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição".

Além deste dispositivo, também menciona-se o artigo 196 da Carta Maior: "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação".

Não há, pois, dúvida, do caráter de serviço público, mesmo que delegado, da atividade de prestação de serviços médicos e hospitalares, mesmo que para fins estéticos, na exegese dos citados artigos da Carta Maior de 1988.

Por outro lado, a responsabilidade civil é o meio através do qual se impõe a determinada pessoa o reparo a prejuízo causado a outrem, por, fato próprio, por fato de pessoas ou coisas que dela dependam (cf. SAVATIER, R. Traité de la responsabilité civile en droit français. 1951, p. 48.). Responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário.

Como defesa, o médico terá que provar que os fatos não são verdadeiros ou terá que provar que agiu de acordo com todas as regras de sua profissão e que o resultado ruim independe de sua vontade, de sua ação ou de sua omissão.

Também há a previsão legal de que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais é subjetiva, logo, os médicos, que são profissionais liberais, têm responsabilidade subjetiva, mas o ônus da prova continua sendo a favor do consumidor (CDC, 1rtigo 14, § 3º).

Nem se diga que os serviços prestados pelo médico não se configuram como serviços de consumo, já que o CDC estabelece que os serviços compreendidos pela legislação protecionista são todos aqueles destinados ao "destinatário final" enquanto consumidor, na definição trazida no artigo 2º do CDC.

Outrossim, a previsibilidade que se configura como vínculo psíquico entre o agente e o resultado, expresso pela ausência de previsão do previsível, dá o limite da responsabilidade do agente pêlos resultados que decorrem da sua falta de diligência inicial. Só pêlos resultados previsíveis responderá o agente. Se eliminarmos o critério da previsibilidade, faremos da culpa simples hipótese do "versan in re illicita", oposto ao princípio da culpabilidade no sentido subjetivo moderno.

Posta a questão da previsibilidade, não é suficiente, para que seja exigível a reparação do dano com base na responsabilidade civil, que o demandante haja sofrido um prejuízo, nem que o demandado tenha agido com culpa. Deve reunir-se um terceiro e último requisito, a existência de um vinculo de causa e efeito entre a culpa e o dano, ou seja, é necessário que o dano sofrido seja a conseqüência da culpa cometida.

Mesmo na responsabilidade objetiva é indispensável o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. Entre as causas que excluem a responsabilidade do prestador de serviços, só não será responsabilizado quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste. Para afastar a responsabilidade, basta que se prove que o evento não decorreu de defeito do serviço, mas sim das condições próprias do paciente ou de outros fatores imponderáveis.

O erro médico acontece quando há falha no diagnóstico ou no tratamento em um procedimento clínico ou cirúrgico causando danos ao paciente. Sendo subjetiva a responsabilidade pessoal do médico, como na realidade o é, não bastará o mero insucesso do tratamento, seja clínico ou cirúrgico, para ensejar o seu dever de indenizar. Caberá à vítima provar não só o dano e o nexo causal, como na responsabilidade objetiva, mas também a culpa do médico. Este ocorre quando empregados os conhecimentos normais da Medicina, por exemplo, chega o médico à conclusão errada do diagnóstico ou de uma intervenção cirúrgica, só a falta grosseira desses profissionais consubstancia a culpa penal.

Na responsabilidade objetiva a culpa será provada ou presumida, porque no Brasil só se pode condenar alguém a indenizar se houver culpa, ou seja, só havendo culpa é que se pode imputar a alguém o dever de indenizar.

Tem-se admitido a responsabilidade pessoal do médico somente quando demonstrado erro grosseiro no diagnóstico, na medicação ministrada, no tratamento desenvolvido, ou, ainda, injustificável omissão na assistência e nos cuidados indispensáveis ao doente. Há necessidade de se fazer um exame de conduta profissional, para verificar, através das provas, se houve, ou não, falha humana conseqüente de erro profissional injustificável. Como defesa, o médico terá que provar que os fatos não são verdadeiros ou terá que provar que agiu de acordo com todas as regras de sua profissão e que o resultado ruim independe de sua vontade, de sua ação ou de sua omissão.O médico tem também o dever de dar informação ao paciente e, se não for caso de urgência, o paciente sempre deve ser consultado sobre as opções médicas, para que possa escolher; devendo ser informado também dos possíveis riscos da intervenção médica e o que será feito.

Para que exista o exercício regular de direito é indispensável o consentimento do paciente ou de seu representante legal. A intervenção médica ou cirúrgica não exclui o crime quando houver imperícia, negligência ou imprudência do agente, respondendo este por delito culposo se não se tratar de simples erro profissional.

O diagnóstico, a princípio, não gera responsabilidade, pois não é possível ser absolutamente preciso em alguns casos. Mas, quando da forma que se desenvolver o tratamento for possível verificar que o dano foi originado de um diagnóstico errado, por não terem sido tomadas cautelas que as circunstâncias exigiam, o médico estará sujeito a responsabilização por este diagnóstico equivocado, fundado na sua negligência ou na sua imperícia.

Se um paciente alega um erro médico, a responsabilidade da prova para defende-se pode ser facultativa, se for considerado difícil o usuário pre-constituir prova sobre seus direitos, até porque ele, no momento da relação, está em sua boa-fé, além dos imagináveis obstáculos para obter material probatório.

As sanções aplicadas pelo Código de Defesa do Consumidor, além da multa, estão previstas no artigo 56 :"as infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas: I – multa; III – inutilização do produto, VI – suspensão de fornecimento de produtos ou serviços, IX – cassação de licença do estabelecimento ou de atividade".

E também disposto expressamente no artigo 59 do Código de Defesa do Consumidor: "as penas de cassação de alvará de licença, de interdição e de suspensão temporária da atividade, bem como a de intervenção administrativa serão aplicadas mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando o fornecedor reincidir na prática de infrações de maior gravidade previstas neste código".

As sanções relacionadas serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, assegurada ampla defesa. O Código Civil, em seu artigo 951, traz uma ampliação na responsabilidade indenizatória, principalmente no que diz respeito às hipóteses de morte, inabilitação para o trabalho e ferimento, trazendo como situação nova agravar o mal do paciente. E, no caso do ferimento, pode-se admitir também maior abrangência quando a responsabilidade refere-se também a causar lesão ao paciente, o que é mais amplo do que o ferimento. Essa lesão pode ser de qualquer ordem, já que não há restrição no texto mencionado. O Código Civil em vigor, em seu artigo 206 estabelece que: "Prescreve: § 3°: Em três anos: V - a pretensão de reparação civil".

Existe também a hipótese de que a jurisprudência se incline pelo prazo de 5 (cinco) anos, previsto no artigo 27, caput, do Código de Defesa do Consumidor: "prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pêlos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria".

O que seria coerente, visto ser 5 (cinco) anos um prazo mais favorável ao consumidor e, esta, sendo, a finalidade do CDC: a "Defesa do Consumidor".

Convém citar, novamente o artigo 927, do Código Civil vigente a partir de 2003, mas, desta vez, em seu parágrafo único:"Art. 927. (...) Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza, riscos para os direitos de ourem."

De seu turno, o médico não é obrigado a produzir prova contra si mesmo ou depor como testemunha se não puder revelar fato de seu paciente, devido a obrigação que tem em guardar segredo profissional.

Finalmente, em se tratando de prática médica, em especial no que se refere às cirurgias plásticas, a lesão estética, em regra, constitui, indubitavelmente, um dano moral que poderá ou não constituir um prejuízo patrimonial. O dano moral e o dano estético não se cumulam, porque ou o dano estético importa em dano material ou está compreendido no dano moral. No caso de alguém, que não necessita da imagem para sobreviver, sofrer algum dano estético, à primeira vista, não haverá danos patrimoniais ligados ao prejuízo estético, salvo aquele oriundo da necessidade de cirurgias reparadoras, subsistindo danos morais.

O erro médico acontece quando há falha no diagnóstico ou no tratamento em um procedimento clínico ou cirúrgico causando danos ao paciente. Ora, além dos deveres de cuidado e sigilo, deve ainda o médico prestar ao paciente todas as informações necessárias sobre a terapêutica ou cirurgia indicada para o caso, seus riscos e possíveis resultados, dele obtendo o indispensável consentimento. Toda vez que houver algum risco a correr, é preciso contar com o consentimento esclarecido do paciente, só dispensável em situação emergencial que não possa ser superada, ou de atuação compulsória. Cabe unicamente ao paciente decidir sobre a sua saúde, avaliar o risco a que estará submetido com o tratamento ou a cirurgia, e aceitar, ou não, a solução preconizada pelo médico.

