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quinta-feira, 5 de março de 2009

Conceito e características do contrato de empreitada

Fazer ou mandar fazer uma obra certa é o contrato que o Direito Civil chama de empreitada, chamada também de locatio operis (locação de obra), onde a remuneração é determinada ou proporcional ao serviço executado.
Na atualidade, observa-se a utilização da empreitada, cada vez mais freqüente para “obras virtuais”, como é o caso das confecções de páginas de internet, desenhos e outros trabalhos, primando-se pela informalidade e em geral pela verbalidade do contrato e, portanto, o uso dos meios probatórios vem de encontro ao que se está praticando na rede mundial de computadores. Neste aspecto, em muito pode ajudar a encriptação ou criptografia como meio probatório dos contratos envolvendo a web, de sorte que a informalidade ora reinante venha a ser substituída por outros meios de prova que até então não eram conhecidos no ambiente jurídico tradicional. Acreditamos que a criptografia, como elemento probatório dos contratos virtuais de forma geral, acabe sendo útil para a finalização ou prova cabal dos contratos virtuais que tenham os contornos da empreitada.
No entanto, antes de adentrar-se no aspecto mais recente, moderno da empreitada, para melhor compreensão do instituto, mister se faz, tecer-se alguns comentários acerca de sua origem, evolução e natureza. A locação (locatio conductio), instituto do qual a empreitada representava simples espécie, se consubstanciava em uma das mais antigas criações do Direito, podendo ser posta, cronologicamente falando, pós a compra e venda, da qual, a princípio não se destacava configurando espécie distinta e autônoma. Passando algum tempo, no Direito Romano, a locação passou a ser dividida em três espécies: a locatio conductio rerum, a locatio conductio operarum e a locatio conductio operis. Na elaboração do Código de Napoleão em seu art. 1.779, a matéria foi sintetizada em apenas duas espécies distintas: louage de chose e louage d’ouvrage, figurando como subespécie desta última o contrato de empreitada (d’enterprise) propriamente dito. No Brasil, após as especificações das Ordenações do Reino atinentes à matéria, surgiram os primeiros diplomas que mencionavam a locação enquanto prestação de serviços por prazo determinado, locação de serviços por colonos e locação de serviços na agricultura. Apenas quando promulgado o CCom de 1850, observou-se a sistematização do assunto, com dispositivos indicativos da locação e, especialmente, da empreitada, sendo esta então regulada pelos arts. 231 a 240 do CCom de 1850. Com o CCiv de 1916, o assunto foi sistematizado em seus arts. 1.237 a 1.247 e, diante da promulgação do CCiv de 2002 e a revogação do Diploma Civil anterior, a matéria está atualmente disciplinada nos arts. 610 a 626 constantes do Livro I, Título VI, Capítulo VIII, do novo ordenamento.
Analisando-se tais disposições legais, verifica-se que, a exemplo da codificação anterior, o legislador não conceituou a empreitada, tendo outorgado tal tarefa à doutrina.
Tendo em vista os princípios doutrinários e as próprias disposições legais atinentes à empreitada, podemos conceituá-la como sendo o contrato pelo qual alguém se obriga a fazer determinada obra a outrem, por si ou através de terceiros, com seu próprio material ou com o fornecido pelo dono da obra, mediante retribuição previamente especificada ou proporcional ao trabalho executado.
Constituem, portanto, elementos configuradores do contrato de empreitada: a obra a ser feita; o preço que por ela ou suas etapas deverá ser pago pelo dono da obra; e o sinalagma que vincula as partes contratantes. Efetivamente, o acordo de vontades e o preço são elementos comuns a vários contratos. Na empreitada o fulcro da contratação consiste na realização da obra, sob atividade física ou intelectual de outrem, de que frui o dono da obra, com a obrigação de remunerá-lo da forma ajustada. Utiliza-se, portanto, o dono da obra da atividade do empreiteiro para a consecução da obra desejada, desenvolvendo-se a relação entre as partes com base nesse objetivo. Portanto, o resultado almejado é a entrega da obra, tal como encomendada ao seu dono ou comitente, configurando-se, assim a empreitada como obrigação de resultado.
