html Blog do Scheinman: Maio 2009

sexta-feira, 29 de maio de 2009

STJ permite juros superiores a 12% ao ano

O Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula 382, definindo que a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não caracteriza abuso. Os ministros entendem que é necessário analisar caso a caso, quando é alegado abuso por parte da instituição financeira.

No processo contra a BV Financeira, o juiz de primeiro grau julgou procedente a ação de revisão de contrato de alienação fiduciária em garantia para limitar os juros em 12 % ao ano, além de excluir a inscrição do devedor no cadastro de inadimplentes. Segundo a decisão do STJ, não incide essa limitação, exceto em hipóteses legais e específicas.

A decisão tomou como base outras ações semelhantes, como a em favor da Itaú Leasing, em 2004. O ministro, ainda, esclareceu nesse julgamento que não há sequer o reconhecimento de ofício da nulidade de cláusulas contratuais consideradas abusivas, sendo necessário o pedido expresso do interesse da parte.

A 2ª Seção do STJ entende que, no caso, não existia a limitação prevista no Decreto 22626/33, salvo nas hipóteses legais específicas (como hipotecas e penhoras agrícolas), visto que as instituições financeiras, integrantes do Sistema Financeiro Nacional são regidas pela Lei 4595/64, que rege instituições bancárias, financeiras e creditícias. Portanto, cabe ao Conselho Monetário Nacional, limitar os encargos de juro, segundo Súmula 596, do STF.

Esse entendimento não foi alterado após a vigência do Código de Defesa do Consumidor, cujas normas também se aplicam aos contratos firmados por instituições bancárias. A autorização do Conselho Monetário Nacional para livre contratação dos juros só se faz em hipóteses específicas, como cédula de cartão de crédito rural, industrial ou comercial. (Fonte: Ascom STJ).

Plano de saúde não pode limitar valor do tratamento, diz STJ

Cláusula de contrato que impõe limitação ao gasto com paciente é abusiva, decide o Superior Tribunal

Por unanimidade, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que os planos de saúde não podem limitar o valor do tratamento e de internações de seus associados. Acompanhando o voto do relator, ministro Aldir Passarinho Junior, a Turma concluiu que a limitação de valor é mais lesiva que a restrição do tempo de internação vetada pela Súmula 302 do Tribunal.

A súmula dispõe que é abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita o tempo a internação hospitalar do segurado. Para o relator, da mesma forma que não tem lógica determinar contratualmente o prazo de recuperação do paciente, não se pode limitar o custo do tratamento médico-hospitalar.

No caso julgado, os familiares de Alberto de Souza Meirelles, de São Paulo, recorreram ao STJ contra a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que não reconheceu a abusividade da limitação de valor anual imposta pela seguradora Notre Dame. Como a seguradora se recusou a custear a despesa excedente ao valor de 2.895 Ufesp (Unidade Fiscal do Estado de SP) prevista em contrato, a família herdou uma dívida com o Hospital Samaritano (SP), onde Alberto Meirelles ficou internado durante quase 30 dias, em 1996.

Segundo o ministro, a exemplo da limitação do tempo de internação, quando se restringe o valor do custeio, independentemente do estado de saúde do paciente segurado, esvazia-se o propósito do contrato, que é o de assegurar os meios para sua cura . Para ele, está claro que limitar o valor do tratamento é lesivo ao segurado, pois reduz a eficácia do tratamento.

Ao acolher o recurso, a Turma reformou o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo e determinou que o pagamento seja integralmente realizado pela seguradora.   (Fonte: Estadão),

quarta-feira, 27 de maio de 2009

STF reconhece uso de prova emprestada

 

Os ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceram a possibilidade do uso da chamada prova emprestada de outro processo para embasar a condenação de Reinaldo Silva de Lima por extorsão mediante sequestro com morte.

O relator, ministro Ricardo Lewandowski, lembrou em seu voto que a jurisprudência da Corte permite a utilização de provas colhidas em outro processo, desde que seja dada à defesa a oportunidade de se manifestar sobre estas provas, respeitando os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Declarando seu entendimento no sentido da regularidade das provas colhidas, Lewandowski votou pelo indeferimento do pedido de Habeas Corpus (HC 95186). A decisão da Primeira Turma foi unânime, acompanhando o voto do relator.

Princípios fundamentais de vida: As Sete Leis de Noach

Não sei se os diletos leitores sabem, mas amanhã à noite, no Judaísmo inicia-se o feriado religioso de Shavuot, cuja tradução literal é “semanas”, mas cujo significado é relativo ao período de sete semanas aguardado pelo Povo Judeu, desde seu Êxodo do Egito, até o momento em que, conforme conta o Velho Testamento, diante do Monte Sinai – o então menor dos montes do deserto, como símbolo da eterna humildade – foram lhes outorgados os Dez Mandamentos, assim como as regras da Torá, normas fundamentais de existência e conduta.

De fato, passei a refletir, neste período que antecede a festa de Shavuot, especialmente neste tríduo – que naquela ocasião foi denominado de “hagbalá”, preparação - sobre o que consiste em assumirmos, enquanto seres humanos, normas de existência e de conduta, sejam elas de de conteúdo religioso, ético ou moral.

Primeiramente, passei a refletir sobre regras fundamentais que desde os tempos mais primitivos foram consideradas de bom alvitre e respeitadas por aqueles de boa aventurança. Embora pareçam simples regras de boa conduta em sociedade, possuem conotação muitíssimo mais profunda e foram concebidas para todas as pessoas, independente de sua religião, origem, etc..

No judaísmo, são denominadas as chamadas “Sete Leis de Noach”, ou aquelas destinadas aos Noachídicos, consistentes, na verdade, em sete princípios que, se seguidos pela humanidade, fariam-na um pouco melhor e mais evoluída. Em outras culturas religiosas sérias podem possuir outras denominações, mas é certo que a principiologia é exatamente a mesma.

Dizem os sábios judeus, mais entrosados no estudo da Cabalá, a mais oculta das verdades, que cada um desses princípios é representado por uma das cores do arco-íris, surgido logo após o Grande Dilúvio, tal como conta a Bíblia, como demonstração do pacto de Deus com os homens de que a tragédia não mais se repetiria se os indivíduos se guiassem pelo caminho da retidão, tal como também já pedira minha bisavó, de abençoada memória, em seu leito de morte referindo-se a um desviado e mais recentemente um tio avô querido diante de uma santificada alma.

O fato é que se faz esta ligação entre os Princípios Noachídicos – ou Sete Leis dos Filhos de Noach – e o arco-íris surgido nos céus logo após o Grande Dilúvio, para efeitos de estabelecer-se a estreita relação entre aqueles que atendem e respeitam integralmente os referidos princípios e a garantia que foi outorgada à humanidade através do citado fenômeno  gerado por iniciativa divina e suas cores,  tudo como símbolo do pacto entre Deus e o homem, conforme já mencionado. Destarte, toda vez que o homem vislumbrar nos céus o arco-iris, haverá um duplo significado: lembrar-se da necessidade – e porque não obrigação - de atender aos Princípios Noachídicos e, de outro lado, ser lembrado que, atendendo a tais princípios (cada um vinculado a uma cor – conforme abaixo se indica – ) seguirá eternamente vigindo entre Deus e o homem a aliança de jamais ocorrerem outras  tragédias ou destruição, tais como o Grande Dilúvio.

Não pretendo aqui ingressar em uma análise profunda de cada um desses princípios eis que sequer tenho conhecimento para tanto, mas simplesmente refletir sobre sentimentos, atos ou fatos que penso ser fundamentais para nossa melhor compreensão dos fatos de nossas vidas e que sirvam para nosso aprimoramento e evolução.

Tenho como meta, após mencionar as Leis dos Filhos de Noach, conforme aqui discorro, fazer alguns apontamentos, através de outras postagens, sobre a Transparência, sobre a Verdade, sobre a Confiança, sobre o Amor ao Próximo. sobre a Reflexão e sobre a Tolerância, tão em baixa hoje em dia.

Mas, por ora sigo sobre os Princípios Noachídicos como segue, lembrando que sou apenas um simples advogado e professor de direito, elocubrando acerca da questão, subsidiando-me com alguns estudos filosófico-religiosos que tive durante a vida, além de ter prestado muita atenção ao que meus líderes, orientadores, professores e Rabbis e Rebbe me ensinaram.

1. Avodá Zará – Não cometer idolatria

A primeira Lei Noachídica, comumente traduzida em não praticar idolatria, tem sua interpretação em não confundir o Criador com a criação. Cultuar a matéria, no seu mais amplo sentido, significa esquecer-se da existência de Deus, permitindo que a santidade e a divindade que naturalmente ocupam nossos corpos – e consequentemete o templo inferior de cada um (nosso “Mishcán”) - dê lugar à matéria e a todas as impurezas mundanas das quais vêm impregnada. A prática da chamada idolatria – neste sentido mais amplo – seja à matéria, seja ao dinheiro, seja a invencionices da própria raça humana sem qualquer respaldo divino ou santidade, etc., efetivamente ocupa a primazia de todas as Leis Noachísticas justamente porque o idólatra fica com os sentidos Espirituais embotados para a compreensão das outras Leis, e consequentemente incapacitado para a obediência destas. Fica cego e abobado, desviando-se do seu caminho, pouco se importando com a vida e as consequências nefastas de seus atos.

Ou seja, praticar idolatria – não unicamente contextualizando-a no conceito de idolatria simples e raso, mas adotando-o como um conceito que significa deixar de ter fé em Deus - , é infringir este primeiro princípio, estando fadado ao limbo bem como a uma existência sem qualquer perspectiva. Dentro da concepção cabalística das cores, esse princípio é representado pelo vermelho, cor que, se de um lado pode ser considerada poderosa, por exemplo, para afastar más influências, por outro lado, em outras circunstâncias é utilizada em práticas condenáveis ligadas a energias negativas, alusões a figuras que representam perigo em diversas culturas e práticas religiosas, etc.

2. Birkat Hashem - Não blasfemar.

O segundo princípio consiste em não blasfemar Deus ou a Divindade, não podendo o indivíduo se revoltar com a a vida ou contra o doador da vida. Sua interpretação mais simplista é a de que todo e qualquer indivíduo deve dignificar e santificar o nome do Criador.

Mas o leitor pode estar se perguntando o que realmente significa respeitar e dignificar o nome de Deus??? No Talmud judaico, Tratado de Sanhedrin, há uma explicação bastante simples: dignificar e santificar o nome do Criador, não se resume tão somente a blasfemar, mas também a não utilizar o nome sagrado em vão. Embora o tetragrama, utilizado na Torá (Pentateuco), como o verdadeiro nome de Deus, mas sem possibilidade de pronúncia ao leigo (mas possível somente a alguns iniciados) seja a chave de tudo, o fundamento básico do princípio respalda-se no impedimento à blasfêmia, bem como na utilização do nome do Senhor em vão.

No aspecto eminentemente prático, não blasfemar significa aceitar a singularidade de Deus, não blasfemar no sentido estrito da palavra, não praticar feitiçaria, não praticar artes divinatórias, não praticar demonolatria, etc.A cor do arco-íris que representa este princípio é o laranja.