Em suma, podemos admitir que o erro médico indenizável acontece quando há falha no diagnóstico ou no tratamento em um procedimento clínico ou cirúrgico causando danos ao paciente (que é o destinatário final do serviço prestado pelo médico).

O Código de Defesa do Consumidor, não criou para os profissionais liberais nenhum regime especial, privilegiado, limitando-se a afirmar que a apuração de sua responsabilidade continuaria a ser feita de acordo com o sistema tradicional, baseado na culpa.

Logo, continuam a ser-lhes aplicáveis as regras da responsabilidade subjetiva com culpa provada nos casos em que assumem obrigações de meio, e as regras da responsabilidade subjetiva com culpa presumida nos casos em que assumem obrigação de resultado.

Mister se faz acrescentar que mesmo diante dos empecilhos que possam aparecer quando se busca a reparação dos danos causados por erro médico, o consumidor deve lutar por seus direitos, pois, as vitimas de erros médicos causados por negligência, imperícia ou imprudência tem direito à indenização por danos materiais e morais. Até os que não pagam por um plano privado, como os usuários do sistema público de saúde, podem recorrer à Justiça caso sejam vítimas de erro médico.

Ensaio sobre o Caso Battisti

Nenhum filme recente reflete tão bem a ambigüidade e a aridez da política italiana das últimas décadas como Il Divo, do diretor Paolo Sorrentino, que cinebiografa a figura enigmática de Giulio Andreotti, sete vezes presidente do Conselho de Ministros, 25 vezes ministro e ainda senador vitalício.

Personagem central da cena trágica do poder italiano, o democrata-cristão Andreotti recebeu para sempre um estigma indelével ao negar-se a negociar a vida do correligionário Aldo Moro, ex-primeiro-ministro, seqüestrado em 16 de março de 1978 e morto pelos militantes das Brigadas Vermelhas 55 dias depois.

Claro está que naqueles anos de chumbo, durante os dias que se seguiram à fúria dos eventos pré-revolucionários desatados em 1968, a Itália era bem distinta da atual e ainda gestava o ovo que deu ao país e ao mundo o manipulador Silvio Berlusconi. O filme de Sorrentino é suficiente para que qualquer um entenda a realidade crua ali descrita.

Andreotti representava a própria política, o tradicional jogo do poder, sem máscara, a verdadeira cara da Itália e suas disputas internas; imagine hoje, tantos anos depois, como é sob Berlusconi. Algo mudou? Informou o Omar Barros, o editor do Via Política que assistiu ao filme há pouco na Europa e, ao sair após a projeção, em meio à noite gelada do inverno europeu, seu pensamento o trouxe de volta ao Brasil e a um personagem que acabou por dominar, aqui, as manchetes da última semana: Cesare Battisti. É aliás um personagem que tem aparecido em nossas vidas com alguma frequência. Será ele um preso comum ou um refugiado político? A questão está efetivamente sendo discutida na alçada pertinente e, peso eu que muita coisa ainda vai rolar...

Battisti é um dos sobreviventes do período retratado por Sorrentino em seu filme. Ex-militante do agrupamento PAC – Proletários Armados para o Comunismo–, acusado por crimes de terrorismo e morte, acabou condenado à prisão perpétua na Itália. Mas escapou, passou pela França, México, França outra vez e, ao final, desembarcou, perseguido, no Brasil, onde foi detido no Rio de Janeiro.

Agora, transformou-se em protagonista de um affair diplomático internacional, envolvendo autoridades italianas e brasileiras que, em um ato de coragem e independência, deram a ele o status de refugiado político, frustrando os que queriam vê-lo apodrecer até a morte na prisão.

Nascido em 1954 nos arredores da iluminada Roma, Battisti admite que é “culpado de conspiração, mas jamais de crimes de sangue”, e denuncia que foi vítima de erros e abusos judiciários, tanto na Itália quanto na França, onde primeiramente se exilou sob as asas do governo social-democrata de François Mitterrand. As bruscas mudanças de cenário da política francesa obrigaram Battisti a voar para o Brasil, onde foi preso.

Segundo o jornalista e escritor Bernard-Henri Lévy, prefaciador da autobiografia de Battisti (Minha fuga sem fim), o ex-militante foi transformado em um necessário bode expiatório. Nada a estranhar em um mundo onde qualquer um apontado como terrorista já está previamente condenado, como demonstram cabalmente os fatos criminosos envolvendo os governos dos Estados Unidos e da Europa após os atentados contra as torres de Nova York, as guerras no Iraque e no Afeganistão.

O testemunho dos prisioneiros de Guantánamo, avalizado por autoridades legalistas nos EUA, comprovam a afirmação, assim como as prisões e torturas em presos clandestinos em celas secretas em diferentes países. Filho de uma família de recursos econômicos limitados, de filiação comunista de um lado e católica do outro, Battisti envolveu-se, muito jovem, com pequenos furtos e assaltos à mão armada, que resultaram em dois anos de prisão, em meados da década de 1970. Ao ser solto, foi morar num prédio okupa, onde começou seu envolvimento com o PAC, depois de conhecer Pietro Mutti, um dos fundadores da organização.

Battisti e Mutti ficaram mais do que amigos e participaram juntos de pequenas ações que objetivavam levantar dinheiro destinado a militantes na clandestinidade.

Em Minha fuga sem fim, Battisti descreve o panorama pós-1968 na Itália: vagas de migrantes que seguem do sul para o norte em busca de trabalho; desemprego; industrialização tardia; economia claudicante; ranço fascista.

Durante uma operação policial de repressão antiterrorista realizada em 1979, Battisti é preso no cárcere de Frosinone. De lá é retirado em 1981 por Mutti e seu grupo. Foge, então, para Paris, onde permanece um ano na semi-clandestinidade. Da França vai para o México, onde fica oito anos e começa a escrever (hoje ele já tem quinze livros publicados, inclusive por editoras francesas de primeira linha).

Em 1990, sempre como ilegal, volta para Paris, onde já viviam sua mulher e a filha. Continua a escrever e a traduzir romances do gênero noir. Apesar de a Itália pedir sua extradição (o “arrependido” Mutti o delatara à polícia italiana, atribuindo-lhe a execução de quatro assassinatos), a “Doutrina Mitterrand” o protege como ex-militante que havia abjurado a ação política violenta e armada. É um homem livre novamente.

Entretanto, em 2004, no governo Chirac, sob pressão da Itália, a extradição é concedida às autoridades italianas. Logo Cesare Battisti reinicia sua fuga, agora finalmente interrompida pela desafiadora decisão do Presidente Lula, sem data para acontecer.

A idéia agora é aguardar as cenas do próximo capítulo no Brasil. Se de um lado nosso Chefe de Estado deve responder perante o governo italiano, de outro sua origem quer manter Battisti pelas terras tupiniquins… eu não ficaria surpreso de ver o camarada tomando uns gorós no Alvorada na época do Reveillon…

Sociedade entre cônjuges no Código Civil de 2002

I. Introdução

Por muitos anos se defendeu e sugeriu dar nova redação aos dispositivos centenários, na sua grande maioria, vigentes tanto no Código Civil Brasileiro, que data de 1.916, editado pela Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1.916, bem como no Código Comercial de 1850, editado pela Lei nº 556 de 25 de junho de 1850.

Idealizados com base numa realidade muito diversa da atual, referida normativa surgiu de forma a idealizar uma sociedade em fase de transformações, de uma sociedade escravista para um processo ainda tímido de industrialização, do império para a república, passando por períodos tumultuados que deixaram sua marca, tais como o Governo Populista e a Ditadura Militar.

Não obstante as inúmeras alterações a que se sujeitaram referidos códigos diante de seus longos anos de vigência, os princípios sob os quais se sustentavam continuavam pilares basilares de sustentação de um ordenamento àquela época idealizado.

Se fazia necessária uma ruptura abrupta e incontestável para que, utilizando-se de alguns princípios imutáveis direcionadores do nosso sentido legislativo, viessem esses a se compor com novos pensamentos, baseados numa sociedade em pleno desenvolvimento, que encontra sua economia em fase de transição de um capitalismo industrial para um capitalismo financeiro, de uma política governamental instituidora e centralizadora da atividade econômica para uma política reguladora, de uma sociedade paternalista subjugadora do valor feminino para uma sociedade igualitária de direitos, da soberania plena e irrestrita para um processo globalizante limitante dessa, dentre as tantas outras mudanças incorridas ao longo dos duros anos de vigência da decodificação em apreço.

Nesse sentido, ilustres doutrinadores ainda se levantam a criticar o senil nascimento do novo Código Civil, que vem a revogar tanto o Código Civil de 1916 quanto à primeira parte do Código Comercial, uma vez que, promulgado em 10 de janeiro de 2002, trata-se de um projeto cujas vigas de sustentação remetem aos anseios legislativos de 1975, de quando data o então projeto (Projeto nº 634/75) agora promulgado.

