html Blog do Scheinman: Cobrança de "comissão de permanência" é ilegal

quinta-feira, 27 de novembro de 2008

Cobrança de "comissão de permanência" é ilegal

O STJ (Superior Tribunal de Justiça) vai se manifestar sobre a cobrança da comissão de permanência utilizando-se da Lei de Recursos Repetitivos (Lei 11.672/08). Com este fim, foram pinçados pela ministra Nancy Andrighi os Recursos Especiais 1.063.343/RS e 1.058.114/RS. O Idec (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor) mais uma vez foi convidado a se manifestar. Seguem alguns pontos abordados na referida manifestação.
O encargo em questão foi criado por mero ato administrativo (Resolução 1.129/86 do CMN - Conselho Monetário Nacional) que ultrapassou os limites legais a que deveria se submeter. Neste caso, a Lei 4.595/64 não deixou dúvidas quanto aos limites de regulamentação conferidos ao CMN que, conforme estabelecido no inciso IX de seu artigo 4º, poderia "limitar, sempre que necessário as taxas de juros, descontos, comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros", e não criar quaisquer comissões, quanto mais a comissão de permanência.Por outro lado, é imprescindível observar que, a comissão de permanência criada pela Resolução 1.129/86 não se confunde com as comissões previstas na Lei 4.595/64, tratando-se, na verdade, de inovação na ordem jurídica, vedada a toda atividade regulamentar.As comissões a que se refere a Lei 4.595/64 não são outras senão aquelas já definidas pelo direito tradicional, destinadas a remunerar os comissionários. Portanto, absolutamente incompatíveis com a comissão de permanência criada pela resolução do CMN.
A comissão de permanência é um encargo financeiro que imputa ao mutuário inadimplente obrigação que, dependendo do caso, será determinada ou, como muitas vezes se verifica na prática, apenas determinável. Sua natureza é indiscutivelmente compensatória, conforme se depreende da dicção da própria norma instituidora do encargo em comento.
Considerando o caráter indenizatório do encargo moratório, mister reconhecer a completa diferença existente entre os dois institutos - juros compensatórios (ou remuneratórios) e juros moratórios. Dessa forma, entender que a comissão de permanência, com sua natureza compensatória, incida no período de mora por si só já reflete o despropósito da cobrança desta comissão.
A ilegalidade e a manifesta abusividade do instituto saltam aos olhos diante da equiparação da comissão de permanência às mesmas taxas pactuadas no contrato original - juros remuneratórios. Ao estabelecer a taxa remuneratória, a instituição financeira prevê um percentual de inadimplemento. Esta taxa de risco é embutida nos juros remuneratórios que é suportada por todos os tomadores de crédito, de forma que, no momento em que compõe os juros remuneratórios, as instituições já garantem o seu pagamento mesmo considerando os índices de inadimplência.
Assim, se a comissão de permanência for cobrada às mesmas taxas pactuadas no contrato original, a taxa de risco será cobrada novamente, ocorrendo o bis in idem e o conseqüente enriquecimento ilícito da instituição financeira credora.
Essa situação se agrava ainda mais nos casos em que a comissão de permanência é fixada à taxa de mercado do dia do pagamento, relegando o consumidor, no momento da pactuação do contrato e depois diante da desventura da inadimplência, à total ignorância quanto a sua composição.Nesse caso, a configuração da cláusula potestativa é inevitável e absolutamente incompatível com a eqüidade e a boa-fé preceituadas tanto pelo Código de Defesa do Consumidor (artigos 4º, III, 51, IV e parágrafo 1º) como pelo Código Civil de 2002 (artigo 422).
A partir do entendimento do STJ (Súmulas 30, 294 e 296) temos que, em virtude da inadimplência, a instituição financeira deve optar pela cobrança de apenas uma entre estas opções: a) comissão de permanência; b) juros remuneratórios; c) encargos moratórios ordinários.Ainda se depreende do posicionamento do STJ que os juros remuneratórios (cobrados em virtude da inadimplência) e comissão de permanência devem refletir mesmo percentual, de modo que a opção por um ou pelo outro reflete apenas denominação diferente e não percentual diferente.
Também são requisitos criados pelo STJ para que a comissão de permanência possa incidir no período de inadimplência:
(i) refletir a taxa média (de juros remuneratórios) de mercado apurada pelo Banco Central, tendo como limite a taxa do contrato. Ou seja, o percentual cobrado a título de comissão de permanência deve ser ou a taxa média apurada pelo Bacen ou a taxa contratada sempre que a primeira (média) ultrapassar a segunda (contratada);
(ii) não esteja cumulada com juros remuneratórios, que, para além daqueles cobrados para o cálculo das parcelas devidas, incidiriam nova e cumulativamente durante o período de inadimplência;
(iii) não esteja cumulada com correção monetária, evitando sua reincidência na inadimplência;
(iv) não seja cumulada com juros moratórios ou multa contratual.Ocorre que a prática está muito distante mesmo do posicionamento que vem sendo externado pelo STJ, o qual, com o devido respeito, já implica em desequilíbrio contratual e desvantagem exagerada para o consumidor.
Além das exorbitantes taxas cobradas a título de comissão de permanência, muito acima das taxas de juros praticadas nos contratos 2, breve análise de alguns contratos evidencia que:
(i) nem sempre a comissão de permanência aparece, com tal denominação, nos contratos. Contudo, o fato é que sob a designação de comissão de permanência, juros remuneratórios ou juros moratórios as taxas incidentes durante o período de inadimplência não guardam qualquer relação com as taxas de juros praticadas nos contratos, sendo sempre muito superiores;
(ii) além das estratosféricas taxas cobradas durante a inadimplência, a prática aponta para a sempre cumulação de juros remuneratórios/comissão de permanência com juros moratórios, correção monetária e multa.Como se vê, temos verdadeiro período de exceção durante a inadimplência, onde vale tudo em prol da exagerada punição do devedor, que ultrapassa os limites legais, quanto mais os da razoabilidade e proporcionalidade.
Proibir a cobrança da comissão de permanência não é proteger o inadimplente ou mesmo de absurdamente acobertar, de qualquer forma, quem não paga suas dívidas em dia. Trata-se apenas de assegurar maior equilíbrio também durante o período de inadimplência, até para que o devedor consiga de fato quitar suas dívidas.
Antes disso, trata-se de assegurar a informação clara e precisa aos consumidores que contratarão financiamento, dando-lhes a oportunidade, assegurada por lei, de saber exatamente o que estão contratando e em quanto sua renda será de fato afetada. Além do mais, a legislação ordinária já prevê encargos moratórios hábeis a proteger também os bancos brasileiros. (Fonte: Idec).
Tá aí.

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