3. Guilui arayot - Não cometer imoralidades sexuais

O terceiro princípio consiste no impedimento à prática do sexo ilícito e/ou imoral, que resume uma situação de “self respect”, ou seja, auto-respeito. Não são necessárias grandes conjecturas com relação a este princípio. Cada leitor sabe e tem perfeita noção do que vem a ser o sexo não lícito ou imoral mas em curta síntese, refiro-me ao sexo bestial, incesto, homossexualismo, lesbianismo, pedofilia, sexo macabro, sexo para fins de bruxaria, sexo com pessoas impuras ou maculadas (de acordo com as convicções religiosas e princípios de cada um) sexo com animais e congêneres. Há muitos versos que ilustram esta Lei, em muitas de suas facetas, além de um do qual ela é derivada. A Lei é principalmente derivada do versículo 2:24, do Livro do Gênesis (Bereshit) do Pentateuco, do qual consta claramente que um homem não pode tornar-se uma só carne com qualquer um, exceto sua esposa.

No entanto, passado a um aspecto mais prático no que se refere à adoção deste princípio, o mesmo refere-se a não adulterar, não cometer incesto com parentes próximos, não  cometer  sodomia, não cometer bestialidade, não cruzar raças diferentes de animais, não castrar animais, etc. (Cor: Amarelo).

4. Shefichát Damim – Não Assassinar (Não matar com crueldade)

O quarto princípio consiste na proibição de matar, devendo o indivíduo respeitar a vida de todos os seres vivos. Trata-se do mandamento do “não matarás”, com o acréscimo de que não se pode matar com crueldade. Neste princípio há até uma certa complacência ao matador. Não que se diga que matar é permitido; longe disso, mas a proibição maior consiste em matar com requintes de crueldade. O princípio é destinado basicamente ao malfeitor, ao sádico, àquele de índole destrutiva, àquele que mata por prazer, ao matador por natureza, sem prejuízo de também encampar as proibições de matar, de cometer suicídio, de sacrificar crianças e de acordo com a interpretação de Maimônides, de praticar aborto, salvo nas hipóteses de permissão legal (que entendo sejam aquelas permitidas pela legislação pátria, aplicado o princípio hebraico do “dina demalchuta dina”, ou seja a lei do Estado é a Lei, adotando-se, neste diapasão ainda a jurisprudência que vem emanando de nossas cortes).

De fato, este princípio, a priori, não demandaria grandes explicações, mas, efetivamente, seu alcance é muitíssimo mais amplo do que a mera proibição de tirar a vida do próximo.

Não matar não significa apenas homem-matar-homem, mas toda e qualquer espécie de morte ocasionada por alguém que não seja uma morte natural.

Ora, tudo que foi criado por Deus é vivo, tem sua razão de existir (Sefer Haietzirá), desde o mais simples ser (mesmo sendo considerado não kasher, ou seja impuro sob o ponto de vista da religião judaica) até a mais perfeita máquina humana, possui sua função sobre a face da terra, estendendo-se o conceito à fauna e à flora, tanto que, quando Noach (Noé) preparando-se para o cataclísmico dilúvio, fez a seleção dos animais que levaria consigo na arca, considerando também os seres chamados de impuros, carregando-os consigo em sua arca. E, se os carregou na arca, sinal que não poderiam ser mortos e abandonados ao léo.

Portanto, o não matar é extensivos a todas as criaturas, mesmo aquelas consideradas impuras. Não é porque só impuras que merecem morrer pela mão do homem.

E Este não matar, além de ser tido como princípio e mandamento fundamental, possui importância tal que, quando, conforme vislumbra=se o arco-iris, deve-se recitar a benção do “zocher habrit”, ou seja louvar e lembrar Aquele pactuou com a humanidade.

Quando alguém, em um belo dia de chuva e sol observa a presença do arco-iris, conhecendo os textos e explicações mais rasas do Velho Testamento, conforme supra mencionado, saberá que trata-se da lembrança à humanidade de que há uma aliança entre esta e o Criador de que não mais haverá a destruição do mundo, tal como ocorreu com o Grande Dilúvio e que Deus sempre estará acima de nós para nossa proteção. E, observe-se: bem ao centro do arco-íris, existe a cor verde, equilibrando as demais, como símbolo maior da aliança, da esperança (e porque não dizer da natureza, do meio ambiente, da proteção de todos os seres vivos, que não podemos matar de acordo com este quarto princípio de não matar), e que inclusive foi utilizada milênios depois pelo cristianismo também como o símbolo de esperançam renascimento, etc.

Desta forma, o que verificamos é que este princípio, embora com origens bastante remotas e apenas se referindo à expressão rasa de não matar, possui alcance muito mais amplo e atual, sendo pois, também de fundamental importância em um mundo atual, evoluído e globalizado, quando tudo orbita e põe em risco tudo o que é vivo. Outrossim, como já mencionei, este princípio é representado pela cor verde. 

5, Guezel - Não roubar

Já o quinto princípio consiste em não roubar, devendo cada um respeitar a propriedade alheia e tudo o que a ela está relacionada, em termos materiais e espirituais. Maimonides entende que o princípio estende-se à proibição de sequestrar, que consiste em nada mais do que o roubo de uma pessoa – sim, roubar a pessoa em si e não seus pertences – pela outra.

O pior tipo de roubo ou furto (sem o emprego de violência) é o que implica na subtração do espírito das pessoas, de suas boas ações e sentimentos. Este princípio na verdade, completa o principio primeiro de não praticar idolatria, com o endeusamento da matéria, muitas vezes na busca do objetivo insano de governar, dominar, a qualquer preço, não importando por quais meios, abrindo-se as portas para toda a sorte de crimes.

O que observo também é que com o passar do tempo vem sendo roubada a própria ação da Justiça, que, inerte e cega, não toma qualquer atitude em face dos desmandos dos poderosos.

Penso que o “não roubarás” relaciona-se com o “farás justiça”, tão em baixa nos dias de hoje. Fazer justiça é ser justo e, especialmente crer na Justiça Divina.

Platão, em sua "A República”, procura conceituar o que é justiça… mas no importante texto, não encontramos uma definição fechada do termo. O filósofo procura trabalhar o conceito de justiça envolvendo todo o comportamento do ser humano, portanto podemos dizer que o a definição de justiça em Platão assume um caráter antropológico. Ele analisa como seria o comportamento do homem justo e do homem injusto para se chegar a descrever suas virtudes, e a tipologia das almas, afim de determinar uma postura ética que direciona o homem para a conquista da sua felicidade dentro de suas aptidões constituindo por fim um estado justo e perfeito.

E talvez o fato de um homem “roubar” ou “não roubar” significa ser ele justo ou não, tanto conforme a lei dos homens, como nos termos da lei do Criador, dependendo do que consiste o produto ou objeto do roubo. (Cor: Azul).

6. Ever min ha-chai - Não maltratar aos animais

Já o sexto princípio pode parecer um tanto estranho, no âmbito de outros princípios – bastante lógicos por sinal - que consistem, especialmente, em obrigações de não fazer.

Este princípio, de ”Ever min ha-chai”, comumente conhecido como a proibição de maltratar animais, possui uma conotação muitíssimo mais ampla e na verdade relaciona-se com um certo atavismo ou primitivismo da raça humana, que representa homens menos evoluídos, capazes de praticar atos absolutamente reprováveis diante daquilo que se espera do ser humano com grau comportamental médio.

É um princípio que merece tratamento especial e, efetivamente, mesmo parecendo esdrúxulo, tem toda uma razão de ser. Embora seja erroneamente traduzido como a proibição de maltratar animais (que é apenas o gênero da proibição), trata-se do impedimento de comer a carne de um animal, cuja vida está nele, ou seja, é proibido extrair parte de um animal – que seja para sustento ou alimentação – enquanto o ser ainda esteja vivo.

De fato, trata-se de um modo absolutamente cruel de torturar um animal, que apenas é promovido por culturas ou pessoas do mais baixo padrão, capazes das maiores atrocidades. Efetivamente, o princípio estende-se à vedação de comer ou beber sangue, elemento maior que representa a vida.

Conforme consta do Talmud, tratado de Sanhedrin (fl. 58 e segs.), quando se consome uma parte de um animal vivo, há vida, há alma nele, o que constitui-se em uma maneira ignóbil do individuo trazer para si aquilo que o “chassidismo” (pode-se dizer que o chassidismo é uma síntese de todo o pensamento místico judaico e de seus efeitos práticos na vida cotidiana. São os ensinamentos profundo místicos conhecidos pelos judeus mais eruditos, mas que podem ser transmitidos de forma compreensível para o benefício de cada um de nós em nossa vida cotidiana)  chama de alma-animal, em contraste à alma-divina que todos possuímos e que deve nos levar sempre a uma elevação espiritual.

Incorporar uma alma animal ao próprio ser, ao próprio corpo, significa rebaixar-se a um mundo de impurezas e trevas.  Ensina o “Chassidismo”, que o indivíduo é capaz de rebaixar-se a 49 graus de impureza e que, rebaixando-se a a pessoa a esses 49 níveis negativos, se infringir o princípio de não extrair parte de um animal ainda vivo, atingirá o 50o. grau de impureza, do qual, ensina a mística judaica, não existe retorno. Conta o “Midrásh”, parte da Torá não escrita – alguns de seus comentários não escritos, mas hoje já compilados e ordenados – que quando o Povo Judeu encontrava-se subjugado e escravizado nos tempos do Faraó Ramsés no Egito, tendo em vista seu desvio espiritual e as más influências que sofriam, baixaram aos 49 graus de impureza, salvando-se do abismo total, justamente pela obediência ao princípio sob comento, permitindo o Êxodo do Egito, e sua liberdade e recebimento da Torá. E, se, ao contrário, tal princípio tivesse sido afrontado, teriam rompido a barreira do tolerável, e o retorno seria impossível…

Eis um princípio complicado, mas com importante razão de ser. Sua cor identificada no arco-iris – representando a aliança com Deus – é o índigo.

7. Dinim - Estabelecer sistemas e leis de honestidade e justiça.

O sétimo princípio consiste na obrigatoriedade de instituir-se cortes e tribunais, sistemas legais, academias, além de se promover a justiça.

Há quem diga que tal princípio envolve a obrigação de não prestar falso testemunho, além de coibir-se os falsos juramentos, o que, de seu turno, significa e operacionalizar-se uma justiça de acordo com os ditames divinos, mas também eficaz, célere e acessível.

Efetivamente o homem enquanto criação de Deus deve ser justo e perfeito. Não basta ser um erudito conhecedor teórico das Leis, é necessário ter saúde física, espiritual, mental e moral, apto a aplicar, compreender, cumprir e executar as leis, já que cada um tem o seu valor individual, que estando em harmonia com a lei, exerce a Justiça. através de um sistema legal e organizacionalmente eficaz.

Efetivamente, os Três Patriarcas, Abraão, Isaac e Jacob observavam as Sete Leis Noachídicas, com adição apenas do pacto da Circuncisão e, somente 430 anos mais tarde seria dada a Torá, por meio de Moisés, o Código de Leis do Povo de Israel.

