html Blog do Scheinman: Apontamentos sobre o mandato e a procuração

quarta-feira, 25 de março de 2009

Apontamentos sobre o mandato e a procuração

Conceito

Procuração é o documento, através do qual, a pessoa física ou jurídica outorga poderes à outra para agir em seu nome. A procuração pode ser pública, quando lavrada em cartório, em livro próprio ou particular, quando é escrita de próprio punho pela pessoa que a passa ou digita. Nesse caso, é indispensável o reconhecimento da firma do outorgante. A procuração pode ser geral, quando o constituinte, o mandante ou o outorgante declara que os poderes concedidos, através do documento, são amplos, gerais e ilimitados. A procuração será especial quando; o outorgante determinar no instrumento quais são os poderes que ele está passando ao mandatário, outorgado ou procurador.

O negócio jurídico de procuração

A lei brasileira limita os horizontes ao estatuir que “a procuração é o instrumento do mandato” (art. 653, 2a parte). A assertiva, no entanto, não resiste sequer à interpretação sistemática do próprio texto legal, que admite, um pouco adiante, que o mandato seja verbal (art.656). Por ser verbal, não há que se falar em instrumento, que é sinônimo de documento ou escritura. Cumpre averiguar em que consiste a procuração e quais as acepções em que o vocábulo é empregado. Procuração é o negócio jurídico pelo qual se constitui o poder de representação voluntária. Também se denomina procuração, contudo, além do negócio jurídico constitutivo do poder de representação negocial, o documento que assinala a outorga desse poder. Se de fato no mais das vezes a outorga seja efetivamente materializada em um escrito, ela também pode ser verbal, ou mesmo tácita. Aproveitando a lição de Von Tuhr, pode-se dizer que a procuração designa tanto o ato de outorga do poder representativo como o instrumento deste poder.

Natureza da procuração

A procuração tem natureza de negócio jurídico unilateral, autônomo, abstrato e não receptício. Na qualidade de negócio unilateral, a procuração se forma mediante unicamente a declaração de vontade do representado, que para isso não precisa obter o consentimento do procurador, nem do terceiro frente ao qual a representação deva ter lugar. A procuração não cria uma obrigação para o procurador, senão um poder de agir em nome do outorgante. De ordinário, a outorga de poder é feita mediante declaração unilateral, ainda que possa vir acompanhada de um negócio jurídico bilateral. A procuração não se confunde, outrossim, com o negócio jurídico que por procuração vai se levar a cabo. Os poderes do representante nascem de um negócio jurídico unilateral do interessado. Portanto, negócio jurídico unilateral, mas também autônomo. O negócio de procuração tem vida autônoma, mesmo que não se constitua isoladamente, mas em conexão com outras relações, como as derivadas do contrato de mandato. Estas relações são puramente internas, na medida em que obrigam um sujeito a agir por conta ou no interesse de outro, ao passo que o poder de representação tem uma projeção externa, conferindo ao agente, na sua relação com o terceiro, legitimidade para agir em nome do interessado, com a repercussão dos efeitos jurídicos no patrimônio do último. Assim sendo, a procuração coloca-se como inteiramente distinta da relação jurídica interna que quase sempre, mas não necessariamente, ocorre entre representante e representado. A autonomia, entretanto, não deve ser confundida com uma outra característica, a abstração. Em que pesem opiniões em contrário, defendendo que se trata de um negócio jurídico causal, a procuração constitui negócio abstrato. Abstração significa que os direitos decorrentes do negócio jurídico representativo (celebrado entre o representante e o terceiro) não são dependentes do negócio que deu lugar ao nascimento do poder de representação. Outorgada a procuração, liberta-se de sua causa, e a relação básica (entre o representante e o representado) não poderá ser alegada futuramente para invalidar as obrigações decorrentes do negócio representativo. A abstração é instituída como uma garantia do terceiro, tal como acontece nas letras de câmbio, já que o principal terá que arcar, em princípio, com os efeitos da atuação que o procurador empreende em seu nome nos termos dos poderes conferidos. A procuração, outrossim, é um negócio não receptício, ao contrário do que sustentam valiosas opiniões. A declaração de vontade receptícia é dirigida a uma pessoa determinada, cuja vontade é necessária para se concluir o negócio jurídico com o declarante. Ao contrário, quando a declaração não é receptícia, basta à vontade do próprio declarante. Pertencem à primeira categoria, por exemplo, a proposta e a aceitação dos contratos, e à segunda, a oferta ao público e o testamento. Para completar-se o negócio jurídico é necessário, sendo a declaração receptícia, que a vontade seja manifestada em um sentido direcional, de uma a outra parte; enquanto que, sendo a declaração não-receptícia, o negócio jurídico se completa mediante a vontade apenas do declarante. O negócio jurídico de procuração é desta última espécie, pois se torna perfeito com a só vontade do representado. Acrescente-se que não há porque fazer depender a eficácia do negócio entre o representante e o terceiro do conhecimento, pelo primeiro, da existência da procuração. O representante precisa ter consciência de agir em nome do representado, não de que este lhe tenha conferido poderes de representação.