Atendo-nos aos limites propostos nesse estudo, independentemente das assertivas de parte de doutrina nesse diapasão, bem como da distorção ou má redação de alguns elementos normativos, não se pode negar que os dispositivos atinentes aos aspectos comerciais e empresariais do novo código trouxeram consideráveis conceitos e positivaram importantes interpretações jurisprudenciais em consonância com a nova orientação do Direito de Empresa, não mais batizado como Direito Comercial.

Finalmente, vale adentrar ao ponto chave objeto do presente estudo, as sociedades entre cônjuges, para se pontificar que referido instituto tem sido, ao longo dos anos, objeto de grande controvérsia quer seja doutrinária, quer seja jurisprudencial, conforme adiante exposto.

A primeira impressão no tocante à redação do Art. 977 do novo Código Civil veio no sentido de que pôs termo, o legislador, a uma das grandes controvérsias do Direito Comercial e Direito de Família. Contudo, nossa opinião, ora sustentada, é a de que, conquanto esclarecida a celeuma e dirimidas eventuais dúvidas quanto à sua validade, não atende a redação do artigo supra mencionada aos princípios constitucionais infra-constitucionais tutelados em nosso ordenamento jurídico, nem tampouco se conforma com a evolução dos entendimentos jurisprudências sedimentados.

II. A Evolução dos Entendimentos Jurisprudenciais e Doutrinários

Os dispositivos legais vigentes num determinado diploma legal não podem ser subsumidos a um caso concreto, per se, independentemente da consideração de seu universo legislativo. Conseqüentemente, devem referidos dispositivos ser interpretados como um ponto intrínseco à pirâmide hierárquica de um dado ordenamento jurídico, o qual deve guardar total conformidade. Daí decorrem as regras de aplicação dos conflitos de normas, deveras estudadas no direito pátrio.

Feitas as considerações iniciais, vale mencionar que ao longo da existência do Código Comercial e conseqüente intersecção com os demais diplomas legais vigentes, cada qual a seu tempo, a doutrina e jurisprudência pautaram-se a diversas interpretações, que culminaram, em fases distintas, a diferentes orientações.

Nesse sentido cabe mencionar o controverso e diviso entendimento da doutrina, anteriormente à vigência do Estatuto da Mulher Casada (Lei n 4.121/62), no sentido de: (i) reputar a sociedade entre cônjuges nula de pleno direito, (ii) admiti-la incondicionalmente e finalmente (iii) admiti-la desde que seu propósito não fosse o de constituir-se como um instrumento de fraude ou de alteração do regime matrimonial, nem tampouco visasse a encobrir o poder marital de conduta da sociedade conjugal.

Após a promulgação, contudo, da Lei 4.121/62, cujo dispositivos assemelham os direitos entre cônjuges, nova orientação foi dada à validade das sociedades entre cônjuges.

Por fim, posto que se encontravam sedimentados os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do tema, veio o novo diploma legal a romper com toda essa construção de longos anos, talvez encerrando a discussão sobre a sua validade, porém iniciando-se nova discussão sobre a sua legitimidade ou retroatividade.

III. Entendimentos Anteriores a Edição da Lei 4.121/62

Anteriormente a edição do Estatuto da Mulher Casada, Lei 4.121/62, a mulher sequer gozava de capacidade plena. Pelo contrário, era colocada em igualdade de condições com os maiores de 16 e menores de 21 anos, os pródigos e os silvícolas, na condição jurídica de relativamente incapaz. Nesse sentido rezava o artigo 6º do Código Civil.

Da mesma forma, anteriormente à referida lei, a mulher casada não poderia praticar atos da vida civil sem autorização marital, tais como alienar ou gravar, com ônus reais, imóveis de propriedade do casal, qualquer que fosse o regime de bens; alienar direitos reais de imóveis de terceiros; aceitar ou renunciar herança ou legados; aceitar tutelas, curatelas ou outros encargos públicos; pleitear em juízo civil ou comercial, a não ser em determinados casos; exercer profissão; contrair obrigações que implicassem alienação dos bens da sociedade conjugal e, ainda, aceitar mandatos.

Em suma, no universo de subserviência da mulher casada ao poder marital, a possibilidade de qualquer tipo de associação comercial entre cônjuges feria esse instituto do poder marital, na medida em que produziria necessariamente a igualdade de direitos entre os cônjuges.

Nesse sentido, em consonância com a colação do ilmo. professor e jurista Amador Paes de Almeida[1], não se admitia a sociedade comercial entre cônjuges por ser essa incompatível com as instituições de família vigentes nesse período, consoante a intolerância doutrinária e jurisprudencial acerca da existência de sociedade mercantil entre marido e mulher, a qual possuía raízes ainda mais profundas.

Da mesma forma, o eminente professor Rubens Requião[2] reconhece que muito se sustentou na doutrina no sentido de que os contratos de sociedade entre cônjuges entre os quais imperasse o regime de comunhão de bens seria nulo, uma vez que estaria burlando o mencionado regime de bens do casal.

Ainda nesse sentido, rezava Carvalho de Mendonça[3]: "A única sociedade permitida entre esposos é a universal, resultante do regime de casamento. Não lhes é licito contrair sociedade comercial, por ofender antes de tudo o instituto do poder marital, produzindo necessariamente a igualdade de direitos incompatíveis com os direitos do marido como chefe do casal. Se o casamento é sob regime de comunhão de bens, não há vantagem na sociedade, quer relativamente aos cônjuges, quer relativamente aos credores. Quanto aos primeiros porque o lucro dos negócios seria comum, houvesse ou não a sociedade. Quanto aos segundos porque as suas garantias não melhorariam. Se o casamento obedece a outro regime, a sociedade fraudaria a lei reguladora dos pactos antenupciais, tornando comuns, em virtude do contrato de sociedade, bens que o ato antenupcial separa. Dar-se-ia, assim, ofensa à essência e irrevogabilidade desses pactos". Finalmente, acerca do tema asseverado conclui: "A sociedade entre esposos deve, pois, considerar-se nula. A nulidade é de ordem pública".

Por sua vez, interessante se faz trasladar a colocação de Hernani Estrella[4], que divide a doutrina em três grupos diversos. Um primeiro grupo que reputa a sociedade entre cônjuges nula de pleno direito, inadimitindo-a de maneira absoluta. Outro grupo que a considera lícita, já que inexiste qualquer disposição da lei que a proíba. E finalmente, o terceiro grupo que sustenta a validade do contrato de sociedade mercantil entre os consortes, desde que não importe a alteração do regime de bens do casamento, quer esse regime seja convencional, quer seja legal.

Dessa forma, diversos os autores, diversas eram as interpretações e defesas acerca do tema, com bem asseverou Hernani Estrella acima, dividindo os entendimentos doutrinários em três segmentos.

Verdadeiramente, somente veio a questão a tornar-se pacífica diante da promulgação da Lei 4.121/62 e conseqüente incansável trabalho interpretativo doutrinário e, principalmente, jurisprudencial.

IV. Entendimentos Posteriores a Edição da Lei 4.121/62

Tamanhas e numerosas foram as alterações trazidas pela edição do Estatuto da Mulher Casada, sobre os quais passamos a discorrer, para que se entenda, a posteriori, o novo sentido da construção jurisprudencial trilhada.

Com a promulgação da Lei 4.121/62, a mulher casada ampliou consideravelmente sua gama de direitos, passando a possibilidade de aceite ou renuncia de herança ou legado, tutela, curatela e outros encargos públicos.

O artigo 3º da Lei 4.121/62 trouxe a garantia dos bens comuns até o limite da meação, por títulos de dívidas de qualquer dos cônjuges firmados por somente um deles, mesmo que no regime de comunhão universal:

“Artigo 3º. Pelos títulos de divida de qualquer natureza firmados por um só dos cônjuges ainda que casados pelo regime de comunhão universal, somente responderão os bens particulares do signatário e os comuns até o limite de sua meação.”

Some-se a isso, ainda, o artigo 246 do Código Civil, de forma consideravelmente importante, que dispôs sobre a livre disposição do produto de seu trabalho:

“Artigo 246. A mulher que exercer profissão lucrativa, distinta da do marido, terá direito de praticar todos os atos inerentes ao seu exercício e à sua defesa. O produto de seu trabalho assim auferido e os bens com eles adquiridos constituem, salvo estipulação diversa em pacto antenupcial, bens reservados, dos quais poderá dispor livremente com observância, porém, do preceituado na parte final do artigo 240 e nos ns. II e III do artigo 242.

Parágrafo Único. Não responde, o produto do trabalho da mulher, nos bens a que se refere este artigo, pelas dívidas do marido, exceto as contraídas em benefício da família.”