Os Princípios Noachídicos são talvez o embrião no qual se pautaram as boas condutas de todas as nações e pessoas de bem, sendo certo que cada etnia, cada nação, cada povo, cada tribo tem o direito de editar leis próprias pautadas nas suas realidades peculiares, de acordo com suas culturas e costumes.

Desta maneira, penso que, de alguma forma, através dessas palavras, em apertada síntese, pude trazer à baila algumas noções sobre esses princípios que, se respeitados, e somados às próximas postagens que me comprometi a trazer aos diletos e pacientes leitores – sobre a Transparência, sobre a Verdade, sobre a Confiança, sobre o Amor ao Próximo. sobre a Reflexão e sobre a Tolerância - contribuirão para um mundo melhor, mais civilizado, mais honesto, mais justo em busca da perfeição tal como concebida pelo grande Arquiteto do Universo.

domingo, 24 de maio de 2009

Esconder placa para fugir de multa não é crime, diz TJ-SP

Para os desembargadores da 8ª Câmara Criminal do TJ-SP (Tribunal de Justiça de São Paulo), instalar um mecanismo para esconder a placa do carro e assim fugir de multas e fiscalizações não configura crime.
Por unanimidade, eles determinaram o trancamento de uma ação penal contra um homem preso em flagrante no início de 2008 com o chamado "kit placa". Anderson Alves Simões é suplente de vereador em Mauá (SP) e sargento aposentado da Polícia Militar.
A decisão se baseou no argumento da defesa de que o dispositivo que recolhe a chapa atráves de um botão no painel do veículo não promove qualquer alteração na placa.
Portanto, o réu não poderia ser enquadrado no artigo 311 do Código Penal, que prevê pena de três a seis anos de prisão para quem "adulterar ou remarcar número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo automotor de seu componente ou equipamento".
Simões foi preso durante uma operação do Gaeco (Grupo de Atuação Especial de Repressão ao Crime Organizado), orgão do Ministério Público, que relatou que o equipamento era comercializado por R$ 5 mil na região de Mauá.
Segundo o voto da desembargadora Maria Thereza do Amaral, relatora do caso, a conduta do réu entrou no campo da atipicidade (falta de norma que especifique o crime). "Em nenhum momento constatou-se ter havido adulteração, ou seja, falsificação ou mudança, ou remarcação que significa tornar a marcar, qualquer sinal identificador do veículo em questão", disse a magistrada.
Ela também eximiu o sargento aposentado da acusação de porte ilegal de munição, já que a polícia encontrou em sua residência 47 capsulas de pistola ".40", arma de uso restrito.
Maria Thereza acolheu o argumento de que, quando o réu foi preso ainda vigorava a Medida Provisória 417/08, que dava prazo até o mês de dezembro para o registro ou entrega de armamento comprado legalmente.
Os desembargadores Poças Leitão e Luís Carlos de Souza Lourenço seguiram integralmente o voto da relatora.

terça-feira, 19 de maio de 2009

Estímulo à advocacia preventiva

Estava preparando material para uma importante palestra quando fui alertado de que não escrevo no blog há cinco dias, ou seja, desde o dia 13 de maio.

Bons são aqueles que em nossa vida que nos precavem antes dos problemas surgirem ou os que nos estimulam a produzir. O que posso fazer neste momento? Agradecer ao Criador por existirem essas pessoas em minha vida, algumas tão próximas que  chegam a entender os motivos de meu afastamento temporário do blog que, com a ajuda de vocês, meus diletos leitores, chegou a mais de 80.000 visitas.

Mas, falando em produção e prevenção, penso que é interessante pegar carona no tema e traçar alguns comentários sobre o crescimento da atividade consistente da advocacia preventiva.

Até recentemente a seccional bandeirante da OAB distribuía adesivos institucionais com os dizeres “consulte sempre um advogado”. E isso é sério, já que, como se diz no jargão popular “é muito melhor prevenir do que remediar”.

De fato, existe a previsão constitucional de que o advogado é indispensável à administração da Justiça, de sorte que, em havendo qualquer espécie de processo, em qualquer foro, juízo, instância ou tribunal, a presença e participação do advogado é obrigatória.

Mas, e no que concerne à atividade extra-judicial???

Infelizmente, o brasileiro ainda não está habituado, ou melhor, consciente, de que a atuação do advogado  é imperiosa às atividades técnico-jurídicas realizadas fora dos tribunais, mesmo quando sua presença é dispensável e, em muitos casos,, as consequências são desastrosas, cujos reparos, de seu turno também passam a ter um custo mais elevado.

De fato, a advocacia preventiva nada mais é do que uma forma eficiente de evitar que uma empresa ou uma pessoa física venha a sofrer algum tipo de prejuízo em razão de uma decisão mal pensada, de alguma conduta não prevista ou vedada pelo direito, ou da assinatura de um contrato com cláusulas prejudiciais ou abusivas.

Desta maneira, caros leitores, consultar um advogado e pedir seu auxílio antes ou durante algum negócio é muitíssimo mais sábio e salutar do que procura-lo após o problema já estar consolidado.

Aliás, como diz o ditado popular, “em rio que tem piranha, jacaré nada de costas”. O importante é prevenir no presente para que se evite problemas no futuro.

quarta-feira, 13 de maio de 2009

Lei anti-fumo de São Paulo: continua o embate

Ministra Helen Gracie do STF nega liminar contra a lei anti-fumo paulista

Há poucas horas estava eu aqui diante da telinha contando aos leitores acerca do ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade em face de lei sancionada pelo Governador José Serra  que proibe o fumo em todos os lugares públicos fechados e parcialmente fechados no Estado de São Paulo.

Acabei pagando pela boca!!!

Talvez no mesmo momento em que fazia a postagem, a ministra Ellen Gracie negou o prosseguimento no Supremo Tribunal Federal (STF) da mesma ADIN ajuizada pela Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento (Abrasel Nacional) contra a polêmica Lei, que pode ser boa para uns mas péssima para outros.

Para esclarecer o imbroglio que causei, postando a mensagem anterior informando do ajuizamento da ação e agora, em sede de liminar a negativa de seu prosseguimento, mister se faz alguns esclarecimentos.

O governo de São Paulo, a pretexto de proteger a saúde dos não-fumantes, decidiu acabar por completo com os direitos dos fumantes, colidindo com a legislação federal e municipal sobre o tema.

A Abrasel alegava que tanto a Lei Federal 9.294, de 15 de julho de 1996, quanto a Lei Municipal 13.805, de 4 de julho de 2008, já proíbem o uso de cigarros e similares em bares, restaurantes e afins, mas asseguram espaço reservado aos não-fumantes.

Com a decisão da ministra Ellen Gracie, a entidade não conseguiu a liminar que pretendia para suspender temporariamente a lei estadual que entrará em vigor no dia 7 de agosto.

O que muda com a nova lei para o fumante

Efetivamente, em termos bastante superficiais, se não houver mudança no quadro jurídico tal como se apresenta, para os fumantes, a situação será a seguinte:

1) O fumo está proibido em todos os lugares fechados, de uso coletivo, sejam eles públicos ou privados. Isso inclui bares, restaurantes, cafés, shoppings, ambientes de trabalho e áreas comuns de condomínios. É permitido fumar em casa, nas tabacarias, na rua e em cultos religiosos (caso isso faça parte do ritual).

2) A nova lei aprovada determinou o fim das áreas para fumantes dentro dos estabelecimentos fechados. Apesar disto, pode-se fumar em varandas e locais abertos dentro ou nas proximidades dos bares e restaurantes.

3) O projeto de lei define que o proprietário do estabelecimento ou do espaço pode chamar a polícia caso algum frequentador descumpra a lei. Se nenhuma providência for tomada, o proprietário pode ser multado, o estabelecimento interditado e a licença de funcionamento do local retirada. O dono do estabelecimento é responsável, pela lei, por afixar avisos sobre a proibição do fumo.

4) Se o fumante não ouvir os pedidos do proprietário do local para parar de fumar, ele pode chamar a polícia. A função principal dos policias, neste caso, é pedir que ele pare de fumar e respeite a lei. A pessoa pode ser presa apenas se desrespeitar a autoridade policial.

5) A primeira atitude que se deve tomar quando se vê alguém fumando irregularmente é chamar o proprietário do local, já que é ele quem paga pela infração. Quem deve denunciar e tomar as providências é o dono do estabelecimento. (Fonte: Agência Estado).

É isso.

Finalmente saiu!!!

g107319

Depois de algum tempo no prelo e de muita ansiedade, a competente Editora Forense lançou esta semana, livro jurídico do qual sou co-autor ao lado de ilustres mestres, integrante de coleção de Comentários ao Código Civil de 2002, sob coordenação dos insignes professores Arruda Alvim, Thereza Alvim e Alexandre Laizo Clápis, consistente do seu volume VI, que conta com 1204 páginas, das quais, tive a honra de escrever 576.

Achei engraçado que o volume pesa 1,880 kg, portanto a compra por sedex pode ficar cara (sic). O melhor, para aqueles que desejarem completar suas coleções, é ir às livrarias mesmo. E, se portarem-no no em mãos, é melhor levar um carrinho!!!!

Divido com os leitores a alegria de ver o resultado de um trabalho bastante complexo que, quiçá sirva de fonte de consulta – como aliás ocorre como outros comentários ao Código Civil dotados de seriedade – devidamente materializado.

Finalmente agradeço a todos os que têm me estimulado a seguir neste trabalho de seguir escrevendo diariamente meus textos e têm contribuido para o sucesso do blog que de uma simples brincadeira, vem se transformando em uma atividade diária, que, chova ou faça sol, exige minha presença diante da telinha, procurando contribuir, de alguma forma com a divulgação do conhecimento jurídico ou informações do mundo do direito que penso ser interessantes ou de boa valia aos amigos.

A vocês, meus diletos amigos e leitores, fica o agradecimento e abraço.

terça-feira, 12 de maio de 2009

Filosofando sobre a boa-fé

Quando ainda estão frios os bancos acadêmicos, uma das primeiras noções que nossos mestres nos vêm ensinar e transmitir reside no que vem a ser essa conhecida "boa-fé".

Não somente no sentido jurídico, que pode ter desdobramentos nos mais diversos campos do direito, e nas suas concepções, de boa-fé objetiva, subjetiva, etc.

Mas procuram nos ensinar o que é boa-fé, figura importante que nos deve nortear nas estradas da vida... penso que a boa-fé, no seu sentido maos amplo é aquilo que norteia nossas relações com a verdade, com aquilo que é certo.

Falta-me uma palavra aqui para designar, entre todas essas virtudes, a que rege nossas relações com a verdade. Pensei primeiro em sinceridade, depois em veracidade ou veridicidade (que seria melhor, mas que o uso não abonou), antes de pensar, por um tempo, em autenticidade… Decidi-me finalmente por boa-fé, sem desconhecer que essa opção pode exceder o uso comum da palavra. Mas é boa-fé, por não ter encontrado palavra melhor.

O que é a boa-fé? É um fato, que é psicológico, e uma virtude, que é moral. Como fato, é a conformidade dos atos e das palavras com a vida interior, ou desta consigo mesma. Como virtude, é o amor ou o respeito à verdade, e a única fé que vale.

