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segunda-feira, 2 de março de 2009

Dos contratos de terceirização à distância e sua proteção legal

O instituto da terceirização, no Brasil, encontra-se regido em parte pelos direitos Civil, Comercial, Administrativo e do Trabalho, sendo que neste último, as implicações são maiores, por ser a terceirização de serviços mais utilizada dentro de sua área de atuação que regulamenta as relações da prestação de mão-de-obra entre terceiros.
Apesar da proteção que o legislador pretendeu atribuir ao trabalhador, constatamos que as constantes mudanças ocorridas na economia mundial visando a resolução dos problemas do capital e do trabalho, deles provenientes, surgiu uma teoria na Europa denominada “flexibilização do trabalho”, que é vista como um conjunto de regras que tem como objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho.
A tendência da flexibilização é decorrência do surgimento das novas tecnologias, como a informática e a robotização, que demonstram a passagem da era industrial para a pós-industrial, através de uma expansão do setor terciário da economia, e a flexibilização das normas do Direito, assegurando um conjunto de regras mínimas ao contratante por meio da modificação de comandos legais. Deduz-se, portanto, que o Estado também pode terceirizar, devendo pois, respeitando as normas inerentes à matéria, celebrar os contratos que lhe forem convenientes através deste método moderno e com vistas a melhores resultados.
Com a evolução tecnológica nas relações negociais, novas modalidades de contrato são constituídas e, como conseqüência, são necessárias novas reflexões sobre a sua tutela jurídica. A inserção entre instrumentos de trabalho de fac-similes, e-mails, computadores, telefones celulares, handhelds, palms, etc., resultou na descaracterização da forma escrita que vinha vigindo de longa data.
A rápida difusão de formas de “contratação não presencial” permitiu que atividades fossem desenvolvidas, sem a necessária proximidade física entre os atores da relação contratual. Contudo, é interessante demonstrar que a contratação a distância, especialmente com a utilização de préstimos alheios, ou terceirização, não é de todo estranha e já encontra algum respaldo na sistemática vigente.
Não apenas existem normas suficientes para regular essas situações como a jurisprudência e a doutrina de certa forma, não se quedam silentes. Através das fontes do Direito, dos princípios gerais de Direito e princípios específicos do Direito Obrigacional e Contratual, é possível buscar a harmonia de normas dispersas na legislação em busca de finalidade comum, qual seja o reconhecimento através do sistema jurídico tal qual ora se encontra das relações contratuais - e especialmente a terceirização - à distância baseadas em meios de telecomunicação ou na “virtualidade”.
Deste modo, defendemos que é possível a contratação à distância, tele contratação ou a tele terceirização e controlá-las juridicamente através das fontes do Direito com a devida segurança, sem que normas específicas sejam necessárias. A incorporação de tecnologia às relações contratuais mudando-as em seu âmago não é algo recente. As grandes empresas e bancos expandiram seus ativos através de sistemas de telecomunicações. Foram ampliados a terceirização o deslocamento de atividades rotineiras, a fragmentação de processos produtivos. Tornou-se possível reduzir estoques; prazos de entrega e faturamento; capital e giro e, aos executivos responsáveis por aspectos macroeconômicos, manter constante controle sobre franquias e vendas a varejo. Após o período de praxe de instabilidade conceitual, a tele contratação pôde ser conceituada como aquela que ocorre fora da sede da empresa ou sem a presença efetiva das partes envolvidas, com o uso sistemático de serviços telemáticos para a comunicação. Tal comunicação, pode ser efetivada através de alguns meios: home work: suportes eletrônicos na casa do contratante; mobile work: aparelhos portáteis; escritórios satélites: sedes distantes integradas em rede a sede central por intranet ou rede interna; escritório virtual: espaço sem vínculo fixo com o contratante, usado por profissionais de diferentes origens empresariais; tele-empresa: serviços por rede telemática (telemarketing, internet, etc); sistemas distribuídos: central distribui funções a contratantes para trabalharem em computadores em rede (terceirização para traduções, obras literárias, dicionários, por exemplo).
Com celulares, notebooks, handhelds ou palms, secretárias virtuais, contratantes terceirizantes podem acompanhar a evolução das atividades de seus terceirizados sem qualquer contato físico com os mesmos. Com a intensificação da terceirização à distância, seja por instalação de linhas telefônicas do terceirizante na residência do terceirizado ou por ceder equipamento móvel para seus contratados, que terão como única sede a própria casa para centralizar ações, torna-se possível intensificar a produção para um melhor aproveitamento na execução da tarefa delegada.