Vale ainda menção à igualdade consagrada, finalmente, pela Carta Magna brasileira, entre o marido e a mulher:

“Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher" (art. 226,§ 5º).”

Na opinião de Amador Paes de Almeida: "podendo exercer profissão lucrativa, pode, pois, exercitar o comércio e, conseqüentemente aliar-se ao marido em sociedade comercial. Os bens que constituírem o capital social, como já se observou no capitulo próprio, desvinculam-se dos bens do casal, passando a integrar o patrimônio da sociedade mercantil, que, absolutamente, não se confundira com o patrimônio da sociedade conjugal, uma vez que bens distintos, em razão, sobretudo, da personalidade jurídica que caracteriza a sociedade comercial."

Pontifica ainda o professor no sentido de que caso o casamento seja celebrado sob a égide do regime de separação universal de bens, o fundo de capital se constituiria de bens reservados decorrentes do produto de trabalho de cada uns dos cônjuges, na forma preconizada no artigo 246 da Lei 4.121/62, ou seja, cada um constituindo patrimônio em separado, incomunicável, ao qual pode dar o destino que melhor lhe convir, inclusive associando-se.

Um ponto ao menos curioso levantado pelo mesmo jurista, seria a permissibilidade do Código Comercial do instituto de fiança entre cônjuges, o que, ao seu entendimento, trata-se de um ônus maior e mais grave imposto e que, por sua vez, validariam a associação entre cônjuges, por ditar gravame menor em decorrência da personalidade jurídica adquirida.

Nesse tocante, no entender de Rubens Requião, com o advento da Lei 4.121/62 lhe parece que se tornou possível, legalmente, a sociedade limitada entre cônjuges casados, mesmo sob o regime de comunhão universal de bens.

Em voto proferido pelo Ministro Vitor Nunes Leal[5], o Supremo Tribunal Federal sintetiza todo o teor acerca da controvérsia da admissibilidade das sociedades entre cônjuges:

“(...) Esta consideração conduziria, desde logo, ao não conhecimento do recurso. Mas está implícito no julgamento que a sociedade entre cônjuges não é nula de pleno direito, ou juridicamente inexistente, pois este era o pressuposto dos lançamentos impugnados. Vista a questão deste ângulo existe dissídio de jurisprudencial, embora o recurso da União não o tenha indicado com os requisitos da Súmula 291. Pela nulidade já se manifestou o Supremo Tribunal no Rec. Extr. nº 4.687 (6-5-1941), Rev. For., 88/128, da antiga Segunda Turma, relator o Sr. Ministro José Linhares. Pela impossibilidade, quando o regime matrimonial seja o da comunhão, também se manifestou o Plenário, no MS 258 (10.537), relator o Sr. Ministro Ataulpho de Paiva. No mesmo sentido, salvo quando houver outro sócio, decidiu a Segunda Turma, no Rec. Extr. nº 53.762 (2-4-1965), RTJ, 33/639, pela palavra do Sr. Ministro Villas Boas. Entretanto, a mesma Turma, em outro caso Rec. Ext. nº 9.903 (25-11-1947), Rev,. For., 122/393, de que foi relator o Sr. Ministro Hahnemann Guimarães afirmou que ‘não é nula a sociedade entre cônjuges, salvo quando tenha por fim alterar o regime matrimonial ou retirar ao marido a direção da sociedade conjugal’. Decisões de outros tribunais também já tem admitido a sociedade entre marido e mulher: Guanabara (então DF), acórdãos de 6-10-1916, r. Dir., 42/191; de 29-4-1937, Rev. For., 71/77; São Paulo, ac. de 21-10-1948, Rev. For. 126/492; Pará, ac. de 18-8-1944, Rev. dos Tribs., 157/799; Piauí, ac. de 18-4-1936, AJ, 39/127 (o segundo e o terceiro relativos à sociedade de capital e indústria). Na doutrina, o debate tem sido caloroso, destacando-se, entre nós, o parecer contrário do Instituto dos Advogados, de 1927 (Rev. For., 50/14), com o veemente voto vencido de Antônio Pereira Braga (R. Dir., 85/366) – desenvolvido por ele em estudo posterior (R. Dir., 87/16). (...)”.

Nesse diapasão, Rubens Requião segue na sua apreciação, pontificando que com o advento do Estatuto da Mulher Casada, a nova problemática tomou a dimensão de se admitir, indubitavelmente, a sociedade entre cônjuges, não mais havendo empecilhos à associação matrimonial constituída sobre a forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada.

Neste sentido, devemos entender que, como atualmente o momento do sistema julgador é de transição, - decorrente da edição do novo Código Civil e de lacuna de assentamentos jurisprudenciais - a posição dos tribunais deve admitir a sociedade entre cônjuges. O fato delineador de sua admissibilidade não mais reside na conjugação societária matrimonial em si, mas na possível intenção de fraude ou desvios de finalidade diversos, analisados caso a caso.

Nesse sentido vale a citação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, no acórdão prolatado pelo Ministro Thompson Flores[6]: "Certo, se lavre dissídio doutrinário, não só entre nós, como em paises outros, a respeito da validade da sociedade comercial ou civil entre cônjuges, refletindo-se na jurisprudência. Penso, porém, que a melhor orientação é a refletida pelo paradigma. Nula não é, porque texto algum assim a considera (Cód. Civil, art. 145, V), nem ilícito o seu objeto (art. citado, II). Admito que possa ser invalidado, porque anulável, quando provada, por exemplo, a simulação ou sua infringência a preceito da lei. Neste sentido se tem orientado o STF mesmo antes do advento da Lei 4.121/62 (Ver. For., 122/393-6, rel. Ministro H. Guimarães; e RTJ, 48/254-6, Rec. Extr. nº 61.582, rel. Ministro Vitor Nunes), rememorando ambas as opiniões e julgados. In casu, os cônjuges casaram pela comunhão e bens, a sociedade mereceu registro na Junta Comercial, e a sua nulidade foi argüida pelo próprio cônjuge-varão. Tudo conspira para afastar a inexistência da sociedade em questão, tal como a considerou a decisório impugnado, ao prover o agravo, impondo-se por isso o acolhimento do recurso para que prossiga o julgamento da apelação, apreciadas as demais questões suscitadas no apelo”.

Acerca do exposto acima, verifica-se que a edição do Estatuto da Mulher da Casada, dentre os diversos institutos que vieram a revolucionar nosso ordenamento jurídico, possibilitou um assentamento jurisprudência, ainda que pese a insistente negativa do Tribunal de Justiça de São Paulo nesse sentido, em se admitindo a existência das sociedades entre cônjuges.

Conforme bem salientou Requião, não mais se tratava de um problema de ordem centrado, per se, na associação entre marido e mulher, mas sim, focava-se agora, no propósito dessa associação. Qualquer propósito fraudulento revestido do elemento do affectio societatis, como forma de encobrir o regime de comunhão de bens desautorizava sua existência. Esse exame contudo, deveria ser aplicado caso a caso.

V. Breve análise dos Regimes Legais de Bens Vigentes

Em consonância com o acima exposto, importante trazer à baila os ensinamentos de Maria Helena Diniz[7], numa breve menção aos regimes de casamento existentes, para que se situem as opiniões dos autores citados e a orientação de seus pensamentos.

Dentre os quatro regimes de casamento atualmente existentes, quais sejam o regime de comunhão universal de bens, regime de comunhão parcial de bens, regime de separação de bens e regime de participação final nos aqüestos, passamos brevemente a discorrer.

Segundo o regime de comunhão universal, referido regime pode ser estipulado pelos nubentes através de pacto antenupcial. Desse regime decorrem os efeitos de que todos os bens presentes e futuros dos nubentes, adquiridos antes ou depois do matrimônio, bem como todas as dívidas passivas, tornam-se comuns, constituindo uma só massa. Conseqüentemente, instaura-se entre os nubentes o estado de indivisão, passando cada cônjuge a deter o direito à metade ideal do patrimônio comum.

Ainda nesse sentido, assevera a jurista: “Esses bens compenetram-se de tal maneira que, com a dissolução da sociedade conjugal, não se reintegram ao patrimônio daquele que os trouxe ou que os adquiriu.”

O regime de comunhão parcial de bens, segundo Sílvio Rodrigues[8], é “aquele que, basicamente, exclui da comunhão os bens que os consortes possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, e que inclui na comunhão os bens adquiridos posteriormente”

Segundo a opinião de Maira Helena Diniz, “esse regime, além de frear a dissolução da sociedade conjugal, torna mais justa a divisão dos bens por ocasião da separação judicial.”

Por sua vez, o regime de separação de bens vem a ser aquele em que os nubentes conservam, exclusivamente, o domínio, posse e administração de seus bens presentes e futuros e a responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio.