Instrumento Público

É o que feito por quem esteja no exercício de uma função pública e autorizado a produzi-lo. É o escrito lavrado por oficial público, em eu distrito, segundo suas atribuições com as formalidades legais. Esta forma de passar uma procuração faz prova plena, não somente entre as partes como, ainda, em relação a terceiros quanto à existência do ato jurídico e aos fatos certificados pelo oficial público. Consoante o art.657, se o ato a ser praticado exige escritura pública, a procuração deve ser dada por escritura pública. A unidade do ato translativo impõe a unidade da forma estabelecida em lei. Em síntese, o instrumento público é apenas exigido nos casos expressos a que se refere a lei. Por dedução do art.221 do novo diploma, a forma pública considera necessária naqueles mandatos em que os outorgantes são relativa ou totalmente incapazes.

Instrumento Particular

O instrumento particular é aquele confeccionado pelos contraentes sem qualquer intervenção do oficial púbico. Conforme o artigo 654 do NCC “ todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante ”. Porem deve-se obedecer algumas exigências: deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da autorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos. Podendo também o terceiro com quem o mandatário tratar exigir que a procuração traga a firma reconhecida.

Procuração em causa própria

Esta modalidade de mandato presta-se, na verdade, como contrato preliminar para a transmissão de direitos, geralmente imobiliários. Autoriza-se o mandatário a adquirir para si mesmo um bem pertencente ao mandante. A utilidade da procuração em causa própria reside na cessão de direitos ou promessas de transferir bens do mandante ao mandatário. A irrevogabilidade da procuração de causa própria justifica-se pelo fato de ser ato jurídico que implica transferência de direitos. Tanto é assim que esse mandato mantém eficácia plena mesmo após a morte do mandante. Como é irrevogável o passado do interesse do mandatário, para este também não é dever de prestar contas. A procuração em causa própria traduz um contrato definitivo ainda que preliminar, no qual as duas vontades se unem em um único instrumento, possibilitando a consecução definitiva do negócio.

Diferença entre mandatário e procurador

As expressões procurador e mandatário são usadas indistintamente, há em verdade, visível distinção técnica entre os seus sentidos. O mandatário traz significação mais ampla. É indicativo de toda pessoa que está autorizada a fazer ou praticar um ato jurídico ou um negócio em nome e por conta de outrem, seja esta autorização, dada por escrito ou verbalmente, ou seja, decorrente de uma autorização tácita. O procurador, a rigor, é determinativo da pessoa que se constituiu em mandatário por ordem escrita ou foi autorizada a agir por conta e em nome de outrem por meio de uma escritura ou documento. Dessa forma, todo procurador é um mandatário. Mas, nem todo mandatário apresenta qualidade ou condição de procurador. Na figura do procurador, há o pressuposto de uma procuração dada passada pelo mandante, o que pode não existir acerca de certos mandatários. A distinção decorre do próprio conceito exposto anteriormente quanto ao mandato, que se refere ao contrato ao ato unilateral.

Classificação do mandato

O mandato possui diversas classificações, sendo elas:

Mandato expresso ou tácito: Na hipótese de mandato expresso, este deve decorrer de convenção entre as partes. Já no caso de mandato tácito, este por sua vez, depende de presunção legal.

Mandato escrito ou verbal: Nos casos de mandatos escritos, estes deveram assumir a forma de documento particular ou público. Nos casos de mandato verbal, este se caracteriza como contrato falado, ou compactuado entre as partes de forma verbal, falado, neste tipo de contrato, geralmente de valores mais baixos, é freqüente a participação de testemunhas, ex: art. 441 do CPC.

