html Blog do Scheinman: Guarda compartilhada: uma evolução

terça-feira, 24 de fevereiro de 2009

Guarda compartilhada: uma evolução

Muito tem se discutido acerca da espécie de guarda mais benéfica ou menos gravosa para os filhos na hipótese de separação.
De fato, o tipo de guarda mais comum é aquele que vinha seguindo a jurisprudência dominante, que é a guarda exclusiva da mãe e visitas quinzenais pelo pai em finais de semana alternados.
No entanto, este tipo de guarda priva a criança do contato com um dos pais, pois quinze dias para uma criança é muito tempo - o tempo cronológico da criança é muito diferente do de um adulto, uma semana para a criança pode corresponder a um mês para o adulto - tempo suficiente para gerar na criança o medo de abandono, e o desapego com progenitor que não detém a guarda, trazendo á criança, conseqüências psíquicas desastrosas, dado o papel determinante da presença do pai e da mãe na estruturação psíquica do menor.
Dentre as consequências mais nefastas para o genitor com menos contato, especialmente nos casos em que a mãe possui suas rusgas com o pai da criança, mas não tem o discernimento necessário para não envolver o menor nos conflitos maiores, tratando-o como massa de manobra ou moeda de barganha, pode inclusive surgir a síndrome de alienação parental, cuja reparação é de extrema complexidade e pode levar anos no período de amadurecimento da criança, sem falar no sentimento de rejeição ou culpa depositado no próprio genitor alienante em razão de suas práticas reprováveis.
É nesta ótica que a guarda conjunta vem ganhando seu espaço, pois, em tese ela diminui o tempo de ausência dos pais, e lhes permite um contato direto, tanto quanto necessário, garantindo à criança a presença constante de ambos os pais em suas vidas, e por conseqüência, uma boa estruturação psíquica. A Mestre em Psicologia Clínica pela PUC-SP e Ex-presidente do Instituto Brasileiro de Estudos Interdisciplinares de Direito da Família Leila M. Torraca, entende que a guarda compartilhada reside fundamentalmente na guarda legal conjunta, a qual pode combinar-se seja com a guarda física com um dos pais, seja com a alternância na guarda física: "A guarda compartilhada permite (...) a alternância de períodos de convivência (...) A alternância na guarda física é pois possível desde que seja um arranjo conveniente para a criança em função de sua idade, local de estudo, saúde, e outros fatores que deverão ser cuidadosamente considerados." Em recente palestra que foi proferida no IV Congresso Brasileiro de Direito de Família, a brilhante Dra. Leila M. Torraca, após alguns anos de pesquisas sobre Guarda Compartilhada, ocasião em que entrevistou centenas de casais, incluindo operadores do direito de família de várias esferas(Juizes, Promotores, Advogados, etc.) e constatando a aceitação do modelo por mais de 80% dos entrevistados, apresentou quatro conclusões irrefutáveis sobre o tema: A criança deve se sentir "em casa", em ambas as casas. Se a criança puder decidir, de per si, para onde vai, será um "mini-adulto". A guarda conjunta é uma âncora social para o menor; A guarda conjunta não pressupôe necessariamente um bom relacionamento entre os pais. (IV Cong. Bras. De Dir. de Família; IBDFAM; BH, 24 A 27/09/03 Ver Anais do Congresso).
De fato, o modelo tradicional de guarda tem se mostrado deficiente e, o resultado ruim deste modelo fica patente de forma irrefutável, exemplificativamente, no acompanhamento estatístico dos órgãos responsáveis pela matéria junto ao Governo norte-americano: Mais de ¼ das crianças americanas - aproximadamente 17 milhões, não vivem com seus pais. Meninas sem um pai em suas vidas tem 2 ½ vezes mais propensão a engravidarem na adolescência e 53% mais chances de cometerem suicídio. Meninos sem um pai em suas vidas tem 63% mais de chances de fugirem de casa e 37% mais chances de utilizarem drogas. Meninos e meninas sem pai tem 2 vezes mais chance de abandonarem a escola, 2 vezes mais chances de acabarem na cadeia e aproximadamente 4 vezes mais chances de necessitarem cuidados profissionais para problemas emocionais ou de comportamento (HSS Press release, Friday, March 26, 1999. Departamento de Serviços Humanos e Sociais do Governo dos Estados Unidos).
Por outro lado, o modelo tradicional, em que o pai ou a mãe com quem a criança reside terá o filho em sua companhia em fins de semana alternados, na metade das férias escolares, no dia dos pais (ou das mães), alternando-se Natal e ano novo, o que se convencionou também chamar de regime de visitação, também transforma um dos pais em mero visitante do filho, ou o filho em simples visitante do pai.
Esse estado de coisas não pode ser aceito nem pelos pais nem pelos filhos, tampouco pela doutrina e muito menos pela jurisprudência. Os filhos têm o direito de conviver com ambos os pais, e o fato de viverem estes separados não pode retirar da criança esse direito, como fazem alguns, causando-lhe traumas, sofrimentos e angústia pela espera e pela incerteza da companhia daquele que é o responsável por sua existência em um certo fim de semana - que pode não acontecer, eventualmente, em razão de um compromisso profissional urgente e inesperado, de um médico, dentista ou advogado que necessitou atender a um cliente no horário da "visita".