Virtude aletheiogal, porque tem a própria vontade como objeto.

Não, claro, que a boa-fé valha como certeza, nem mesmo como verdade (ela exclui a mentira, não o erro), mas que o homem de boa-fé tanto diz o que acredita, mesmo que esteja enganado, como acredita no que diz. É por isso que a boa-fé é uma fé, no duplo sentido do termo, isto é, uma crença ao mesmo tempo em que uma fidelidade. É crença fiel, e fidelidade no que se crê. Pelo menos enquanto se crê que seja verdade. Vimos, a propósito da fidelidade, que ela devia ser fiel antes de tudo ao verdadeiro: isso define muito bem a boa-fé.

Ser de boa-fé não é sempre dizer a verdade, pois podemos nos enganar, mas é pelo menos dizer a verdade sobre o que cremos, e essa verdade, ainda que a crença seja falsa, nem por isso seria menos verdadeira. É o que se chama também de sinceridade (ou veracidade, ou franqueza), e o contrário da mentira, da hipocrisia, da duplicidade, em suma, de todas as formas, privadas ou públicas, da má-fé. Há mais, porém, na boa-fé do que na sinceridade – em todo caso é uma distinção que proponho. Ser sincero é não mentir a outrem; ser de boa-fé é não mentir nem ao outro nem a si.

A solidão de Robinson, em sua ilha, dispensava-o de ser sincero (pelo menos até a chegada de Sexta-feira) e até tornava essa virtude sem objeto. Nem por isso a boa-fé deixava de ser necessária, em todo caso louvável e devida. A quem? A si, e isso basta.

A boa-fé é uma sinceridade ao mesmo tempo transitiva e reflexiva. Ela rege, ou deveria reger, nossas relações tanto com outrem como conosco mesmos. Ela quer, entre os homens como dentro de cada um deles, o máximo de verdade possível, de autenticidade possível, e o mínimo, em conseqüência, de artifícios ou dissimulações.

Não há sinceridade absoluta, mas tampouco há amor ou justiça absolutos: isso não nos impede de tender a elas, de nos esforçar para alcançá-las, de às vezes nos aproximarmos delas um pouco… A boa-fé é esse esforço, e esse esforço já é uma virtude. Virtude intelectual, se quisermos, pois refere-se à verdade, mas que põe em jogo (já que tudo é verdadeiro, até nossos erros, que são verdadeiramente errados, até nossas ilusões, que são verdadeiramente ilusórias) a totalidade de um indivíduo, corpo e alma, sensatez e loucura. É a virtude de Montaigne e sua primeira palavra: “É este um livro de boa-fé, leitor…” É também, ou deveria ser, a virtude por excelência dos intelectuais em geral e dos filósofos em particular. Os que dela carecem em excesso, ou que se pretendem livres dela, não são mais dignos desses nomes que os lisonjeiam e que eles desacreditam.

O pensamento não é apenas um ofício, nem uma diversão. É uma exigência: exigência humana, e talvez a primeira virtude da espécie. Não foi suficientemente notado que a invenção da linguagem não cria em si mesma nenhuma verdade (pois todas elas são eternas), mas traz isto, que é novo: a possibilidade, não apenas da astúcia ou do logro, como nos animais, mas da mentira. Homo loquax: homo mendax. O homem é um animal que pode mentir, e que mente. É o que torna a boa-fé logicamente possível, e moralmente necessária.

Dir-se-á que a boa-fé não prova nada; estou de acordo.

Quantos canalhas sinceros, quantos horrores consumados de boa-fé? E, muitas vezes, o que há de menos hipócrita que um fanático? Os tartufos são legião, porém menos numerosos talvez, e menos perigosos, que os savonarolas e seus discípulos.

Um nazista de boa-fé é um nazista: de que adianta sua sinceridade? Um canalha autêntico é um canalha: de que adianta sua autenticidade? Como a fidelidade ou a coragem, a boa-fé tampouco é uma virtude suficiente ou completa. Ela não substitui a justiça, nem a generosidade, nem o amor. Mas que seria uma justiça de má-fé? Que seriam um amor ou uma generosidade de má-fé? Já não seriam justiça, nem amor, nem generosidade, a não ser que corrompidos à força de hipocrisia, de cegueira, de mentira. Nenhuma virtude é verdadeira, ou não é verdadeiramente virtuosa sem essa virtude de verdade.

Virtude sem boa-fé é má-fé, não é virtude.

“A sinceridade”, dizia La Rochefoucauld, “é uma abertura de coração que nos mostra tais como somos; é um amor à verdade, uma repugnância a se disfarçar, um desejo de reparar seus defeitos e até de diminuí-los, pelo mérito de confessá-los.” É a recusa de enganar, de dissimular, de enfeitar, recusa que às vezes não passa, ela mesma, de um artifício, de uma sedução como outra qualquer, mas nem sempre, o que mesmo

La Rochefoucauld admite, pela qual o amor à verdade se distingue do amor-próprio, que freqüentemente engana, por certo, mas que às vezes ele supera. Trata-se de amar a verdade mais que a si mesmo. A boa-fé, como todas as virtudes, é o contrário do narcisismo, do egoísmo cego, da submissão de si a si mesmo. É por intermédio disso que ela tem a ver com a generosidade, a humildade, a coragem, a justiça…

Justiça nos contratos e nas trocas (enganar o comprador de um bem que vendemos, por exemplo não o avisando sobre determinado defeito oculto é agir de má-fé, é ser injusto), coragem de pensar e de dizer, humildade diante do verdadeiro, generosidade diante do outro… A verdade não pertence ao eu: é o eu que pertence a ela, ou que ela contém, e que ela permeia, e que ela dissolve. O eu é sempre mentiroso, sempre ilusório, sempre mau. A boa-fé liberta-se dele, e é por isso que ela é boa.

Deve-se dizer tudo, então? Claro que não, pois não é possível. Falta tempo, e a decência o impede, a doçura o impede.

Sinceridade não é exibicionismo. Sinceridade não é selvageria. Temos o direito de nos calar, e até devemos fazê-lo com freqüência. A boa-fé não proíbe o silêncio mas sim a mentira (ou o silêncio apenas quando mentiroso), e ainda assim nem sempre: voltaremos a isso. Veracidade não é patetice.

Em todo caso, a verdade é “a primeira e fundamental parte da virtude”, como dizia Montaigne, que condiciona todas as outras e não é condicionada, em seu princípio, por nenhuma. A virtude não precisa ser generosa, suscetível de amor ou justa para ser verdadeira, nem para valer, nem para ser devida, ao passo que amor, generosidade ou justiça só são virtudes se antes de tudo forem verdadeiras (se forem verdadeiramente o que parecem ser), portanto se agirem de boa-fé. A verdade não obedece, nem mesmo à justiça, nem mesmo ao amor, a verdade não serve, nem compensa, nem consola. É por isso que, continua Montaigne, “é necessário amá-la por ela mesma”.

Não há boa-fé de outro modo: “Aquele que diz a verdade porque é obrigado e porque ela serve, e que não teme dizer mentira, quando não importa a ninguém, não é suficientemente verdadeiro.” Não dizer tudo, pois, mas dizer – salvo dever superior – apenas o verdadeiro, ou o que se pensa ser verdadeiro. Há lugar aqui para uma espécie de casuística, no bom sentido do termo, que não enganará os que são de boa-fé.

O que é a casuística? É o estudo dos casos de consciência, em outras palavras, das dificuldades morais que resultam, ou podem resultar, da aplicação de uma regra geral (por exemplo: “Não se deve mentir”) a situações singulares, muitas vezes mais ricas ou mais equívocas do que a própria regra, que nem por isso deixa de ser regra. A regra é bem enunciada por Montaigne, e é uma regra de boa-fé: “Nem sempre se deve dizer tudo, pois seria tolice; mas o que se diz, é preciso que seja tal como pensamos, senão é maldade.” Voltaremos a falar das exceções, para a regra que supõem e que não poderiam anular.

A boa-fé é essa virtude que faz da verdade um valor (isto é, já que não há valor em si, um objeto de amor, de respeito, de vontade…) e a ela se submete. Fidelidade antes de tudo ao verdadeiro, sem o que qualquer fidelidade não passa de hipocrisia. Amor à verdade, antes de tudo, sem o que todo amor não passa de ilusão ou de mentira. A boa-fé é essa fidelidade, a boa-fé é esse amor, em espírito e em ato. Digamos melhor: a boa-fé é o amor à verdade, na medida em que esse amor comanda nossos atos, nossas palavras, até mesmo nossos pensamentos. É a virtude dos verídicos.

O que é um homem verídico? É aquele, explicava Aristóteles, que “ama a verdade” e que por isso recusa a mentira, tanto por excesso como por falta, tanto por fabulação como por omissão. Ele se mantém “num meio-termo”, entre gabolice e dissimulação, entre fanfarronice e segredo, entre falsa glória e falsa modéstia. É “um homem sem meandros, sincero ao mesmo tempo em sua vida e em suas palavras, e que reconhece a existência de suas qualidades próprias, sem nada acrescentar a elas e sem nada delas subtrair.” Uma virtude?

Claro: “Em si mesma, a falsidade é coisa baixa e repreensível, e a sinceridade coisa nobre e digna de elogio.” Felizes gregos, nobres gregos, para quem essa evidência não era nem superada nem superável! Se bem que… Eles também tinham seus sofistas, como nós temos os nossos, que essa ingenuidade, como eles dizem, fará sorrir. Pior para eles. O que vale um pensamento, a não ser pela verdade que contém ou busca?

Chamo de sofística qualquer pensamento que se submete a outra coisa que não a verdade, ou que submete a verdade a outra coisa que não ela mesma. A filosofia é seu contrário na teoria, como a boa-fé o é na prática. Trata-se de viver e de pensar, tanto quanto possível, em verdade, ainda que à custa da angústia, da desilusão ou da infelicidade. Fidelidade ao verdadeiro, antes de tudo: mais vale uma verdadeira tristeza do que uma falsa alegria.

Que a boa-fé tenha sobretudo de haver-se com a gabolice, pois resiste a ela, foi o que Aristóteles percebeu muito bem e que confirma sua oposição ao narcisismo ou ao amor-próprio. O amor a si? Não, é claro, já que o verídico é amável, já que o amor a si é um dever, já que seria mentir, simular, para consigo mesmo, uma impossível indiferença. Mas o homem verídico se ama como é, como se conhece, e não como gostaria de parecer ou de ser visto. É o que distingue o amor a si do amor-próprio, ou a magnanimidade, como diz Aristóteles, da vaidade. O homem magnânimo “preocupa-se mais com a verdade do que com a opinião pública, fale e age abertamente, pois o pouco caso que faz dos outros lhe permite exprimir-se com franqueza. É por isso que ele gosta de dizer a verdade, salvo nas ocasiões em que emprega a ironia, quando se dirige à massa.” Dir-se-á que a essa magnanimidade falta caridade, o que é verdade; mas não por causa da veracidade que ela comporta. Mais vale uma verdadeira grandeza do que uma falsa humildade. E também é verdade que ela se preocupa demais com a honra; mas nunca à custa da mentira. Mais vale uma verdadeira altivez do que uma falsa glória.