Mandato gratuito ou oneroso: O contrato de mandato naturalmente ou geralmente é praticado sob a forma gratuita, este a presumisse oneroso quando praticado sob forma de profissão pelo mandatário, admitindo, através de convenção entre as partes a remuneração do mandatário, que pode durar enquanto for cedido o poder de representação, ou por tempo determinado entre as partes.

Mandato geral ou especial: É geral quando o mandato concedido abranger todos os negócios do mandante, e especial quando houver um fim específico para o mandatário, muitas vezes a lei estabelece casos em que os poderes atribuídos devem ser expressos. Nestes casos, conclui-se que todo ato tomado pelo o mandatário que estiver concedido de poder para este, será válido pois o mandante o concede competência para agir em seu nome.

Mandato ad negocia e ad judicia: O mandato ad negotia é o mandato concedido para a tomada de atos na esfera extrajudicial, ou seja, atos fora do mundo jurídico,e ad judicia, quando este for especificamente para a defesa da pretensão do mandante no espaço jurídico.

Extinção do mandato

A extinção do mandato pode ser dada de algumas formas, podendo ser feita pela renúncia do mandatário, por revogação por parte do mandante, por morte de uma das partes ou por um eventual estado de incapacidade. Esta hipóteses decorrem do fato do contrato de mandato ser um contrato com aspecto personalíssimo, desta forma podem as partes contratantes rescindi-lo. Quando a extinção é feita pelo mandatário sob a forma de renúncia, esta é uma declaração unilateral de vontade, rescindindo o contrato a qualquer tempo. Já a revogação que é ato do mandante pode ser feita de duas maneiras, expressa ou tácita. Ambos os casos, tanto de revogação quando de renúncia, podem acarretar uma série de responsabilidades ao seus autores, ou seja, dependendo do contrato, se este prever o tempo do mandato ou condições para sua extinção, a parte que o pleiteia assumirá a responsabilidade de arcar com os prejuízos de seu ato. Discriminam o art. 682 (art. 1.316 do código de 1916) as causas de extinção do mandato: “Cessa o mandato:”Pela revogação ou pela renúncia; Pela morte ou internação de uma das partes; Pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou o mandatário para o exercer; Pelo término do prazo ou pela conclusão de negócio ”. Considerando o dispositivo acima, vários os modos de cessação ou extinção do mandato. Mas outras formas podem surgir, como a resolução por inadimplemento, a impossibilidade do objeto, a nulidade do contrato, a verificação de condição resolutiva e a intercoerência no curso do prazo, de caso fortuito ou força maior, impedindo o cumprimento. A análise envolverá os casos expressos em lei.

Renúncia

A renúncia diz respeito ao mandatário. Constitui uma declaração de vontade pela qual o mandatário põe termo ao mandato, cumprindo que seja levada ao conhecimento do outorgante para resultar efeito. Este requisito é imprescindível, vindo estabelecido no art. 688 do Código Civil (art. 1320 do Código anterior) e no art. 45 do Código de Processo Civil. Não oferecendo justa causa para renúncia, se sujeita o mandatário ao pagamento de indenização se o mandante restar prejudicado pela inoportunidade do ato, ou falta de tempo para a substituição.

Morte, interdição de uma das partes

Se a procuração, embora não se defina como em causa própria, contem quitação do preço, exime de prestar contas e revelar o caráter de irrevogabilidade, a morte a extingue, segundo já foi decidido: “Ação de Anulação de escritura improcedente. Tendo os decujus outorgado procuração com poderes irrevogáveis, dispensando o mandatário da obrigação de prestar contas, a sua morte não pós-fim ao mandato, sendo válida a escritura que se lavrar com base na aludida procuração”.