Vale acrescentar o parecer da Desembargadora Maria Raimunda Teixeira de Azevedo, em sua explanação dentro do Seminário organizado pela OAB/RJ, em 25/04/2001: "os arranjos jurídicos, ainda hoje utilizados, na maioria das vezes, como seja a visitação quinzenal, tem efeito pernicioso sobre o relacionamento entre pais e filhos, o que acarreta angústias e sofrimentos nos encontros e nas separações" "A Guarda Compartilhada, já utilizada há décadas no Direito alienígena, é o melhor modelo a ser praticado, porque privilegia a busca de preservação com o melhor nível de relacionamento entre os pais, e cria a possibilidade de propiciar o desenvolvimento ótimo, dos filhos de pais separados." (Desembargadora Maria Raimunda Teixeira de Azevedo, op.cit.).
No mesmo sentido, o Direito Comparado, por exemplo, no Parecer proferido pela Juíza Dorothy T. Beasley do Tribunal de Justiça do Estado da Geórgia (EUA): "Apesar de uma disputa ser simbolizada pela palavra 'versus' que significa duas partes adversas em pólos opostos de uma linha, existe de fato uma terceira parte cujos interesses e direitos faz da linha um triângulo. Aquela pessoa, a criança que não é uma parte oficial para a legislação, mas que o bem-estar está nos olhos da controvérsia, tem o direito de compartilhar os cuidados com seus pais quando ambos estão em condições de oferecê-lo. Inerente na política pública expressa, está o reconhecimento do direito da criança de acesso e oportunidade igual com ambos os pais, o direito de ser guiada e cuidada por ambos os pais, o direito de ter suas grandes decisões feitas pela sabedoria, julgamento e experiência de ambos os pais. A criança não perde esse direito quando os pais se divorciam." (Juiza Dorothy T. Beasley,Georgia Court of Appeals,"In the Interest of A.R.B., a Child," July 2, 1993)
Ainda na fase de embrionamento do projeto que veio finalmente a instituir a guarda compartilhada no Brasil, já se tinha em consideração que o instituto, de longa data já vinha se configurando mesmo como uma tendência mundial, estando já inserido com destaque no arcabouço jurídico de diversos países através dos respectivos ordenamentos legais, de modo que a opção pela guarda compartilhada é automática, ocupando lugar preferencial, antes de se resolver de acordo com o esquema tradicional, inclusive nos processos de separação mais complicados. Assim é na maioria dos estados dos Estados Unidos, na França, na Holanda, na Alemanha, na Suécia. A tal ponto se privilegia este modelo, que se o ordena embora objete algum dos genitores, quando existam evidências precisas de que a decisão é no melhor interesse do menor. Tal presunção cessa, entretanto, quando o tribunal encontra provados o abuso, os maltratos e a violência doméstica." ( cf. Waldir Grisard, in "Guarda Compartilhada").
Outrossim, até mesmo antes da edição do dispositivo legal que introduziu a guarda compartilhada no nosso sistema legal, já vigia no País a Lei nº 8.069, de 13.07.90 (ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente), dispondo acerca da "proteção integral à criança e ao adolescente", indicando que é "dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público, assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária".
Desta forma, embora ainda não houvesse norma expressa dispondo sobre a guarda compartilhada, já havia dispositivo legal que poderia servir-lhe de embasamento, além de mostrá-la lícita e possível, como único meio de assegurar uma estrita igualdade entre os genitores na condução dos filhos, aumentando a disponibilidade do relacionamento destes últimos com o pai ou a mãe que deixa de morar com a família. Opõe-se, com vantagens, à guarda uniparental, que frustra a adequada convivência do filho com o pai ou a mãe não-guardião, desatendendo as necessidades do menor, que não dispensa a presença, permanente, conjunta, ininterrupta, de ambos os genitores em sua formação para a vida. Em suma, a função paternal, nas diversas fases do desenvolvimento dos filhos, não é descartável ou desprezível.
Como resultado de todo esse esforço em prol das crianças que, culpa alguma têm em razão das rusgas do casal, em 20 de maio de 2008 foi aprovado pela Câmara dos Deputados o projeto de lei que previa a guarda compartilhada dos filhos de pais separados, alterando o Código Civil. Finalmente, no dia 13 de junho imediatamente seguinte o projeto foi sancionado pelo Presidente da República e foi publicada no Diário Oficial da União a Lei 11.698, que alterou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil que, oficialmente, positivou a guarda compartilhada no País.