Dessa forma, os nubentes casados sob a égide desse regime matrimonial terão seu patrimônio resguardado em decorrência da incomunicabilidade de seus bens, qualquer que seja o momento de sua aquisição, sendo que até mesmo não lhes são impostos restrições de natureza civil atinentes à disposição de seus bens, tais como a gravação de ônus reais e alienação de bens sem o consentimento do outro cônjuge.

Menção se faça ao dispositivo 1.641 do novo Código Civil, que dispõe acerca do regime de separação obrigatória de bens:

“Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I – das pessoas que o contraírem com a inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II – da pessoa maior de sessenta anos;

III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. “

Finalmente, o regime de participação final nos aquestos, disposto nos artigos 1.672 a 1.686 do novo Código Civil, pelo qual há a transformação de massas de bens particulares incomunicáveis durante o casamento, mas que se tornam comuns no momento de dissolução do matrimônio, de sorte que na constância do casamento os cônjuges têm a expectativa de direito à meação, pois cada um é credor da metade do que o outro adquiriu, a título oneroso durante o matrimônio.

Nesse novo regime de casamento positivado pelo Código Civil, a administração do patrimônio inicial (conjunto de bens que cada cônjuge possuía à data das núpcias e os que forem por ele adquiridos, a qualquer título, durante a vigência matrimonial) será exclusiva de cada cônjuge. Quanto os débitos posteriores ao casamento contraídos por um dos cônjuges, somente o que o deu causa responderá, a não ser mediante prova de que esses débitos reverteram em proveito do outro cônjuge.

Principalmente com relação ao último regime de bens acima mencionado, que se trata de uma inovação do legislador, em detrimento do instituto do regime dotal ora revogado, verifica-se sua preocupação na criação de um regime de bens que vise a dotar os cônjuges da possibilidade de célere administração de seus bens, sejam os bens adquiridos antes de seu casamento, sejam esses adquiridos na constância do casamento e que, num primeiro momento, não se comunicam ao outro cônjuge.

Vislumbramos aqui uma clara intenção do legislador de dotar, portanto, os cônjuges, de um regime de bens que lhes tenha aplicação prática, visando a sua utilização comercial ou empresarial no trato de atividades civis ou empresariais.

VI. Após a Edição do Novo Código Civil

Não obstante os longos anos de discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da admissibilidade das sociedades entre cônjuges, veio o novo Código Civil a por termo a qualquer dúvida anteriormente suscitada nesse sentido.

Em seu Art. 977, reconheceu o legislador a validade desse tipo societário, excetuando-a somente com relação aos cônjuges casados sob o regime de comunhão universal de bens e separação obrigatória.

Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado sob o regime de comunhão universal de bens, ou na da separação obrigatória.

No que tange à exceção feita ao casamento sob o regime da comunhão universal de bens, que a sua justificativa reside no fato de que a sociedade seria uma mera ficção jurídica, haja vista a comunicabilidade total do patrimônio dos consortes decorrente da pactuação desse tipo de regime de bens. Ou seja, a separação de quotas, na sociedade empresária desfaz-se perante a sociedade conjugal.

Na segunda hipótese, a do regime da separação obrigatória, a vedação ocorre por coerência legal. Se os bens dos cônjuges não se comunicam, não poderão eles, de outro lado, compartilhar um patrimônio, através da associação por via do contrato de sociedade.

Na opinião de Rubens Requião, o novo Código Civil veio, no sentido de um giro oposto ao caminho que vinha sendo trilhado, a anular toda a construção jurisprudencial, doutrinária e legislativa, para facultar aos cônjuges a contratação de sociedade, desde que não tenham casado sob o regime de comunhão universal de bens, ou no sistema de separação obrigatória.

Na sua conclusão acerca do tema, o professor baiano levanta a questão sobre o regime legal do casamento vigente, que não mais se configura no regime de comunhão universal, nem tampouco no de separação obrigatória, razão que torna despropositado o intuito da prevenção das fraudes nesses regimes legais. No seu entender: "O Código Civil, sem base técnica que seja evidente, interfere em situação socialmente consolidada, legislando em face de exceções.”[9]

Na opinião de Ricardo Fiuza, em suas anotações no “Novo Código Civil Comentado”, explica:

“A norma do art. 977 proíbe a sociedade entre cônjuges quando o regime for o da comunhão universal (art. 1.667) ou o da separação obrigatória (art. 1.641). No primeiro caso, o da comunhão total, a sociedade seria uma espécie de ficção, já que a titularidade das quotas do capital de cada cônjuge na sociedade não estaria patrimonialmente separada no âmbito da sociedade conjugal, da mesma maneira que todos os demais bens não excluídos pelo art. 1.668, a ambos pertencentes. No que tange ao regime da separação obrigatória, a vedação ocorre por disposição legal, nos casos em que sobre o casamento possam ser levantadas dúvidas ou questionamentos acerca do cumprimento das formalidades ou pela avançada idade de qualquer dos cônjuges. Estando os cônjuges casados pelos regimes da separação total ou da comunhão parcial, podem constituir sociedade, entre si ou com terceiros. Permite-se, assim, a sociedade entre cônjuges nos regimes de comunhão parcial e da separação total, em que ambos os cônjuges podem fazer suas contribuições individuais para a formação do patrimônio social, desde que não haja abuso da personalidade jurídica societária com a intenção de prejudicar credores. A partir do novo Código Civil, o ordenamento jurídico permite, expressamente, a constituição de sociedade empresária ou simples entre marido e mulher, superando, assim, lacuna existente em nossa legislação e as divergências jurisprudenciais que vinham sendo objeto de acalorados debates pela doutrina.”

Neste sentido, não temos como discordar das opiniões acima asseveradas, na medida em que o fim colimado pelo legislador não se conforma com os princípios constitucionais e infra-constitucionais de nosso ordenamento.

A Constituição Federal, nas garantias fundamentais tuteladas pelo artigo 5ª, nos seus incisos XXII e XXIII, estabelece como cláusula pétrea o direito de propriedade:

"Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXII – é garantido o direito de propriedade."

Entendemos por propriedade o direito garantido aos indivíduos de livre disposição e exploração de um bem ou um conjunto de bens, fazendo valer-se seu direito perante terceiros que o queiram opor.

Ainda nessa toada pontifica Orlando Gomes[10], segundo o qual a propriedade é "a soma de todos os direitos possíveis que pertencem ao proprietário sobre sua coisa, quais os da posse, uso, gozo e livre disposição".

Cristalina, portanto, é a verificação de que a propriedade abrange não somente o bem em si, objeto de sua existência, quer seja material quer seja imaterial, mas também o direito de livre disposição desse bem, da forma que melhor convier ao titular do direito.

Conseqüentemente, deve-se entender que o patrimônio pessoal dos cônjuges, segundo a razoabilidade ditada pelo dispositivo acima, deve se amparar nos princípios do direito da propriedade, sendo-lhe garantido dispor de seu patrimônio em conformidade com sua vontade, inclusive garantido-lhe a reversão dos bens em capital social numa sociedade a ser constituída com seu cônjuge, seja qual for o regime de bens adotado por esses nubentes.

Vale ressaltar que o ponto em defesa não se afigura na impossibilidade da "criminalização" de determinado comportamento, mas tão somente centra-se na discussão acerca da inconstitucionalidade da proibição juris et de jure da contratação de sociedade entre cônjuges casados pelos regimes excetuados por ocasião do novo dispositivo do Código Civil em razão da garantia constitucional do direito à propriedade. Em outras palavras, pretende-se que a proibição não se de per se, mas decorrente de comprovada fraude dos nubentes em relação ao regime de bens imperioso entre o casal, utilizando-se, para tanto, de todos os meios de provas aptos a comprovarem o in fraudem legis dos cônjuges, inclusive da teoria da desconsideração da personalidade jurídica ("disregard of the legal entity") e responsabilidade pessoal e solidária dos cônjuges perante terceiros.

Exarada a tese acerca da inconstitucionalidade do dispositivo proibitivo, passemos a analisar aspectos outros que suportam a precipitação do legislador na positivação do ventilado tema.

Conforme disposto no Art. 1.640 do novo Código Civil, não havendo convenção ou na sua eficácia ou nulidade, o regime de bens que vigorará entre os nubentes será o regime da comunhão parcial.

Dessa forma, um dos pontos levantados pela recente doutrinação se refere à desnecessária exceção disposta no código no que tange à admissibilidade da sociedade entre cônjuges relativa aos cônjuges casados pelos regimes de comunhão universal ou separação obrigatória, uma vez que esses regimes são exceções à regra na convenção antenupcial.