No que se refere à natureza da empreitada, a mesma trata-se de contrato bilateral, oneroso, comutativo, típico ou nominado, consensual e conforme alguns acidentalmente aleatório. No entanto, é importante fazer-se menção à divisibilidade da obrigação na empreitada: em regra as obrigações de fazer são indivisíveis. Outrossim, mesmo em se tratando a empreitada de obrigação de fazer, a mesma é divisível nos termos do art. 614 do CCiv, ao regular a recepção ou recebimento das obras que se realizem em diversas fases, dividindo-se em partes distintas, ou das que se determinam por medidas. É também importante frisar que, como traço secundário do contrato de empreitada, pode ser ainda citada a pessoalidade da execução, o que, entretanto não impede a realização da obra por terceiros, o que só é vedado quando o contrato é intuitu personae, revestindo-se assim de natureza personalíssima. Na verdade, ao mencionar as obrigações de fazer o CCiv estabelece que o credor não é obrigado a aceitar de terceiro a prestação, quando for convencionado que o empreiteiro a realize pessoalmente.
O art. 610 do CCiv, ao tratar das diferentes espécies de contrato de empreitada, estabelece num primeiro momento que a empreitada subdivide-se em empreitada de lavor ou empreitada de material, dependendo se o empreiteiro ira despender tão somente trabalho ou juntamente com ele os materiais necessários à consecução da obra.
Ao contratar a empreitada de determinada obra, poderá o empreiteiro convencionar que para a respectiva execução irá concorrer apenas com seu trabalho, ou seja, somente fornecendo a mão de obra; por outro lado, poderá convencionar o empreiteiro que além de fornecer a mão de obra, também fornecerá materiais necessários à realização da obra. A empreitada que envolve apenas mão de obra, conforme esclarecido, é a empreitada de lavor.
É importante frisar a diferença da empreitada de lavor da prestação de serviço: em certo ponto, ambas se aproximam, mas diferenciam-se especialmente pelo fato da empreitada caracterizar-se como obrigação de resultado e a prestação de serviço como obrigação de meio, sem preocupar-se, neste último caso com a coisa a ser entregue. Ambas também se diferenciam no que concerne à remuneração: na empreitada o pagamento tem em vista a conclusão e entrega da obra, enquanto na prestação de serviço apenas se paga o serviço em si, isoladamente considerado, sem se levar em conta o resultado que vier a ser atingido. Na empreitada também não há vinculo de subordinação entre o empreiteiro e o dono da obra, ao contrário da prestação de serviços em que a subordinação é elemento caracterizador do contrato.
Já na empreitada de material, além do trabalho ou mão de obra, prevê o contrato que o empreiteiro se obrigue a fornecer os materiais necessários à sua execução. Interessante frisar que para alguns autores a empreitada de material pode ser considerada como mero contrato de venda e compra de coisa futura ou de coisa condicional.
Outrossim, sempre que há uma empreitada, seu contrato é precedido da preparação de um perte ou plano de obras a ser executado. Tal plano, que servirá de guia à futura execução, compõe-se nas construções, na planta, das especificações da obra e seu memorial descritivo, do material a ser empregado, previsão de despesas, etc. Tal plano também é denominado de “caderno de encargos” ou “relatório da obra”, que integra o contrato de empreitada e dele passa a fazer parte, como peça de fundamental importância na execução do contrato. Trata-se na verdade de um verdadeiro project finance, que visa a apropriação ou diminuição dos riscos objetivando o sucesso das empreitadas.
No que se refere à remuneração devida ao empreiteiro, podem ocorrer diversas modalidades de empreitada, destacando-se, num primeiro momento, a empreitada a preço fixo, na qual o preço é fixado, antecipadamente, em quantia certa e determinada, invariável, sem qualquer possibilidade de alteração, ainda que os materiais ou mão de obra sofram encarecimento, ou que por qualquer outra razão a obra venha a ficar mais custosa do que o previsto. Nesta modalidade de empreitada, sempre há o fator do risco do empreiteiro, o que tem levado alguns autores a configurar a empreitada a preço fixo como um contrato de natureza acidentalmente aleatória. Os riscos de construção podem ser assim resumidos: abandono ou não conclusão, atraso, custos superiores aos previstos e performance frustrada. As ações que os tornariam menos intensos são: a obtenção de garantias contratuais (por exemplo, pelos fornecedores de equipamentos), o comprometimento de capital próprio do patrocinador, a avaliação da credibilidade do contratante, a possibilidade de uso imediato das instalações ou a sua flexibilidade, a contratação pelo regime de empreitada com preço fixo, a preferência por opções com tecnologia comprovada, a exigência de prazos definidos de construção, a garantia de funding, a revisão através de engenheiros independentes e o desenvolvimento de políticas de seguros.
É isso.

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