O verídico submete-se à norma da idéia verdadeira dada, como diria Spinoza, ou possível, como eu acrescentaria: ele diz o que sabe ou crê ser verdadeiro, nunca o que sabe ou o que crê ser falso. A boa-fé exclui então toda mentira? Parece que sim, e quase por definição: como se mentiria de boa-fé? Mentir supõe que se conheça a verdade, ou que se creia conhecê-la, e que se diga deliberadamente outra coisa que não o que se sabe ou o que se crê. É isso que a boa-fé proíbe, ou recusa. Ser de boa-fé é dizer o que se pensa ser verdadeiro: é ser fiel (em palavras ou atos) à sua crença, é submeter-se à verdade do que se é ou se pensa. Toda mentira seria, pois, de má-fé, e por isso condenável.

Esse rigorismo, que a meu ver é dificilmente sustentável, parece, no entanto, assumido por Spinoza e Kant. Tal encontro entre essas duas sumidades merece ao menos um exame.

“O homem livre nunca age como enganador”, escreve Spinoza, “mas sempre de boa-fé.” De fato, o homem livre é aquele que só se submete à razão, que é universal: se ela autorizasse a mentira, ela sempre a autorizaria, e qualquer sociedade humana seria impossível. Muito bem. Mas se for, para tal indivíduo, sob risco de sua própria vida? Isso não altera nada, responde tranqüilamente Spinoza, pois a razão, sendo a mesma em todos, não poderia depender dos interesses, mesmo que vitais, de cada um.

No Direito, adota-se todas essas lições, talvez de forma um pouco mais pragmática... Mas vale a reflexão.

No Direito, o princípio da boa fé se traduz no interesse social da segurança das relações jurídicas onde as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas.

Em sentido amplo a boa fé é o conceito essencialmente ético definido pela consciência de não prejudicar outrém em seus direitos, já em sentido estrito, é a mesma consciência de não lesar outrém com base no erro ou ignorância. O princípio da boa-fé, que já vem consagrado em nosso sistema de longa data, veio muito bem posto no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, positivado em seus artigos 4º, inciso III e 51, inciso IV, e que cria três deveres principais: - a lealdade; - a colaboração, que é basicamente o bem de informar o “candidato” a contratante sobre o conteúdo do contrato; - e o de não abusar, ou até mesmo, de preocupar-se com a outra parte (dever de proteção).

Aliás, como bem preleciona Clóvis V. do Couto e Silva: "Os deveres resultantes do princípio da boa fé são denominados de deveres secundários, anexos ou instrumentais (...). A boa-fé dá o critério para a valoração judicial, não a solução prévia. Num sistema jurídico sem lacunas, a função do juiz resume-se em elaborar mecanicamente as soluções, esvaziando-se o direito de conteúdo vital. Num sistema jurídico concebido, não como uma Geschlossenheit, como um mundo fechado, mas sim como algo com aberturas por onde penetram os princípios gerais que o vivificam, não se poderá chegar a uma solução concreta apenas por processo dedutivo ou lógico matemático. Com a aplicação do princípio da boa fé, outros princípios havidos como absolutos serão relativados, flexibilizados, no contato com a regra ética”.

Em sede de direito de relações de consumo, a boa-fé não se esgota em tais definições, vindo ainda esculpida em forma de Cláusula Geral de Boa-Fé, esta estabelecida no artigo 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor, como a condição regedora de um contrato que pode inquinar sua invalidação uma vez desrespeitada. Caracteriza-se pois, na obediência às regras de conduta que devem ter as partes contratantes, segundo os padrões exigíveis de crença objetiva de comportamentos idealizados. Rui Rosado de Aguiar Júnior, Ministro do Superior Tribunal de Justiça, a propósito da aplicação da cláusula geral da boa-fé, diz que as pessoas devem comportar-se segundo a boa-fé, antes e durante o desenvolvimento das relações contratuais. Esse dever, para ele, projeta-se na direção em que se diversificam todas as relações jurídicas: direitos e deveres. Os direitos devem exercitar-se de boa-fé; as obrigações têm de cumprir-se de boa-fé.

Como bem Nelson Nery Junior em Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 5ª Ed., FORENSE UNIVERSITÁRIA, Pág. 410/411 ensina: "O Código adotou, implicitamente, a cláusula geral de boa-fé, que deve reputar-se inserida e existente em todas as relações jurídicas de consumo, ainda que não inscrita expressamente no instrumento contratual. O princípio é praticamente universal e consta dos mais importantes sistemas legislativos ocidentais, em leis e normas de proteção do consumidor. É o caso, por exemplo, do § 9º da AGB-Gesetz alemã, já referida; do art. 16 do Decreto-Lei português nº 446/85;do art. 10, 1, c, da lei espanhola de proteção ao consumidor (Ley nº 20/1984, de 19 de julho). Cumpre ao magistrado pesquisar se as partes agiram com boa-fé para conclusão do negócio jurídico de consumo, a fim de verificar se a cláusula sob exame é ou não válida à luz do preceito legal sob comentário. A utilização da equidade, como técnica de julgamento no processo civil, é circunscrita nos casos autorizados por lei, segundo dispõe o art. 127 do CPC. A norma aqui analisada dá ao juiz a possibilidade de valoração da cláusula contratual, a fim de verificar se é ou não contrária à equidade e boa-fé. O juiz não julgará por equidade, mas dirá o que está de acordo com a equidade do contrato sob seu exame.”

Em função disto cabe se esclarecer que a boa-fé poderá ser subjetiva e boa-fé objetiva. Boa-fé subjetiva é a falsa convicção acerca de uma situação pela qual o detentor do direito acredita na sua legitimidade porque desconhece a verdadeira situação.

É portanto a crença interna de confiança, ou seja, em seu íntimo os sujeitos de uma relação jurídica devem pretender agir lealmente, sem visar prejudicar a outra parte. Tem profunda relação com a própria motivação da conduta sob a presunção de que o sujeito ignora o vício ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa, como no Direito das Coisas.

Nela há uma convicção da legalidade ou validade do ato que se pratica, levando a pessoa a crer ser titular de um direito que somente existe na aparência.

Como é conhecido, nosso Código Civil tutela a aparência em diversos momentos, para lhe dar validade e produzir efeitos jurídicos. Mesmo presente o erro do que crê na aparência, o ordenamento, atendendo à conveniência de imprimir segurança e celeridade ao comércio jurídico e à necessidade de dispensar proteção aos interesses legítimos, reconhece como válidos os atos desse modo praticados e efeitos jurídicos lhes atribui. O erro, destarte, é eliminado por força de lei e a vontade de quem assim errou é preservada, não mediante a anulação do ato como sucede com os casos comuns do erro-vício, mas mediante o reconhecimento da eficácia das declarações que do mesmo ato formam o conteúdo. Mas a proteção da boa-fé não deve ser confundida com a tutela da aparência, pois, embora para essa última seja invocada a boa-fé, ela exige, além dela, outros requisitos, vejamos: a) uma situação de fato induzidora do erro; b) que o erro seja escusável; c) que o direito ou o que se apresenta como seu titular pareça verdadeiro; d) que a situação de fato corresponda a uma normalidade aparente ou ao trato habitual dos negócios; e) que o verdadeiro titular do direito, por culpa ou dolo, tenha descuidado da conservação de seu direito, bem como, não tenha alertado suficientemente a terceiros sobre a verdadeira situação, possibilitando assim o erro de quem acreditou na aparência; f) que seja uma demonstração da real necessidade de se proteger a segurança dos atos jurídicos, da eqüidade e da fé pública.

Debate-se seja a boa-fé subjetiva um estado psicológico ou um estado ético, predominando o entendimento de que trata-se do segundo.

No estado psicológico de boa-fé, alguém ignora a real situação que tem diante de si. Basta que a ignorância, para tanto, seja desculpável.

No estado ético de boa-fé por sua vez, alguém tem a convicção de que pratica um ato legítimo e acredita sinceramente que ele não acarreta prejuízo a outrem. Mas erra a respeito disso, devendo seu erro ser, no mínimo, desculpável. Impõe-se uma valoração moral da conduta social do indivíduo no qual se presume a boa-fé. Para dela beneficiar-se, deve ter agido com diligência e cautela. A verificação da boa-fé, nesse caso, tem por parâmetro o cuidado que o comum das pessoas tem no trato dos negócios, salvo quando tratar-se de um especialista, que nesse caso terá por parâmetro o comportamento comum de um outro especialista. Dessa forma, ainda que o erro ou a ignorância seja meramente culposa, ter-se-á pela má-fé.

Já a Boa-Fé Objetiva, também denominada boa-fé lealdade, apresenta-se como definidora de regras de conduta. Em nome da estabilidade e da segurança dos negócios jurídicos, bem como, para a tutela das legítimas expectativas daqueles que contraem direitos e obrigações, a boa-fé objetiva impõe comportamentos socialmente recomendados: fidelidade, honestidade, lealdade, cuidado, cooperação, etc. Tutela-se, portanto, aqueles que numa relação jurídica acreditam que a outra parte procederá conforme os padrões de conduta exigíveis.

A boa-fé objetiva diz respeito à regra de conduta dos indivíduos nas relações jurídicas obrigacionais. Essa regra de conduta recai no comportamento de uma parte em relação a outra. É sinônimo de confiança. As partes devem agir na exata medida do comportamento esperado. É relação reflexiva entre as partes conforme podemos observar a partir dos artigos que a contemplam. É portanto, a clara e coerente interpretação dos contratos que ocasione a honradez das obrigações, a honradez objetiva, a lealdade, honestidade ou probidade. Pode ser considerada um princípio geral de direito, não expresso no Código Civil, mas incorporado ao direito brasileiro como um todo, por força do artigo 4º da Lei de Introdução do Código Civil e ao Direito do Consumidor, pelo artigo 4º, inciso III, do respectivo Código. Segundo a consumerista Cláudia Lima Marques, o Código de Defesa do Consumidor impõe, para as relações de consumo, um patamar mínimo de boa-fé objetiva. Boa-fé significa um nível mínimo e objetivo de cuidados, de respeito e de tratamento leal com o consumidor e seus dependentes. Tal patamar de lealdade, cooperação, informação e cuidados com o patrimônio e a pessoa do consumidor é imposto por norma legal, tendo em vista a aversão do direito aos abusos praticados pelo contratante mais forte, o fornecedor, com base na liberdade contratual, assegurada pelo princípio da autonomia privada.

Enfim, seja na seara da filosofia, no âmbito da concepção básica da boa fé, ou em sua concepção jurídica, o importante é ser leal, transparente, ter compromisso com o que é certo, com a verdade, não pretender lesar o próximo. Certamente, atendendo-se a esses princípios, o mundo seria melhor.

Lei antifumo de São Paulo é questionada no Supremo

 

A lei ainda não está em vigor, mas uma ação já questiona a constitucionalidade do dispositivo no STF (Supremo Tribunal Federal). A Abrasel (Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento) ajuizou uma Adin (ação direta de inconstitucionalidade) contra a lei antifumo de São Paulo, sancionada pelo governador José Serra no último dia 7 de maio.