Embora os maiores impactos no que se refere à contratação à distância ou virtual, sejam sentidos na esfera trabalhista, com influências do tele trabalho - nas relações de emprego e relações de trabalho; segurança e medicina do trabalho; jornada de trabalho; poderes diretivo e disciplinar; remuneração; inspeção do trabalho; justas causas; jurisdição trabalhista - também no que concerne à tele terceirização poderão haver limitações ao poder de controle do contratante, fiscalização das atividades desenvolvidas, obediência aos planos e projetos traçados, etc.
Outrossim, inobstante não exista disciplinação expressa acerca da matéria, entendemos que já existem análises suficientes, bastando ao operador do Direito por em prática as técnicas da hermenêutica jurídica, para buscar soluções aos conflitos porventura emergentes das tele contratações ou terceirização a distância. Todavia, para identificar o impacto sobre cada área de influência e possíveis respostas do Direito para salvaguardar direitos dos contratantes à distância, é preciso partir, apesar do aparente pleonasmo, dos princípios jurídicos. O sistema jurídico nacional ainda não está preparado para lidar com a questão do tele contrato, ou contrato virtual e à distância. Apesar da previsão expressa constitucional, entre os direitos dos trabalhadores, da "proteção em face da automação, na forma da lei" (CF, art. 7º, inciso XXVII), como ocorre com tantos outros preceitos constitucionais, ainda não há a regulamentação do princípio constitucional. Apesar da ausência mesmo de posições doutrinárias consolidadas sobre o tema, há importantes indícios para a investigação jurídica no Direito Constitucional, ressaltar-se a relevância dos princípios à interpretação jurídica: os princípios dão unidade e harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando tensões normativas. De parte isto, servem de guia para o intérprete, cuja atuação deve pautar-se pela identificação do princípio maior que rege o tema apreciado, descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que vai reger a espécie. Estes os papéis desempenhados pelos princípios: condensar valores; dar unidade ao sistema; e condicionar a atividade do intérprete.
Assim, a ponderação entre princípios, visando-se à máxima harmonia possível do sistema jurídico, pode permitir ao intérprete do caso concreto analisar com segurança discussões cujo tema não se encontra literalmente transcrito nas normas, mas já encontraria pleno tratamento jurídico. Torna-se imperativo interpretar a situação real segundo os princípios vinculando assim com a devida racionalidade normas já existentes. Neste sentido, lembra-se o disposto no art. 4° da LICC - Lei de Introdução ao Código Civil - verbis: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.
Entre os princípios específicos do Direito Laboral, existe aquele da primazia da realidade nas relações de trabalho. Por este pressuposto, se as atividades do trabalhador ocorrem predominantemente através do celular, automóvel, fac-simile, computador portátil (notebook, handheld, palm, laptop), quando estes instrumentos de trabalho estiverem em função da empresa estará o trabalhador em jornada de trabalho. Por analogia, entende-se que, se o terceirizado estiver no uso dos mesmos aparelhos, no exercício de suas atividades relacionadas com o contrato celebrado, presume-se que, efetivamente, estará dando execução à avença, pouco importando onde se encontre. Logo, ocorrerá expansão do local de execução do contrato, com as conseqüências legais aplicáveis, a todo local onde o terceirizado utilizar as ferramentas que lhe permitem desempenhar suas funções.
Porém, para que se demonstre que a principiologia não estaria a arrebatar as próprias normas mas garantindo a efetividade destas, há normas de eficácia já comprovada pelo uso na legislação vigente que precisam ser examinadas na análise das relações de tele-contratação.
Em caso de excessos, se o terceirizante, dispondo de e-mail, mensagens gravadas ao telefone ou quaisquer outros meios que surtam efeito para enviar as informações ao terceirizado, não o previne de riscos relativos ao contrato, ou lhe impõe esforço exagerado no exercício da atividade, ou por culpa lhe gera situações de perigo, stress, depressão, sedentarismo ou quaisquer outras que possam decorrer da atividade em casa, cabe a responsabilização do terceirizante, pelos eventuais danos ou prejuízos que causar. Ainda quanto à prevenção de acidentes no desempenho da atividade do terceirizado, por analogia, também aplica-se o art. 184 da CLT, no sentido de que as máquinas e os equipamentos deverão ser dotados de dispositivos de partida e parada e outros que se fizerem necessários para a prevenção de acidentes do trabalho, especialmente quanto ao risco de acionamento acidental.