Nesse sentido rezam o Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[11]:

“Como o regime subsidiário de bens no casamento – no caso de não haverem os cônjuges estabelecido previamente o regime a ser adotado ou, havendo pacto antenupcial, este for nulo ou ineficaz – é o da comunhão parcial (CC 1640), isto significa, na prática, que a norma ora comentada não constitui obstáculo invencível à criação de sociedade comercial entre marido e mulher”.

Analisando um pouco mais a fundo as exceções positivadas pelo legislador, segundo o prisma da justificativa para a vedação, primeiramente com relação ao regime de comunhão universal de bens que, conforme já mencionado, reside no fato de que a sociedade seria uma mera ficção jurídica. Entendemos que a comunicabilidade dos bens dos cônjuges não lhes veda a livre disposição desses, mas tão somente trata-se de uma condicionante para uma atuação conjunta, a que o direito de família costuma batizar de outorga uxória. Para que os bens comuns tenham aplicabilidades diversas, devem os cônjuges acordar e executar os atos de disposição do patrimônio de forma adjacente.

Ocorre, entretanto, que além de existirem bens que são excluídos da comunhão, o regime da comunhão universal não torna o patrimônio indiviso eternamente, havendo inclusive a previsão da meação defensável perante terceiros e entre os próprios consortes.

Neste diapasão, temos que as sociedades possuem como pressuposto fático caracterizador de sua existência o elemento do affectio societatis, que segundo o professor Fabio Ulhoa Coelho[12] trata-se da disposição que toda pessoa manifesta ao ingressar em uma sociedade comercial, de lucrar ou suportar prejuízo em decorrência do negócio comum.

Porquanto todo exposto, não há de se imaginar uma sociedade entre cônjuges ausente do elemento do affectio societatis e, por conseqüência, encontrem-se os nubentes em desacordo acerca da disposição de seus bens. Pelo contrário, se é lógico imaginar que os cônjuges na concepção da sociedade acordaram em dispor de seu patrimônio da forma que lhes aprouver, restando observados, portanto, os requisitos legais exigidos tanto no âmbito comercial/empresarial quanto no âmbito do direito de família.

Ademais, no regime de comunhão universal de bens existem bens que são excluídos da comunhão e que, poderiam dessa forma, ser livremente dispostos pelos cônjuges na persecução das finalidades da sociedade.

Ainda na opinião de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[13], a proibição seria coerente com o sistema de regime de bens disposto no novo Código Civil. Contudo, estaria ocorrendo uma ruptura nas organizações societárias, as quais possuíam um razoável funcionamento, principalmente no que tange às sociedades limitadas.

Como medida de controle, contudo, uma análise in casu não restaria excluída, nem tampouco assim defendemos, no que tange a eventual e motivada verificação de in fraudem legis, ou seja, a fraude à lei na ação dos cônjuges relativa a débitos de eventuais credores.

Por sua vez, no que tange ao regime de separação obrigatória dos bens, a justificativa para vedação imposta pelo legislador decorre da preservação da individualidade do patrimônio dos consortes. Eventual constituição de uma empresa caracterizaria uma alteração no regime do casamento, suprimindo, assim, a idéia de proteção instituída pela lei.

De posição manifestamente contrária à opção do legislador, amplamente defendida acima pelos doutrinadores aludidos, repousamos nossa opinião. Não entendemos razoáveis os argumentados suscitados pelo legislador para legislar sobre exceções, sem que houvesse quaisquer amparos técnicos que suportassem tal decisão.

Segundo os princípios comerciais vigentes, o capital social empregado por sócios numa sociedade é, a princípio, indiviso, no sentido de que a contribuição realizada por cada sócio é patrimônio pessoal investido, devendo assim guardar sua característica por todo o tempo, existindo mecanismos de proteção desse capital social, principalmente no que tange ao seu direito de retirada da sociedade.

A responsabilidade solidária entre os sócios perante as dívidas da sociedade, em determinados tipos societários, tal qual ocorre nas sociedades em nome coletivo, por exemplo, não altera o quinhão empregado pelos sócios no patrimônio social. Podem, somente, gerar obrigação de investimento adicional com direito de regresso perante os demais sócios na proporção da dívida quitada.

Portanto, não vislumbramos de qualquer alteração do regime de casamento decorrente de constituição de sociedade entre cônjuges casados pelo regime de separação obrigatória de bens, uma vez que o patrimônio pessoal de cada sócio mantém sua unidade, na proporção do quinhão social contribuído, não se cogitando de eventual confusão ou comunicação dos quinhões efetivamente integralizados no momento de apuração dos haveres dos sócios para liquidação da sociedade, exclusão de sócio ou exercício do direito de retirada.

Ademais, considerarmos o tipo societário que responde por mais de noventa porcento das sociedades constituídas no Brasil, as sociedades limitadas, cada sócio é responsável pela integralização de sua quota-parte, respondendo solidariamente pela integralização do capital social total. Novamente, temos que o tipo societário mencionado resguarda e tutela o quinhão integralizado referente ao patrimônio pessoal de cada sócio, não se confundindo, no caso de sociedades entre cônjuges, com o patrimônio do outro cônjuge.

Não obstante o ponto de vista acima defendido, acerca da precipitação do legislador no tocante às exceções impostas para constituição de sociedade ente cônjuges, fato é que a Lei restou promulgada e reputa-se imperiosa nesse sentido, restando tão somente sua aplicação e conformação com seus termos, sem prejuízo, contudo, de discussões acerca de sua adequação ao ordenamento jurídico.

VII. Breve menção ao direito alienígena

Para maior ilustração do tema, reputa-se válida a menção a outras três jurisdições, soberanas, no que tange ao tratamento de seus respectivos ordenamentos jurídicos com relação à constituição das sociedades entre cônjuges.

Primeiramente cite-se a França, que passou a admitir, recentemente, a constituição de sociedade entre cônjuges casados sob qualquer forma de regime de bens. Não obstante a recente liberdade de contratação de sociedade, antigamente sua legislação considerava válido somente o contrato de sociedade entre cônjuges desde que os sócios nubentes não fossem indefinida e solidariamente responsáveis pelas dívidas conjugais.

Na Alemanha, por sua vez, a doutrina admite a sociedade entre cônjuges principalmente com referência às sociedades por quotas de responsabilidade limitada, com fundamento no regime de comunhão universal de bens e a exclusão dos patrimônios privativo e reservado dessa comunhão.

Finalmente, em Portugal, é permitida a constituição de sociedade entre cônjuges condicionada à assunção da responsabilidade ilimitada por apenas um deles, mediante prévia autorização do outro cônjuge.

VIII. Do Projeto Fiuza para Alteração de Dispositivos da Lei 10.406/2003

O Deputado Ricardo Fiuza que, segundo afirma na justificação de seu Projeto de Lei (PL nº 6960/2002), assumiu compromisso perante o Congresso Nacional de apresentar modificações ao então recém promulgado Código Civil. Seu trabalho fora auxiliado por um grupo de notáveis, bem como entidades e institutos de estudo, tendo apresentado à Câmara do Deputados, em Junho de 2002, seu projeto.

Dentre os 161 dispositivos a que se pretende sejam alterados, o artigo 977 merece destaque pela radical solução proposta, a qual vai em encontro ao teorizado nesses linhas. Pretende-se, pois, que sejam suprimidas as restrições à constituição de sociedades a que os cônjuges casados pelo regime da comunhão universal de bens e da separação obrigatória[14] encontram-se atualmente sujeitos. A redação final proposta se resume à norma programática:“Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros.”Da mesma forma, segue a justificativa encontrada no Projeto de Lei para a nova redação proposta:

“60. Art. 977: A alteração proposta pretende suprimir a restrição a que os cônjuges casados pelo regime da comunhão universal de bens celebrem contrato de sociedade. Como bem observou o Professor ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO, nas judiciosas sugestões que ofereceu a este parlamentar, ‘a vida dos cônjuges nada tem a ver com o direito de família. São empresários e dirigem, ou não, a sociedade , de acordo com sua participação nela. O regime de bens valerá para ser argüido no momento da dissolução da sociedade conjugal (separação, divórcio e morte de um ou de ambos os cônjuges) .Os cônjuges não podem ser privados de realizar o negócio societário, sem restrições’.”

Fato é que o Projeto de Lei apresentado pelo deputado Fiuza reputa-se de estimada valia ao ordenamento jurídico, tratando-se de preciosa retificação imprescindível à determinados dispositivos, resultado de longas discussões entre os profissionais do ramo especializados tanto nos aspectos legais do direito comercial e direito civil, quanto nos aspectos práticos vivenciados no dia-a-dia.

IX. Da obrigatoriedade da adaptação das sociedades entre cônjuges

O novo Código Civil estabeleceu, nas suas disposições transitórias, o prazo para que as sociedades, associações e fundações se adequarem às disposições da nova lei, conforme segue:

"Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, terão o prazo de um ano para se adaptarem às disposições deste Código, a partir de sua vigência; igual prazo é concedido aos empresários."