De acordo com a entidade, o governo, com o pretexto de proteger a saúde dos na fumantes, acabou por completo com os direitos dos fumantes, colidindo com a legislação federal e municipal sobre o tema.

A Abrasel, segundo informa a assessoria do STF, afirma que tanto a Lei Federal 9.294, de 15 de julho de 1996, quanto a Lei Municipal 13.805, de 4 de julho de 2008, já proíbem o uso de cigarros e similares em bares, restaurantes e afins, mas asseguram espaço reservado aos não fumantes. Ou seja, proíbe o fumo em tais lugares, mas garante a existência dos chamados “fumódromos” para aqueles que têm o hábito de fumar.

“Já há legislação, tanto geral como local, para garantir a saúde dos não-fumantes, sem incorrer na inconstitucionalidade de extinguir totalmente o direito individual dos fumantes ao livre uso de cigarros e similares”, defende.

De acordo com a entidade, a lei em questão promove verdadeira perseguição aos fumantes, já que, ao proibir a existência dos “fumódromos”, pretende vedar que se fume em qualquer lugar, o que significa adotar indiretamente uma proibição geral de fumar.

A entidade aponta inconstitucionalidade no fato de que a lei paulista extrapolou os limites da competência legislativa concorrente ao estabelecer regras contrárias à legislação federal em vigor.

A Abrasel indica ainda que os estabelecimentos terão dúvidas sobre a obediência à legislação federal e municipal sobre o assunto. Para a associação, o conflito de competência é inevitável e deve ser resolvido em prol das legislações federal e municipal. “Na longínqua hipótese de ser mantida a Lei Estadual 13.541/09, deve ela se limitar aos municípios paulistas que não possuem sua própria legislação local”, afirma.

Além disso, a ação aponta vícios de constitucionalidade na violação ao princípio da liberdade individual dos fumantes, já que o cigarro é um produto lícito, e ao princípio da livre iniciativa, que garante o desenvolvimento de atividades empresariais, incluído o direito de comercializar produtos lícitos e manter a oferta de espaços nos quais seja possível o consumo desses produtos.

Penso que, sem falar nos argumentos já dispendidos, a lei por último editada de fato é inconstitucional, eis que de certa forma, afronta certas liberdades individuais, bem como o princípio fundamental da propriedade privada, tanto que vem sendo alardeado que poderá haver fiscalização anti-fumo inclusive nos salões de festas dos prédios residenciais.

Tenho a plena convicção de que o Estado tem a obrigação de proteger o cidadão, mas de jamais persegui-lo.

Agora é aguardar para ver o deslinde da questão diante de nossa mais alta Corte.

Ministério Público investiga SPC e Serasa

Promotor quer saber se gestores de listas de inadimplentes avisam pessoas que estão prestes a ter seu nome sujo, e se dão a elas direito de se justificar

O Ministério Público de São Paulo está questionando a forma como as pessoas são incluídas nos cadastros de inadimplentes das instituições de proteção ao crédito, como a Serasa e o SCPC, da Associação Comercial de São Paulo (ACSP). O promotor de Justiça do Consumidor, João Lopes Guimarães, instaurou inquérito para investigar se as pessoas que entram para os cadastros são realmente avisadas antes da inclusão e, principalmente, se têm chances de se defender.


Ele toma como base ação de indenização movida por cliente de uma operadora de celular que teve serviços contratados por outras pessoas em seu nome, e por isso ficou com o nome sujo. Seu argumento é de que "a generalização do uso desses cadastros por fornecedores criou para os consumidores uma situação de risco inadmissível", isso porque que os responsáveis pelos bancos de dados "muitas vezes negam-lhe a possibilidade de contestação da informação sobre débitos encaminhada por terceiros".

Pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), as entidades de proteção ao crédito são responsáveis por notificar por meio de carta quem tem algum débito reclamado por uma empresa. A partir do recebimento da carta, a pessoa tem dez dias para apresentar suas justificativas ou sanar a dívida, evitando assim entrar na lista. Uma súmula do Superior Tribunal de Justiça (STJ), datada de agosto de 2008, reforça a responsabilidade das instituições

Segundo o economista chefe da Associação Comercial de São Paulo (ACSP), o CDC está sendo seguido à risca. "Desde que ele foi criado, nos enquadramos e comunicamos todos os que forem reclamados", afirma ele. Os casos de não recebimento do comunicado, diz, devem-se a problemas cadastrais, como a mudança de endereço sem aviso. No caso das fraudes, quando o endereço é falso e o consumidor nunca recebe a notificação, é mais difícil resolver. "Aí resolvemos depois, com provas documentais de que o débito é indevido", diz.

A Serasa, em nota, afirmou também respeitar o CDC, dando 10 dias para a manifestação, e acrescenta que envia cerca de 8 milhões dessas cartas por mês.

Danos morais

De fato, a necessidade da súmula do STJ demonstra que o CDC não vinha sendo cumprido à risca, já que o número de demandas que envolve a falta de aviso anterior à inclusão do devedor no cadastro de inadimplentes é imenso. Ou seja, a ausência da tal comunicação gerou um número tal de processos que ensejou a edição da súmula. Por outro lado, segundo o promotor Guimarães, nos arquivos do Tribunal de Justiça de São Paulo a palavra "Serasa" aparece 49.958 vezes.

Nestas hipóteses, em que a carta de alerta anterior à inclusão nunca é recebida, o recomendável é que o consumidor lesado processe o credor por danos  morais, que, inclusive é solidário ao gestor do cadastro. Neste caso, como aliás preconiza o próprio CDC, a solidariedade dos fornecedores é presumida, sendo ambos respoonsáveis, o que  foi inclusive corroborado pelo teor da súmula editada.

Ora, tanto nos casos em que o débito realmente foi contraído pelo consumidor, mas em que ele não foi avisado da inclusão de seu nome no cadastro, quanto no caso das inclusões equivocadas, o consumidor deve registrar reclamação contra o credor no Procon de sua cidade, para desencorajar as falhas. Certamente os órgãos de proteção ao crédito assim como as empresas terão mais cautela. (Fonte: Idec).

PRF é condenado num caso de dupla prevaricação

Policial vai a prostíbulo em veículo oficial

O juiz federal Wesley Schneider Collyer, de São Miguel do Oste (SC), condenou um policial rodoviário federal ao pagamento de multa de R$ 5 mil, ao julgar ação por improbidade em que o servidor é acusado de utilizar viatura oficial para ir a uma casa de prostituição no horário de trabalho.

Na sentença, o magistrado afirmou: "No caso concreto, o réu não obteve nenhum proveito patrimonial, tampouco houve dano a ser ressarcido à Administração. Considero, em um caso como este, desproporcional a aplicação das penas de perda da função pública, de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, sendo suficiente para a penalização da conduta a aplicação da multa civil. Como a multa pode ser em até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, e diante da cópia do contracheque de fl. 217, considero adequado o valor proposto pelo Ministério Público Federal, motivo pelo qual arbitro o valor da multa em R$ 5.000,00 (cinco mil reais)".

Eis a nota divulgada pela Assessoria de Comunicação da Procuradoria da República de Santa Catarina:

“O Ministério Público Federal em Santa Catarina conseguiu obter na Justiça a condenação de um policial rodoviário federal, ao pagamento de multa, em ação de responsabilidade civil por improbidade administrativa. Conforme a procuradora da República em São Miguel do Oeste, Maria Rezende Capucci, autora da ação, o policial utilizou viatura policial para ir a uma casa de prostituição durante seu horário de serviço, "para fins particulares totalmente dissociados de sua função pública". O MP Federal classificou o ato de improbidade administrativa atentatório aos princípios da administração pública, conforme previsto no artigo 11 da Lei 8.429/92. A foto com a viatura estacionada em frente à Boate Atalaia, em SMO, foi publicada no jornal Gazeta Catarinense, em 23 de junho de 2006. Na época, o policial se defendeu dizendo que havia entrado no local para utilizar o sanitário e comprar uma água mineral. O caso foi analisado no âmbito da PRF por meio do Processo Administrativo Disciplinar, e acabou sendo arquivado. Porém, cinco testemunhas afirmaram, em juízo, terem visto o policial, fardado, dirigindo-se para o local do estabelecimento onde ficam os quartos nos quais ocorrem os encontros íntimos. O juiz Federal de SMO, Wesley Schneider Collyer, julgou procedente o pedido do MPF e condenou o réu ao pagamento de multa civil, no valor de R$ 5 mil, em favor da União. Além disso, conforme a sentença, o nome do policial será inscrito no Cadastro Nacional de Condenados por Improbidade Administrativa, criado em 2007, pelo Conselho Nacional de Justiça”.

segunda-feira, 11 de maio de 2009

Cadê os aviões????

O brasileiro é solidário por natureza.

Basta avizinhar-se alguma catástrofe, que as pessoas logo abrem seus armários e cofres, passando a contribuir em prol daqueles que, nos confins do país ou nas regiões mais longínquas sofrem com as peças pregadas pela natureza ou outros motivos de força maior.

Estava assistindo a uma notícia na televisão e verifiquei que as pessoas vêm fazendo doações consideráveis destinadas aos desabrigados pelas chuvas que vêm castigando as regiões norte e nordeste do País.

São roupas, remédios, produtos de higiene, alimentícios, insumos de toda a espécie, etc.

Voluntários advindos de todas as regiões trabalham na seleção das doações, empacotamento e encaminhamento dos volumes para embarque.

Mas, na mesma notícia fez-se um alerta: não há transporte para levar-se as doações para as regiões necessitadas!!! Nas entrevistas concedidas pelos coordenadores das campanhas, mendiga-se espaço nos bagageiros das aeronaves com o fito de levar-se pequenas partes das doaçoes para quem delas necessita.

Enquanto isso há pessoas residindo precariamente em escolas, ginásios e acampamentos improvisados, faltando-lhes condições mínimas de sobrevivência.

Pergunto: onde está o “Aerolula”??? Onde estão os  demais jatinhos e aviões à disposição dos membros do executivo, legislativo e judiciário??? Onde estão os aviões da FAB, especialmente seus cargueiros de grande porte???

Combustível??? Não deve ser problema… basta que nossos dirigentes transitem menos pelos céus às nossas custas ou ao menos façam roteiros um pouco melhor elaborados…

É vergonhoso a um país que possui uma frota aérea oficial, suplicar por transporte de doações a regiões e pessoas necessitadas à iniciativa privada. Revoltante, para não dizer nojento.

E, já que nosso exército pouco faz nesse País que não vê lá grandes guerras, poderia estar ajudando na acomodação dessa catástrofe que põe diversas regiões em estado de emergência ou de calamidade pública. Mobilizemos nossas tropas,que afinal sobrevivem às custas de nossas contribuições, no auxilio do combate a mais essa catástrofe.

Porque faço a postagem? Porque sou algum gênio? Porque percebi uma grande sacanagem?