Pela proposta, ao decidir sobre o assunto, o juiz deveria dar preferência à guarda compartilhada quando não houvesse acordo entre os pais. Segundo a então relatora do projeto, deputada Cida Diogo (PT-RJ), a guarda compartilhada é um sistema de co-responsabilidade dos pais pelos direitos e deveres dos filhos."O projeto estabelece instrumento legal para o juiz encontrar o melhor caminho em benefício do filho. A guarda compartilhada vai permitir o poder de decisão dos pais e não só de um deles, como é na guarda unilateral", disse a deputada. E acrescentou: "Ela permite que a criança não precise mais se separar dos país porque eles se separaram. Ela pode continuar convivendo com o pai e a mãe mesmo em tetos diferentes".
De acordo com a novel legislação, são compartilhadas as responsabilidades e decisões acerca da vida do filho em todas as áreas, visando o bem-estar da criança. A lei estabelece que a guarda dos filhos será unilateral (só de um dos pais) ou compartilhada (dos dois).
No caso da compartilhada haverá a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe, que não vivam sob o mesmo teto. Esse tipo de guarda poderá ser fixada por consenso ou por determinação judicial. A lei estabelece que a guarda unilateral ou compartilhada poderá ser requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou qualquer um deles, em ação autônoma, de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar.
"Quando não houver acordo entre a mãe e o pai, quanto a guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada", afirma a proposta do então deputado Tilden Santiago.
O presidente da organização não-governamental (ONG) Pais para Sempre, Rodrigo Dias, que atuou com os deputados para aprovar o projeto, disse que a medida vai criar uma nova mentalidade de pais separados. "É um projeto fundamental para pais separados criarem seus filhos. Com a medida, acreditamos que vai acabar as disputas por filhos."Rodrigo Dias informou que mesmo as sentenças já em vigor de guarda unilateral poderão ser revistas pelos juízes com a sanção da nova lei e por solicitação de qualquer um dos pais.
O legislador deu assim, um importante passo para a melhoria da convivência entre pais e filhos, atribuindo ao Poder Judiciário, papel relevante na aplicação no novo instituto legal. Caberá preliminarmente aos advogados, na assistência de seus clientes, um papel de relevância, no esclarecimento das vantagens da guarda compartilhada, e as implicações dela decorrentes, orientando-os, quando possível, para que a guarda compartilhada seja requerida de forma consensual. Numa segunda etapa, caberá aos juizes, por ocasião da audiência de conciliação entre os pais, informar ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas, conforme a previsão expressa no § 1º, do artigo 1.584, do CC. Para este mister, o juiz poderá se valer, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, de orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, para estabelecer os períodos de convivência da guarda compartilhada, que melhor atenda os interesses dos filhos menores. Por certo, a nova legislação aprovada, que representa um grande avanço para a melhoria da qualidade de convivência entre pais e filhos, e divisão de responsabilidades, entre ambos, dependerá para sua solidificação como instrumento positivo de estreitamento dos laços familiares, de muito bom senso, equilíbrio, desprendimento, entre os interessados.
E, diante da ampla discussão sobre a matéria, houve informação suficiente sobre o verdadeiro sentido da guarda compartilhada.
Aliás, nunca é demais frisar que compartilhar, ao contrário do que muitos pais imaginam, não é simplesmente dividir a responsabilidade, e o tempo de convivência, mas sim, pensar junto, fazer junto, proporcionar junto, o que é melhor para o desenvolvimento emocional, material e moral dos filhos.
Compartilhar significa possibilitar o fortalecimento dos laços de afetividade e confiança entre eles, dentre as quais destacamos: o maior envolvimento do pai no cuidado dos filhos; maior contato dos filhos com os pais, estreitando o relacionamento íntimo entre ambos – pais e filhos - aumentando, consequentemente, o grau de confiança e cumplicidade entre eles; as mães ficam liberadas em parte da responsabilidade da guarda unilateral, que vigora como um primado cultural em nossa sociedade, liberando-a para buscar e perseguir outros objetivos no campo profissional e pessoal, que não seja apenas o de cuidar dos filhos.
Para tanto, o compartilhamento da guarda, exige uma comunicação efetiva, ágil e respeitosa entre os pais, além de uma disponibilidade maior para atender as necessidades dos filhos, não para simplesmente vigiá-los, mas sim, para que sintam segurança, amparo e retaguarda no dia a dia de suas vidas.
Finalmente, penso que compartilhar tem um sentido especial, profundo. É tomar parte, participar, compartir, partilhar com alguém. Se os pais entenderem isso, por certo fortalecerão o instituto da guarda compartilhada, que no nosso entendimento, representa a melhor opção para um desenvolvimento e crescimento harmonioso, notadamente no plano emocional e psicológico dos seus filhos. Cabe agora aos pais, entenderem o verdadeiro significado da nova modalidade de guarda introduzida na legislação pátria. Os filhos, com certeza, ficarão eternamente gratos se, na prática, isso ocorrer de forma efetiva e verdadeira.
Tá aí.