Natureza da procuração em causa própria

Carvalho Santos fornece uma idéia da procuração em causa própria: “Procuração em causa própria é aquela em que são outorgados poderes ao procurador para administrar certo negócio, como coisa sua, no seu próprio interesse, fazendo suas as vantagens do mesmo negócio”. É insuficiente, no entanto, a definição. Na verdade, tal procuração, conhecida no Direito Romano como in rem propriam, ou in rem suam, se presta a valer como título de transmissão de Direitos reais ou pessoais, se ostentar os seguintes requisitos, no que se coaduna com os apresentados pelo vigente Art. 685: o aspecto de doação, traduzindo uma simples liberalidade, ou o de compra e venda, com o preço e a quitação; a coisa; o consentimento; e a cláusula de irrevogabilidade. Nestas condições, o mandatário torna-se o efetivo dono da coisa, embora a aparência de mandatário, pois trata da mesma como própria. Importa a Procuração em causa própria em uma cessão de Direitos ou compra e venda, desde que haja a transferência de direitos do mandante para o mandatário. Aquele, atribuindo ao último o domínio da coisa ou do negócio, cede ou transfere ao mesmo todos os direitos que tem sobre o bem, em caráter irrevogável, para efetuar a tradição do bem para si próprio. Necessário discriminar mais amplamente os requisitos, configurados da natureza do contrato. Despontam os seguintes: dispensa da prestação de contas; a concessão de poderes ilimitados na disposição de bem; a atribuição da qualidade de dono da coisa ou do negócio de que trata o mandato; a consignação de que servirá o mandato de instrumento de transferência da coisa vendida pelo mandante ao mandatário; se passada a título gratuito, a observação dos elementos “coisa” e “consentimento” ; e mais “preço”, se for a título oneroso; que o mandato tenha sido lavrado por escritura pública; a cláusula de irrevogabilidade; a descrição completa, em se tratando de imóvel, especificando-se as confrontações e todas as características, bem como o número do registro imobiliário; se for móvel, faz-se a indicação da marca, dos nomes técnicos, do número de referência e de quaisquer outros sinais particulares de identificação; a possibilidade do mandatário transferir para si o bem.

Das espécies de procuração

Procuração Apud Acta: Consoante no sentido de Apud, ao pé, dentro, junto de, e Acta, autos forenses, causa, procuração Apud Acta é aquela que se trata nos próprios autos da causa, pelo respectivo escrivão, perante o juiz oficiante. Traz, originalmente, o caráter de procuração judicial, pois que, por sua própria essência não se, permite para valer extrajudicialmente. Equipara-se a procuração por instrumento público. Não obstante ser o princípio assentado de que deve ser passada pelo escrivão do feito, perante o juiz admite-se que pode ser lavrada em cartório, pelo escrivão que funciona na causa, perante duas testemunhas, que assinam, juntamente com o outorgante.

Procuração A Rogo: Assim se diz da procuração passada por quem não sabe ler nem escrever (analfabetos) ou por quem esta impossibilitado de assinar, mesmo que saiba escrever, isto é, seja alfabetizado. Esta espécie de procuração é qualificada de A Rogo, porque o mandante ou outorgante não podendo assinar, pode ser analfabeto ou por outro impedimento físico, pede a outrem que assine a escritura por si, a seu pedido ou a seu rogo. A procuração a rogo somente pode se dada por escritura publica, devendo a pessoa que assina pelo rogante declarar que o faz a rogo dele, assinado seu nome, junto com duas testemunhas, que tenham presenciado o pedido e a outorga do mandato.

Procuração Bastante: Assim se qualifica a procuração, quando os poderes que neles estão contidos ou nela foram conferidos satisfazem plenamente os fins para que é dada ou passada. Quer isto dizer: é a procuração em que se declaram os poderes necessários para a prática de um ato ou para execução de um negocio, isto é, quando os poderes conferidos se mostram suficientes para a pratica do ato ou a realização do negocio em vista em que o procurador se apresenta plenamente apoderado ou autorizado para cumprir o objeto do mandato. Bastante, pois, exprimindo o que se faz necessário, o que é suficiente, mostra a procuração que se exibe conduzindo os poderes indispensáveis para a sua execução, outorgados a quem possa exercê-los legalmente, por não estar inibindo de procurar.

Procuração de Causa Própria: É a escritura do mandato, subordinado à cláusula de in rem própriam, em virtude da qual o procurador passa a agir como dono do negócio. Estabelecidas as diferenças entre o mandato e a procuração, em se falando na outorga de poderes em causa própria, na verdade, ambos os institutos guardam grande similitude.

Procuração em Termos Gerais: È o instrumento de mandato outorgado em termos gerais.

Procuração Especial: É a qual materializa o mandato especial, ou em que se conferem poderes especiais.

Procuração Extra Judicial: É aquela que se outorgam poderes para realizar negócios ou praticar atos fora do judiciário. A procuração Ad Negotia è uma procuração extra judicial.

Procuração Geral: É aquela que se passa um mandato geral ou em que se outorgam poderes amplos para a administração de um negócio ou vários negócios do mandante.