O telefone celular, o computador, são equipamentos de trabalho, e podem ser dotados de dispositivos que permitam restringir o número de horas utilizadas, seja por convênio da empresa com concessionária de serviços de telefonia, seja por utilização de modelos específicos adaptados, que determinem horários em que poderão ser utilizados. Além disto, não é por não existir local de trabalho específico que o terceirizado estará impedido de restituir, após o desenvolvimento das tarefas diárias que lhe sejam atribuídas, o automóvel, o telefone móvel, o radiocomunicador, o computador ou quais sejam os instrumentos móveis de trabalho para o terceirizante, permitindo-se assim delimitação evidente das atividades do terceirizado, à medida que não lhe sejam causados danos ou prejuízos.
Por outro lado, deve ser admitido monitoramento dos meios de comunicação em tele-terceirização como prova da relação contratual. No âmbito trabalhista, embora hajam diversos julgados em sentido contrário, entendemos que se configura justa causa para rescisão de contrato de trabalho, se o empregado utilizar e-mail no local de trabalho para fins pessoais ou escusos, pouco importando se seu empregador descobrira sua falta através de meio ilícito, qual teria sido o desrespeito a seu sigilo de correspondência, conforme art. 51, X e XII da CF, não importando no caso se a conta de e-mail fora fornecida pelo empregador, pois não há exceção legal neste sentido. Logo, se prevalecer esta interpretação, o controle das comunicações realizadas pelos empregados através de computador da empresa não será juridicamente fácil e serão necessários outros meios para provar faltas do trabalhador e limites de jornada. Por analogia, entendemos que o mesmo princípio aplica-se aos contratos de terceirização. Aliás, Eliane Saldan e Maritza Fabiane Milléo (in Monitoramento e Interceptação de e-mail, 2000, www.ciberlex.adv.br), tornam mais clara a polêmica, prevenindo os transtornos à relação laboral que a impossibilidade de monitoramento de e-mails poderiam causar. Para isto, as pesquisadoras partem da natureza jurídica do e-mail. Para elas: “O correio eletrônico profissional poderia ser definido como uma ferramenta de trabalho disponibilizada pelo empregador aos seus prepostos, ou disponibilizados aos sócios de um empreendimento, para desenvolver atividade profissional. Logo, pressupõe-se que o conteúdo do e-mail profissional sejam informações pertinentes e interessantes à atividade do seu titular no exercício profissional e, sendo assim, não diz respeito ao titular da conta se este exerce atividade profissional remunerada por alguém. A outorga de uma conta de e-mail profissional pode ser equiparada à entrega da chave de um carro do patrão ao seu empregado, sem transferência de titularidade”.
Deste modo, não há violação de sigilo, pois a correspondência não pertence ao terceirizado, mas à empresa. Distingüe-se, portanto, o e-mail pessoal, para comunicações privadas, da conta profissional, cuja finalidade encontra-se na própria denominação. Com esta distinção, é evidente a ausência de fundamento na discussão quanto a sigilo de e-mail na relação contratual de terceirização e afasta-se a aplicabilidade absoluta do art. 51, incisos X e XII da CF. Além disto, o inciso X do art. 5º da Carta Maior condiciona a indenização à ocorrência de dano ao patrimônio material ou moral, afastando a hipótese de dano moral por leitura de e-mails em rede monitorada. De acordo com Renato Opice Blum, o debate sobre e-mail, e aqui também consideramos os outros meios tecnológicos de comunicação à distância: “não tem a proteção do art. 5º, XII, da CF, e sim do art. 5º, X, salvo em caso de interceptação do fluxo. Ademais, correspondência, pelo princípio da reserva legal é dada pela Lei n.º 6.535/78, art. 7º, § 1º. São objetos de correspondências: carta, cartão postal, impresso, cecograma e pequena encomenda”.
Portanto, mensagens enviadas através de telefone celular, e-mail, pager, fac-simile entre outros meios não, se aplicam ao tema e podem ser meios de prova para configurar relações contratuais de terceirização. O reconhecimento do monitoramento tecnológico dos trabalhadores por meios de comunicação como meio de prova torna plenamente aceitável, por analogia, a tele-terceirização como atividade profissional comum, uma vez que fecha o circuito necessário para a comprovação judicial da existência de uma relação contratual.
É isso.

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