4 comentários:

Alexandre Brendim disse...

A guarda compartilhada é mais do que bem vinda.
A presença do pai na criação dos filhos, é tão importante quanto a da mãe e finalmente, nossos legisladores estão reconhecendo isso.
O mais importante porém, é o bom relacionamento entre os pais e os filhos.
Parabéns a todos que participaram direta ou indiretamente destas mudanças.
Nós, pais separados, agradecemos!

Alexandre Brendim disse...

A guarda compartilhada é mais do que bem vinda.
A presença do pai na criação dos filhos, é tão importante quanto a da mãe e finalmente, nossos legisladores estão reconhecendo isso.
O mais importante porém, é o bom relacionamento entre os pais e os filhos.
Parabéns a todos que participaram direta ou indiretamente destas mudanças.
Nós, pais separados, agradecemos!

Junior Silva disse...

Olá Maurício

Sou totalmente favorável a guarda compartilhada, pois os pais com certeza têm os mesmos direitos.
É preciso parar com certas atitudes como, por exemplo, usar os filhos como instrumento de luta, para atingir de forma rude o ex-parceiro(a).
Ações como essa ajudam a clarear a mente das pessoas.

Abraços.

Cris disse...

Maurício,

Li e reli seu artigo e por não ser advogada ou psicanalista, achei a tal lei um pouco utópica.

Já falamos sobre a dualidade das leis.

A decisão cabe ao juiz, que certamente não conviveu com o casal que disputa a guarda do menor.

Digo isso porque sendo decidido pelo juiz a guarda compartilhada e tendo o casal suas rusgas, como você disse, o menor ficará como um ioio com ouvidos, absorvendo tanto do pai como da mãe, ofensas ao outro, o que na minha cabeça é altamente prejudicial a criança.

Penso que para que esse tipo de guarda funcione, o casal deve ter sua separação amigável, manter um bom relacionamento e mesmo assim, a criança deve ter um constante acompanhamento de uma assistente social até a total adaptação.

Se os pais não se separaram amigavelmente, certamente a criança será usada por ambos o que trará resultados desastrosos para o desenvolvimento desta, uma vez que crescerá na faixa de Gaza, o que não me parece muito saudável.

Outros aspectos a serem considerados e esses se aplicam ao meu caso especificamente, que tive a guarda do meu filho com visitação quinzenal, é a total irresponsabilidade de um dos pais, no meu caso o pai, que mesmo tendo a oportunidade de ver o filho quinzenalmente, no natal e no período de férias, jamais apareceu para vê-lo, bem como nunca contribuiu financeiramente.

Especificamente no meu caso, não acredito que hoje, aos 16 anos, me filho está encaixado nas estatísticas da postagem, simplesmente porque fui pãe e com muito orgulho digo que soube educar o meu filho, dito por outras pessoas, inclusive pela direção da escola e professores.

Se ele pergunta pelo pai? Não mesmo. E eu nunca proibi sua visita, nunca falei mal dele para o garoto. O meu jovenzinho cresceu tendo uma mãe presente e isso foi suficiente para a sua formação.

Não li a lei, mas espero que nela esteja incluida o acompanhamento de uma assistente social por um período de pelo menos seis meses.

Não é assim que se dão as adoções?

Que seja assim o compartilhamento de uma criança que sequer sabe o que quer dizer compartilhamento.

Não estou dizendo que todos os pais são iguais, mas que a justiça deve acompanhar o casal e a criança para se certificar de que tomaram a decisão certa.

Concluo dizendo que há uma longa distância entre as estatísticas do jurídico e a vida real.