Dessa forma, o prazo para adaptação das sociedades encerra-se no dia 10 de janeiro de 2004, quando então as sociedades que não se adaptarem serão consideradas irregulares até ulterior regularização de seus dispositivos, encontrando-se seus sócios, a partir de então, sujeitos à responsabilidade pessoal e solidária dos atos praticados em nome da sociedade.

Conforme explicitado por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: “Caso a sociedade não promova a necessária adaptação, mantendo-se com determinada constituição contrária ao sistema do CC, será caracterizada como sociedade irregular para todos os efeitos legais.”

Portanto, na inércia de quaisquer providências dos cônjuges no tocante à regularização da sociedade, essa será considerada irregular, sujeitando seus sócios a responderem pessoalmente pelas dívidas sociais.

Nesse sentido, as sociedades entre cônjuges, a princípio, deveriam ser compelidas a se adaptarem, de forma a se conformarem com as disposições do novo Código Civil. As possibilidades que vislumbramos para que referida regularização da sociedade seja alcançada são diversas, conforme se expõe mais adiante.

Na contramão do disposto no novo Código Civil, recente parecer normativo exarado pelo Departamento Nacional do Registro do Comércio – DNRC, cuja competência é a fixação, acompanhamento e aplicação das diretrizes gerais para a prática dos atos de registro do comércio, consolidou orientação a ser direcionada às Juntas Comerciais de todo o país, criando perigoso precedente no que tange à necessidade de regularização das sociedades comerciais, sejam de qualquer natureza, em virtude do novo Código Civil.

Trata-se do Parecer 125/03, de 04 de agosto de 2003, que, na sua justificativa, invoca os institutos do ato jurídico perfeito e, implicitamente, do direito adquirido, para se confrontar a necessidade de adaptação desse tipo societário aos novos preceitos positivados em 2002. Os termos do polêmico e sucinto parecer, o qual, ressalte-se, veio amparado por diversos doutrinadores nas suas recentes colações sobre o tema, seguem abaixo:

“A norma do artigo 977 do CC proíbe a sociedade entre cônjuges tão somente quando o regime for o da comunhão universal de bens (art. 1.667) ou da separação obrigatória de bens (art. 1.641). Essa restrição abrange tanto a constituição de sociedade unicamente entre marido e mulher, como destes junto a terceiros, permanecendo os cônjuges como sócios entre si.

De outro lado, em respeito ao ato jurídico perfeito, essa proibição não atinge as sociedades entre cônjuges já constituídas quando da entrada em vigor do Código, alcançando, tão somente, as que viessem a ser constituídas posteriormente. Desse modo, não há necessidade de se promover alteração do quadro societário ou mesmo da modificação do regime de casamento dos sócios-cônjuges, em tal hipótese.”

Nesse sentido tem se posicionado a maioria da doutrina. Na opinião do eminente professor Rubens Requião: "As sociedades entre cônjuges, casados com comunhão universal ou em regime de separação obrigatória, constituídas antes da sanção do novo Código Civil, não serão extintas ou dissolvidas, pois os sócios, e a própria sociedade, tem direito adquirido ao status, e a sociedade, à própria existência, pois foram constituídas antes da vigência da abstrusa proibição. Seria absurdo que tais sociedades entrassem em dissolução após a vigência do Novo Código Civil, pelos motivos indicados, e, em especial, pela tendência moderna de preservação da empresa”.[15]

Contudo, entendemos que, não obstante os nobres entendimentos recentemente pontificados por alguns doutrinadores, a argumentação sobre a qual se vem baseando esse doutrinadores não deve prosperar e influenciar qualquer construção jurisprudencial.

Nesse tocante, de forma a rechaçar referida argumentação, citem-se os dispositivos sobre os quais devemos atentar, sob pena da ignorância dos verdadeiros conceitos dos institutos preconizados em nosso ordenamento. Reza a Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) em seu artigo 6º, bem como a Constituição Federal, em seu inciso XXXVI do art. 5º:

“Art. 6º - A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º - Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§ 2º - Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.”

“Art. 5º (...)

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”

Discussão emergente acerca do tema é no tocante à natureza hierárquica do conceito legal do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, dispensando-se, desde já, aprofundamento maior no instituto da coisa julgada. A doutrina moderna se divide sobre seu caráter infraconstitucional e seu caráter constitucional.

Nesse tocante sustentamos que o conceito inerente aos institutos do direito adquirido e do ato jurídico perfeito encontram-se incorporados pelos ditames infraconstitucionais ou ordinários, sujeitos, portanto, a uma mutabilidade e aprimoramento constantes, decorrentes da realidade fática do momento. Ainda, considerar referidos institutos enraizados em base constitucional estar-se-ia limitando sua construção jurisprudencial, por tratar-se de matéria constitucional, sujeita ao funil seletivo de sua apreciação e, por conseguinte, de sua interpretação.

Fato que se verifica, portanto, é a imprecisão do conceito de direito adquirido e ato jurídico perfeito decorrentes da positivação desses institutos, o que acarreta, por sua vez, a distorcida interpretação da extensão de sua aplicabilidade.

Primeiramente, com relação o ato jurídico perfeito, seu conceito se insurge do dispositivo positivado na LICC, acima transcrito, configurando-se deveras transparente - trata-se de ato jurídico já consumado segundo a lei vigente anterior à nova lei.

Por sua vez, ao direito adquirido entendemos como o direito individual ou coletivo consumado, exercido ou latente, que encontra salvaguarda no texto legal vigente anterior à nova lei.

Com base nos conceitos acima erigidos, ainda que vagos ou ausentes da precisão jurídica que lhes é presenteada por outros autores no seu trato, uma vez que não se trata do escopo do presente estudo a sua conceituação, não compartilhamos da opinião de doutrinadores diversos, bem como do DNRC, quando de seu tratamento excepcional das sociedades entre cônjuges no que tange à necessidade de sua adaptação ao novo texto legal.

Ainda mais a considerar-se que a posição doutrinária em defesa por esses autores ampara seu argumento num entendimento equivocado do instituto do ato jurídico perfeito, uma vez que não se trata de ato consumado. As sociedades comerciais possuem um caráter de execução continuada, considerando-se a consecução continua e duradoura de seus objetivos corporativos. Seu objeto não se encontra consumado, portanto, não se podendo invocar referido instituto para tutela do argumento de sua desnecessária adaptabilidade e, por conseqüência, lhe garantindo a existência regular diante de sua inércia. Ainda, cogitar-se de sua consumação por conta de sua constituição é argumento vago e insuficiente.

Dessa forma, diante do caráter inerente à sua natureza de execução continuada de seu objeto, as sociedades entre cônjuges sujeitar-se-iam, portanto, ao dispositivo 2031 do novo Código Civil.

Mesmo argumento devemos invocar para que se sustente a necessária adaptação das sociedades entre cônjuges, excepcionada por alguns doutrinadores, que se fundamentam no instituto do direito adquirido sua argumentação. O único direito adquirido a que se pode invocar seria o direito das sociedades quanto à sua existência. Uma vez que as sociedades perduram suas atividades no tempo, expõe-se seu caráter de execução continuada, sujeitas, portanto, aos ditames legais tais como permutados ao longo de sua existência.

Ressalte-se que posição contrária ao que vem sendo exarado recentemente e que ora sustentamos, deve ser exposta e defendida por doutrinadores outros, na medida em que a discussão suscitada, da forma como foi colocada, poderia abrir precedente perigoso para que se defendesse a desnecessária adaptação de todo e qualquer tipo societário previsto no novo diploma legal dos quais se alterasse qualquer dispositivo anteriormente vigente. Por que se proceder à adaptação dessas sociedades, haja vista o direito adquirido e ato jurídico perfeito inerente à sua personalidade jurídica?

Ainda mais, seguindo na linha de argumentação pregada pela recente doutrina, deveríamos nos perguntar o por que de não se defender o direito adquirido e ato jurídico perfeito das sociedades de capital e indústria, extinguidas por ocasião da edição do novo Código Civil?

Em suma, os institutos do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, em decorrência de sua própria natureza, são institutos que devem ser apreciados com muita moderação e consciência antes de subsumidos aos casos fáticos que se colocam no mundo das coisas, sob pena de atingir-se a hipotética irretroatividade absoluta e conseqüente imutabilidade dos preceitos legais.