Procuração Insuficiente: Assim se diz daquele em que não se consignam os necessários poderes para que possam o procurador agir legitimamente em nome do mandante. Os poderes da procuração insuficiente, pois, não são bastante ou não chegam para a prática do ato ou execução do negocio pretendido pelo mandante. Esse é o mandatário insuficiente pratica o ato, para o que não está bastantemente apoderado, exorbita do mandato que lhe foi cometido.

Procuração Irrevogável: É aquela que se expressa os poderes do mandato, condicionados com a cláusula de irrevogáveis, isto é, que não podem ser retirados até que se cumpra o objetivo do mandato.

Procuração Judicial: É a que é passada para servir no foro ou perante a justiça. A procuração Ad Judicia, por sua essência, é uma procuração Judicial.

Revogação do mandato ou da procuração

Constituí a declaração de vontade pela qual o mandante põe termo ao mandato. A razão para a extinção por tal modo está na confiança que deve imperar entre as partes. O interessado mandante é efetivamente a razão maior que embasa a revogação, como reconhecem Baudry-Lacantinerie e Wahl. Nem qualquer explicação cabe ao mandatário, ao qual não lhe assistirão direito de Insurgir-se e invocar razões pessoais. A Revogação poderá ter lugar antes ou durante a execução do mandato. Nunca quando já se encontra inteiramente cumprido, e o negócio concluído. Mas é possível que seja parcial, ao invés de total, como na hipótese de serem cassados os poderes para a alienação, mantendo-se tão apenas os de administração. Classifica-se em expressa e tácita a revogação. A primeira configura-se mediante a declaração pelo mandante de cessação, o que habitualmente se procede através de expediente notificatório, que judicial, que extrajudicial. Será tácita se decorrer nas hipóteses de certos eventos ou atos inequívocos. Colhe-se do art. 687 do Código Civil um exemplo: “Tanto que for comunicada ao mandatário a nomeação de outro, para o mesmo negócio, considerar-se-á revogado o mandato anterior”. Como assinala Clóvis, “A nomeação do novo procurador, para ter o efeito de revogar o anterior, deve ser para o mesmo negócio. Conseqüentemente, a procuração geral para todos os negócios não revoga a especial anterior no que concenir ao seu objeto peculiar”. Lembra Washington de Barros Monteiro verifica-se esta modalidade ainda no caso em que o mandante juntar a procuração conferida ao novo procurador, o que equivalerá á comunicação do término do encargo. “Existirá a revogação, ainda que o novo procurador não aceite o mandato, ou o tinha igualmente revogado”. Acrescenta Baudry- Lacantinerie e Wahl. Mais outra forma de cessação pela doutrina: a que esulta do fato do mandante assumir a direção pessoal do negócio que vinha sendo ocupada pelo mandatário. Não se justifica a permanência deste na função. Os atos que o mandatário praticar, após tomar conhecimento da revogação, torna-lo-ão responsável para com o mandante, por todas as partes e danos que do exercício do mandato revogado resultarem, por considerar-se findo o contrato que lhe dava legitimidade para agir em nome de mandante.

Substabelecimento

Contrato através do qual alguém (mandante ou outorgante) confere a outrem (mandatário, procurador ou outorgado) poderes para executar um ou mais atos jurídicos. O mandatário, procurador ou outorgado pode substabelecer a procuração, ou seja, transferir a outrem o mandato, sendo esta pessoa o substabelecido. A morte repercute efeitos também no substabelecimento. Sobre o assunto, leciona pontes de Miranda: “Os poderes do substabelecimento somente cessam com a extinção dos poderes do substabelecimento se não se estabeleceu relação jurídica direta entre o procurado e o substituto. Se, com a morte do substabelecente, cessa a relação jurídica entre o procurado e o substabelecente, também cessa entre esse e o substituto”. Mas não cessa entre o substituído e o procurado, desde que o procurador, ou substabelecente restava revestido de poderes para substabelecer. A interdição de uma das partes (mandante ou mandatário) determina igualmente cessação do mandato, pois torna o mandante de exercê-lo, se ele sofrer a interdição, ou sem poderes para continuar a exercer o encargo, se tal fato recair na pessoa do mandatário. Em verdade ocorre mudança de estado da pessoa, circunstância também prevista no inc.III, do artigo 682. 

Um comentário:

FossilHumano disse...

tio..valeu vc me salvou essa!
virei leitor do seu blog agora