Nada disso…

Faço a postagem porque resolvi externar de alguma forma minha revolta em razão do descaso do Estado para com cidadãos brasileiros praticamente abandonados à própria sorte enquanto os seus eleitos preocupam-se em aumentar seus salários e explicar porque tanto viajavam de avião com suas comitivas formadas de familiares, agregados, bichos de estimação e oportunistas de toda natureza. O Brasil é definitivamente um País de contrastes: Enquanto uns rezam por um avião que pode valer sua sobrevivência, outros os usam chafurdando nababescamente pelos ares do globo.

É isso.

Empresa não pode controlar idas ao banheiro

Operador de telemarketing vai receber indenização por danos morais por ter de pedir autorização para usar o banheiro. A Justiça do Trabalho condenou a empresa mineira TNL Contax a pagar R$ 6 mil por não permitir que funcionário usasse o toalete fora dos cinco minutos de pausa previstos, sob pena de repreensão verbal e escrita. A 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou Agravo de Instrumento da empresa e manteve a decisão.

De acordo com os autos, nas provas testemunhais, o supervisor da empresa confirmou o fato. Segundo o TST, a TNL ainda informou que o tempo de cinco minutos somente podia ser extrapolado se o empregado requeresse autorização antecipada ou a comunicasse posteriormente, mediante justificativa. Todas as pausas dos empregados eram registradas no sistema eletrônico. Esses motivos, descritos na decisão do Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais, levaram o relator do agravo na 2ª Turma, ministro Renato de Lacerda Paiva, a concordar com o Tribunal Regional de que a exigência patronal “é absurda, pois viola a intimidade do empregado e o expõe ao ridículo”, e revela que a empresa extrapolava o seu poder diretivo e organizacional.

O relator observou ainda que a limitação e a fiscalização, por meio de registro eletrônico, do tempo gasto pelos atendentes em suas idas ao banheiro constitui “privação desumana e degradante, agravada pelo risco dos empregados virem a apresentar problemas de saúde” pelo controle das necessidades fisiológicas. “A reparação do dano no presente caso está assegurada pelo artigos 186, 187 e 927 do novo Código Civil”, afirmou. “Não se trata de impedir a iniciativa fiscalizadora do empregador, mas de questionar a forma de controle adotada”, uma vez que o constrangimento ao empregado poderia ser evitado com a simples consulta às planilhas eletrônicas, que têm o registro de todas as pausas ocorridas durante o expediente. A decisão do relator por acompanhada pelos demais ministros da 2ª Turma do TST. (Fonte: TST).

domingo, 10 de maio de 2009

A responsabilidade civil do médico advem da atividade que exerce e não dos atos isolados que pratica

O médico presta importante serviço à sociedade com seu ofício e indubitavelmente, existe uma relação de consumo entre o médico ou clínica médica e seus pacientes. Contudo, com o aumento da demanda e a possibilidade do profissional liberal se tornar funcionário de um hospital ou uma clínica, a relação consumerista deixa de ter o médico em um de seus pólos para dar espaço ao hospital ou à clínica.

A responsabilidade civil médica é a obrigação desse profissional em reparar danos causados a outrem no exercício de seu ofício.

Há de distinguir-se a responsabilidade civil do médico, pois o Código de Defesa do Consumidor elucida que, enquanto profissional liberal a responsabilidade é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação da culpa do agente e, enquanto prestador de serviços em estabelecimentos médicos, a sua responsabilidade se insere na do estabelecimento, de forma solidária, sendo, pois, objetiva, bastando que seja demonstrado o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano experimentado.

Convém trazer à baila que o objeto do contrato médico não é a cura, considerada obrigação de resultado, mas sim a prestação dos serviços médicos com diligência e prudência, atuando dentro da melhor técnica compatível com o local e tempo do atendimento médico que realizar, se caracterizando assim como obrigação de meio.

Verificando-se a existência de qualquer dos elementos caracterizadores da culpa – negligência, imprudência e imperícia – o profissional liberal terá a seu favor a apreciação da situação em que, tendo agido diligentemente, sem a prática de qualquer ato ou adoção de conduta-meio que pudesse comprometer o resultado de seu trabalho, invariavelmente sucedeu o defeito. De outro lado, se presente qualquer dos componentes que cooperam para a culpa do fornecedor profissional liberal, como tal deverá responder pelos danos causados ao consumidor.

Não se tem considerado como culpável, o erro profissional, isto é, aquele oriundo da incerteza da arte médica, sendo ainda objeto de controvérsias científicas. Daí a justificativa para a falibilidade do profissional. Com efeito, o magistrado não deve entrar em apreciações de ordem técnica quanto aos métodos científicos que, por sua natureza, sejam passíveis de dúvidas e discussões.

Também não acarreta a responsabilidade civil do médico a iatrogenia (iatros: médico; genia: origem). A lesão iatrogênica é justamente aquela causada pelo atuar médico correto. Não existe apenas a intenção benéfica do profissional da medicina, mas um proceder certo, preciso, de acordo com as normas e princípios ditados pela ciência médica. No entanto, ainda assim, sobrevém ao paciente uma lesão em decorrência daquela forma de agir, lesão que muitas vezes pode até ser fatal.

Todo procedimento médico tem um potencial de trazer para o paciente uma complicação, por mais leve que seja. Há muitos procedimentos que causam sequelas ao paciente, mas que precisam ser realizados em razão de não haver outro tratamento possível para aquele mal.

Outra questão igualmente importante, que não acarreta em responsabilidade civil do médico, é a da chamada complicação ou intercorrência médica. Distingue-se da lesão iatrogênica, posto que esta é a causada ao paciente por um ato médico correto, realizado dentro do recomendável, sendo previsível e esperada, porém inevitável. Já a complicação ou intercorrência médica se consubstancia, como o próprio nome indica, num evento danoso, mas que decorre não de um ato médico específico, mas de uma série de fatos, tais como reação adversa do organismo da pessoa, pouca resistência imunológica etc.

Da mesma forma se tem afirmado que o erro de diagnóstico, que consiste na determinação da doença do paciente e de suas causas, não gera responsabilidade, desde que escusável em face do estado atual da ciência médica. Tal erro, hoje em dia, devido aos diversos exames clínicos que possui o médico para diagnosticar o mal do paciente, encontra campo bem restrito.

Diferente, porém, a situação quando o profissional se mostra imperito e desconhecedor da arte médica, ou demonstra falta de diligência ou de prudência em relação ao que se podia esperar de um bom profissional. Neste caso, não obstante a técnica empregada seja correta, a conduta médica é incorreta, isto é, o médico aplica mal uma técnica boa. Desponta, assim, a responsabilidade civil decorrente da violação consciente de um dever ou de uma falta objetiva do dever de cuidado, impondo ao médico a obrigação de reparar o dano causado.

Efetivamente, a doutrina tem afirmado que a responsabilidade médica empresarial, no caso de hospitais, é objetiva, indicando o parágrafo primeiro do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor como a norma sustentadora de tal entendimento. Contudo, a responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição –, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar.

Na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste contratual – vínculo estabelecido entre médico e paciente – refere-se ao emprego da melhor técnica e  diligência entre as possibilidades de que dispõe o profissional, no seu meio de atuação, para auxiliar o paciente. Portanto, não pode o médico assumir compromisso com um resultado específico, fato que leva ao entendimento de que, se ocorrer dano ao paciente, deve-se averiguar se houve culpa do profissional – teoria da responsabilidade subjetiva. No entanto, se, na ocorrência de dano impõe-se ao hospital que responda objetivamente pelos erros cometidos pelo médico, estar-se-á aceitando que o contrato firmado seja de resultado, pois se o médico não garante o resultado, o hospital garantirá. Isso leva ao seguinte absurdo: na hipótese de intervenção cirúrgica, ou o paciente sai curado ou será indenizado – daí um contrato de resultado firmado às avessas da legislação.

O cadastro que os hospitais normalmente mantêm de médicos que utilizam suas instalações para a realização de cirurgias não é suficiente para caracterizar relação de subordinação entre médico e hospital. Na verdade, tal procedimento representa um mínimo de organização empresarial.

Logo, com base nesses princípios, fica configurado que a responsabilidade civil do médico decorre da atividade que este profissional se dispõe a fazer e a forma de execução. Podendo, se for realizado um serviço diretamente ao consumidor, ser de responsabilidade subjetiva, cabendo a reparação se dar apenas quando ficar evidente a existência da culpa. E, enquanto empregado, o médico se solidariza com a empresa a qual presta seus serviços, respondendo a empresa de forma objetiva, independentemente de comprovação de culpa, bastando somente existir o dano a reparar.

Talvez a posição pareça um tanto estranha à luz do que dispõe a legislação consumerista, mas penso ser imperioso frisar que, em se tratando da atividade médica, o que se fulcra não é o ato praticado pelo profissional em sí, capaz de gerar a obrigação de indenizar, nas relações individuais ou meta individuais, mas considera toda a atividade médica, de forma geral, que, tendo em vista suas peculiaridades e em se tratando de atividade que envolve obrigações de meio e, portanto, importa em riscos de negligência, imprudênccia ou imperícia (culpa), tem em toda a sua extensao a  capacidade de gerar a responsabilidade civil daquele que exerce a atividade da medicina, seja individualmente ou sob o manto de clínica ou hospital. (Fonte: Conjur).

STJ anula pedido de indenização de juiz retirado do cinema por levar filho para ver um filme impróprio

Juiz errou ao alegar que teria a última palavra

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça acolheu recurso da United Cinemas International Brasil Ltda. (UCI) para anular pedido de indenização por danos morais concedido a um juiz e seu filho. Na ação os autores alegam que a empresa os impediu de assistir a um filme não recomendado à idade da criança. A relatora, ministra Nancy Andrighi, considerou que tal atitude revelou-se adequada ao princípio de prevenção dos interesses especiais da criança e do adolescente.

O fato ocorreu em fevereiro de 2000, quando o magistrado e seu filho foram juntos ao cinema e, após entrarem na sala, foram retirados pelos funcionários sob o argumento de que o filho não teria idade para assistir ao filme. Na época, era vigente a Portaria n. 796 de 2000 do Ministério da Justiça, que regulamentava, de forma genérica, a classificação indicativa para filmes.

A sentença, no primeiro grau, julgou procedente a ação indenizatória ajuizada pelo pai e filho, condenando a empresa ao pagamento de danos morais no valor de R$ 8 mil para cada. Posteriormente o acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) acolheu o recurso dos autores apenas para aumentar o valor dos danos morais devido ao juiz, fixado em R$ 15 mil. O tribunal carioca constatou o dano em razão da retirada de pai e filho do cinema, que se deu, segundo a defesa, de forma violenta.

A empresa, então, recorreu ao STJ alegando violação dos dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Afirma que havia motivos para acreditar, devido ao artigo 255 do estatuto, que a classificação de idade era impositiva e estabelecia punição severa, uma vez que teria agido em cumprimento do dever legal.

Em seu voto, a ministra Nancy Andrighi destacou que a classificação indicativa para filmes evita que pais e responsáveis em geral surpreendam-se ao assistir a determinado espetáculo público, expondo, involuntariamente, crianças e adolescentes à programação imprópria. “A classificação tem nítido caráter pedagógico e preventivo, não limita e nem se opõe à liberdade de educação, mas a auxilia, atuando como seu instrumento”, afirmou.