Ora, o Código Civil recentemente promulgado é aplicável a todas as relações jurídicas, inclusive as pretéritas. Senão vejamos:

Nascido o Novo Código Civil, o mesmo, nas palavras de seu organizador, Prof. Miguel Reale, é dotado de diversos princípios de caráter social, dentre os quais, o da “eticidade e socialidade”, que são “princípios que presidiram a feitura do novo código civil”, além do basilar fundamento da boa-fé. Voltou-se também a dar importância ao Direito Consuetudinário, “o qual foi banido do código anterior que atuava somente como um sistema de normas legais, por sinal rigorosas e auto-suficientes, em contraste com o ora vigente”. “Daí as conseqüências do art. 187, ao considerar ilícito o comportamento do “titular de um direito que, ao exerce-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé e pelos bons costumes””[16].

Portanto, a principiologia adotada no novo ordenamento é diversa da anterior, de sorte que deve o julgador ater-se ao aspecto econômico e social da relação jurídica, visando, além da aplicação de princípios maiores, o estabelecimento do equilíbrio da relação jurídico contratual. Tanto é assim que o legislador trouxe as disposições dos artigos 421 e 422 do NCC, inerentes à função social do contrato e boa fé objetiva, de sorte que o contrato deve ser submetido a novos elementos integradores de relevância à sua formação, existência e execução, superando a esfera consensual. Mário Aguiar Moura afirma que segundo a concepção moderna, “o contrato fica em condições de prestar relevantes serviços ao progresso social, desde que sobre as vontades individuais em confronto se assente o interesse coletivo, através de regras de ordem pública, inafastáveis pelo querer de ambos ou de qualquer dos contratantes, com o propósito maior de evitar o predomínio do economicamente forte sobre o economicamente fraco”.[17]

Assim, em primeiro lugar, deve ser dada atenção ao caráter social do Novo Código Civil que visa efetivamente corrigir as distorções emanadas do sistema anterior, rígido de todo.

Ora, o Novo Código Civil nasceu justamente para disciplinar todas as relações jurídicas, inclusive as pretéritas, especialmente por se tratar de norma de ordem pública, e portanto auto aplicável e, conforme demonstrado, de interesse social. E este interesse deve ser buscado através da interpretação exegética da norma. O que desejou o legislador ao editar a norma? Obviamente sanear todas as relações jurídicas, inclusive as pretéritas, não permitindo que, sob a égide de um novo sistema jurídico, de ordem pública, interesse social, de conteúdo cogente, subsistam relações ainda encampadas por regime anterior não mais vigente.

Ensina ainda Miguel Reale “Feita a lei, ela não fica, com efeito, adstrita às suas fontes originárias, mas deve acompanhar as vicissitudes sociais. É indispensável estudar as fontes inspiradoras da emanação da lei para ver quais as intenções do legislador, mas também a fim de ajusta-la a situações supervenientes. Não basta, pois, querer descobrir a intenção do legislador através dos trabalhos preparatórios da legislação, que é mera história externa do texto, pois é necessário verificar qual teria sido a intenção do legislador, e a sua conclusão...Uma compreensão progressiva da lei surgiu, em primeiro lugar entre os pantectistas alemães. A “Escola dos Pandectistas”, na Alemanha, corresponde, até certo ponto, à “Escola da Exegese”, na França, no que se refere ao primado da norma legal e às técnicas de sua interpretação”.[18]

Fosse acatada a posição da doutrina de que as sociedades anteriores ao novo sistema legislativo não deveriam ser modificadas ou adaptadas, criar-se-ia uma situação absurda, na qual, as sociedades existentes até a vigência do Novo Código Civil, estariam sujeitas a um sistema legislativo com determinadas restrições e responsabilidades e nas sociedades posteriores aplicar-se-iam as normas mais recentes. Tal situação, em primeiro lugar, fere o princípio constitucional da igualdade de todos perante a Lei; também desvirtua a função social do contrato e do próprio Código Civil, promulgado para uma realidade do século XXI. Trata-se também de norma de ordem pública, aplicável a todas as relações jurídicas, inclusive pretéritas, especialmente porque quando se fala em sociedades comerciais e sua existência no tempo e no espaço, as mesmas consubstanciam-se em relações jurídicas continuadas, de trato sucessivo e, suscetíveis, portanto ao novo regime legal e às alterações por ele ditadas.

Ocorre a antinomia real, já que há normas especiais sendo alteradas por normas especiais e, para solução da inconsistência, deve ser adotado o critério cronológico: lex posterior derogat legi priori.

Conforme preleciona Goffredo Telles Junior[19], “a vigência da lei termina por autodeterminação ou pela revogação dela...A revogação de uma lei é a supressão da vigência dela, Revoga-la significa declará-la não mais em vigor. É tirar-lhe a vigência. Salientemos, antes de mais nada, que a revogação de uma lei só pode ser feita por meio de outra lei. Tal é o princípio fundamental. Só por lei uma lei se revoga. Só por uma lei elaborada pelos representantes do Povo, pode ser revogada uma lei que foi também elaborada pelos representantes do Povo. Isto significa que as leis não “destinadas à vigência temporária” permanecerão em vigor até que outras leis as suprimam. Tal supressão pode ser revogação total, chamada ab-rogação, ou revogação parcial (modificação da lei), chamada derrogação...Observemos ainda, que a revogação às vezes é tácita...Ela é tácita quando a nova lei, embora não a declare formalmente, é disposição incompatível, totalmente ou parcialmente, com a lei anterior sobre o mesmo objeto; ou quando regula inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (§1º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil).”.

Assim, se o que ocorreu, não foi a revogação expressa da Lei 4.121/62 - Estatuto da Mulher Casada - que alterou substancialmente o Código Civil de 1916, este foi revogado expressamente pelo novo ordenamento, e mesmo que não o tivesse sido, pelo critério cronológico a lei posterior revoga a anterior, de sorte que os comandos do Novo Código Civil devem efetivamente prevalecer.

X. Das soluções propostas para adaptação das sociedades conjugais

A primeira forma na qual cogitamos a regularização das sociedades entre cônjuges seria a mais óbvia e sensata, qual seja a exclusão de um dos cônjuges da sociedade. Esse procedimento se torna de fácil operacionalização caso haja, além dos cônjuges, ao menos outro sócio no quadro societário da empresa. A retirada de um deles, nesse caso, se fará sem prejuízo dos negócios sociais, apurando-se os haveres do sócio retirante em conformidade com o contrato ou estatuto social ou, subsidiariamente, conforme o vigente Código Civil.

Contudo, em sociedades compostas única e exclusivamente pelo quinhão dos cônjuges, a operacionalização da retirada de qualquer deles pode gerar complicações diversas. Segundo o novo Código Civil, a sociedade unipessoal deverá recompor seu quadro societário no prazo máximo de 180 dias. Esse seria o período para que, excluído um sócio, os demais teriam para recompor a sociedade. Essa recomposição poderia se dar com a entrada, na sociedade, de algum dos filhos do casal, maior e capaz, com uma segunda sociedade constituída, ou mediante o ingresso de qualquer terceiro.

Poderia ainda se argumentar sobre a possibilidade de constituição de sociedade entre um sócio e uma outra sociedade, composta de seu cônjuge e terceiro. Porém não nos parece plausível essa possibilidade, uma vez que se estariam burlando os preceitos tuteladores dos valores estipulados no novo Código Civil.

Em recente parecer emitido pelo Departamento Nacional de Registro de Comércio – DNRC[20], esse órgão regulamentador manifestou-se pela limitação da circunscrição da proibição do artigo 977 aos sócios casados pelo regime de comunhão universal ou separação total entre si, mas não de cada um desses com terceiros:

“Esse dispositivo do NCC não se encontra dentre aqueles suscitadores de polêmica, tanto que quase nada foi escrito sobre o assunto por parte da doutrina jurídica. Inobstante, entendemos, por ser no mínimo razoável em face do princípio da autonomia da vontade vigente no direito brasileiro, que a restrição da norma ali inserta, limita tão-somente a constituição de sociedade entre os cônjuges casados no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória ou desses conjuntamente com terceiros, não indo tão longe ao ponto de proibir que pessoas bastando serem casadas nesses regimes de bens, estariam impedidas de individualmente contratarem sociedade, ainda que sem qualquer vínculo entre si.”

Outra possibilidade para regularização desse tipo societário seria a alteração do regime de casamento pactuado entre os nubentes, para que, dessa forma, não recaiam nos regimes de bens que invalidam as sociedades entre cônjuges.

Nesse sentido vale notar que o artigo 1.639, § 2º do novo Código Civil admite a alteração do regime de bens na constância do casamento:

"Art. 1639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.

§ 1º - O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento.

§ 2 – É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

Dessa forma, tratando-se o regime de bens de uma instituição patrimonial de eficácia continuada, subentendendo-se assim a geração de efeitos desde sua estipulação até o momento da dissolução da sociedade conjugal, imbuídos os requerentes-cônjuges de pedido motivado que justifique o propósito da alteraç