A ministra explica que, com a entrada em vigor da Portaria 1.100 de 2006, o papel da classificação ficou mais claro. A portaria esclarece que os pais, mediante autorização, podem levar suas crianças a espetáculos cuja classificação indicativa seja superior à faixa etária, desde que devidamente acompanhadas. Frisa, no entanto, que a autonomia dos pais não pode ser larga a ponto de autorizar a entrada de seus filhos em estabelecimentos cuja programação seja proibida a menores de 18 anos.

Diante disso, a relatora considerou que a conduta da empresa revelou prudência e atenção a fim de evitar potenciais danos. Ressaltou que o juiz errou ao alegar que teria a última palavra sobre o acesso do filho ao filme impróprio. “Os pais, no exercício do poder familiar, têm liberdade, ressalvados os limites legais, para conduzir a educação de seus filhos, segundo os preceitos morais, religiosos, científicos e sociais que considerem adequados”, concluiu. (Fonte: Blogdofred).

sábado, 9 de maio de 2009

A crise e o exercício da advocacia

Numa dessas noites, quando já me preparava para assistir ao Jornal Nacional, fui surpreendido com telefonema da repórter Juliana da Rádio Justiça de Brasília, indagando se estaria disposto a conceder entrevista ao vivo relativa ao tema da presente postagem.

Imediatamente respondi que sim, já que indicado para tanto pela simpática assessora de imprensa da OAB/SP, nossa querida Santamaria.

E, de fato, o tema me levou a uma reflexão. Será que a crise que vem tomando conta do mundo desde os finais do ano passado, de fato gerou, como gera reflexos no exercício da advocacia?

Respondidas no ar as questões formuladas – espero que a contento, eis que o microfone não foi cortado uma única vez (sic) – passei a analisar o fato com um pouco mais de profundidade, visando vislumbrar como vem sendo cotado o exercício de nossa profissão de uma maneira um tanto mais detalhada e até mesmo crítica.

O primeiro aspecto que passei a analisar é o relativo ao mercado de trabalho. Anualmente, são literalmente despejados no mundo da advocacia, milhares de novos profissionais, que de alguma forma são absorvidos no exercício da profissão ou ao menos em áreas correlatas. Mas pergunto: será que as condições de trabalho são melhores ou piores do que no passado?

Pergunta difícil de responder… Sei que o nível dos profissionais vem baixando vertiginosamente, tendo em vista especialmente o baixo padrão de muitos cursos de direito que vêm pipocando Brasil afora. E, pasmem! Ainda há aqueles que querem acabar com o Exame de Ordem, que, na sua essência não deixa de ser um filtro a péssimos e incompetentes profissionais que desejam exercer a profissão sem possuírem a mínima qualificação para tanto. E, mesmo assim o fazem, exercendo ilegalmente a advocacia, muitas vezes encobertos por escritórios com advogados calígrafos” que apenas firmam papéis e petições, ou simplesmente falsificando documentos básicos, numa reles prática, que vem sendo coibida com o fim de proteger cidadãos honestos, que inconscientemente contratam tais “profissionais”, cujos atos, enquanto operadores do direito, são absolutamente nulos.

Mas, de alguma maneira, além desses fatores – já gravíssimos e influentes por sinal – não há dúvidas de que a crise efetivamente afeta os novos profissionais que ingressam no mercado: os salários e benefícios são cada vez mais reduzidos; as exigências cada vez mais duras; os testes de qualificação cada vez mais complexos; enfim, para se iniciar uma carreira como advogado júnior – apenas um tanto melhor do que um ex-estagiário – é necessário reunir requisitos outrora exigidos de profissionais que já possuíssem um bom tempo de janela.

Tudo isso sem falar no número alto de bacharéis que, diante das dificuldades de encontrar empregos ligados ao exercício da advocacia propriamente dita, procuram ingressar no mercado o através de concursos. E, nem se imagine apenas concursos para ingresso na procuradoria, defensoria, Ministério Público e quiçá magisstratura… sem qualquer demérito ou crítica, muitos contentam-se com concursos para escrevente, oficial de justiça, delegado de polícia, etc.

Mas não é só no que se refere aos recém formados que se observa reflexos da crise no que concerne ao exercício da profissão. Os profissionais mais experimentados, os que já são considerados “feras” na profissão e até mesmo aqueles que são referência no mundo jurídico também sentem lá seus reflexos. Também há graves consequências bastante marcantes no âmbito das bancas de advocacia, de todos os portes, desde aquelas consideradas pequenas,até as maiores consideradas verdadeiras empresas para o exercício da profissão.

Natural que em situação de crise, a clientela, que já experimentou seus prejuízos, tenha mais “cautela” (usando-se uma expressão branda para expressar aquilo que usualmente chamamos de “mão-fechada”), na fixação de honorários ou até mesmo no que tange à provisão de valores para custeamento de despesas. Vê-se ainda um extremo cuidado antes da decisão de deflagrar-se uma demanda, em razão dos custos que enseja. De fato, as tentativas de acordo, atualmente, tomam muito mais tempo e paciência do que num passado não muito distante, bem como as condições de composição que  tem sido muito menos rígidas, tudo sem falar na grande parte de  negócios que têm apresentado a cláusula compromissória como meio mais célere e econômico para solução de conflito, tudo isto, obviamente, com uma evidente diminuição do trabalho e da atuação do advogado.

De seu turno, as bancas de advocacia, talvez pelas mesmas razões, têm buscado diminuir seus gastos, cortando despesas ou otimizando custos. E, é quase óbvio que é a força de trabalho é quem mais sente esses cortes, seja pela exigência no aumento da produtividade e faturamento, ou simplesmente em cortes nos cargos ou postos disponíveis.

Não é novidade que grandes bancas de advocacia têm dispensado profissionais, ou como se diz no jargão do mundo jurídico “têm procurado ötimizar o rendimento de suas equipes de trabalho”. E, com isso, cada vez mais, há profissionais disponíveis no mercado, alguns com larga experiência, muitos recontratados em faixas salariais e em cargos inferiores, servindo o fato para o aviltamento da profissão, eis que enquanto se contrata um profissional experiente, recém desempregado por um salário e benefícios consideravelmente inferiores aos que percebia pouco antes, o recém formado, ou acaba por ser contrataddo em condições vis, ou prepara-se para ocupar o espaço do profissional mais experiente, com um melhor custo benefício, apresentando um “tempo de utilidade” consideravelmente superior, até que um outro jovem, melhor preparado, chegando sua vez, venha a substituí-lo… puro fenômeno do capitalismo mais do que selvagem.

Quanto aos grandes nomes da advocacia, não é raro ouvir-se que a seleta clientela que se utiliza de sua assessoria, consultoria ou pareceres, têm até barganhado pelos serviços, ou no caso de advocacia de partido (aquela que é prestada em bloco, com pagamento de um fee mensal, por exemplo), muitos profissionais têm se mostrado insatisfeitos pelo excesso de trabalho, enquanto os clientes têm sempre a impressão de que “pagam demais” pelo serviço prestado, que até pouco tempo atrás fora considerado de primeiríssima qualidade e com ótimo custo-benefício.

O fato é que, através de diversas abordagens pode-se perceber que a crise vem alterando a mentalidade cliente-advogado ou até mesmo o modo de atuação dos escritórios.

Há advogados insatisfeitos. Clientes que consideram seus honorários excessivamente elevados. Bancas considerando-se oneradas com seus custos.

Enfim, surge uma nova era na qual  ou acostuma-se com um trabalho de pior qualidade; ou um trabalho de qualidade prestado por profissionais que se acostumem com honorária mais baixa ou  com bancas que diminuam seus lucros, ou com uma advocacia que efetivamente foi afetada por um fenômeno que efetivamente afetou todos ou quase todos os segmentos da economia mundial.

E, ainda há os que acreditavam que a coisa era só uma marolinha…

terça-feira, 5 de maio de 2009

Onde está o Lobo Mau?

Lobo_Mau A mídia já esta alerta: a gripe suína já está chegando ao Brasil. E vem sob forma epidêmica. Por mais que nosso Luiv Ináfio diga que é mais uma marolinha (não sei de onde tirou esta expressão, já empregada algumas vezes em circunstâncias bastante infelizes…), é assunto que enseja cuidados.

Mas quem melhor do que o Lobo Mau para cuidar da gripe trazida e encubada pelos porquinhos… Mas onde está ele?

De fato, o Lobo Mau é um personagem criado séculos atrás e ainda utilizado com frequência hoje em dia, já que encontra-se em domínio público.

O lobo fictício e mal-intencionado famoso por seu apetite e seu talento em "soprar e bufar" apareceu em histórias clássicas como Os Três Porquinhos, Pedro e o Lobo e Chapeuzinho Vermelho; no programa de televisão infantil Sesame Street; no filme de animação Deu a Louca na Chapeuzinho; nos filmes da série Shrek; etc... O personagem também foi referenciado na série de ficção científica Doctor Who.

As histórias do Lobo Mau nasceram na Europa, onde o lobo sempre foi um animal incompreendido e temido.

Mas, no nosso caso, precisamos do Lobo Mau… caso contrário a gripe suína pode nos arruinar a todos.

Aliás, não e novidade no Brasil, pessoas de bem terem que usar-se de “serviços” de bandidos para atingir seus objetivos, por mais nobres que sejam, eis que, se forem aguardar as providências estatais, poderá ser tarde demais.

É isso mesmo. Há uma administração paralela, que supre as lacunas e inercia do Estado. De repente, ficando inerte o Estado no que se refere à marolesca gripe suína teremos que nos utilizar de algum Lobo Mau especializado na matéria e que mantenha gabinete na Capital Federal.

Pode até haver um com placa na porta: “Lobo Mau Especializado em Gripe de Porquinhos”…

Nosso Lobo Mau é personagem com vasta ficha policial, “serial killer” conhecido por tantos crimes cometidos no universo das histórias infantis, ou que de alguma outra forma ocupa nosso imaginário com muitas histórias, verdadeiras ou não, muitas das quais absurdas, inverossíveis ou toscas… mas que esses lobos maus  estão aí, perambulando livremente, estão…

Na verdade, a periculosidade deste bandido não poupa ninguém desde a vovozinha, até os três porquinhos, mas espera pacientemente enquanto sobrevive não sei às custas de quem… É um verdadeiro facínora ou psicopata, figurinha carimbada, fria, violenta, calculista, ameaçadora, que é capaz de por não só a incolumidade física das pessoas em perigo, como também gerar imensos estragos patrimoniais. Na verdade é isso que interessa ao Lobo Mau.

Mas será que por haver a incredulidade do Estado no que se refere à gripe suína, algum Lobo Mau, com essas características terá que agir, em defesa dos populares, obviamente mediante a respectiva paga???

É lamentável, mas pela leviandade de nossas autoridades em enfrentar um problema seríssimo que assola o mundo, como a gripe suína, e a interpretarem como mera “marola”, sem qualquer risco à população, mais uma vez o Lobo Mau terá que desentocar-se para, de acordo com sua cartilha, resolver o problema, obviamente com os riscos e consequências de seu peculiar modo de agir e com os custos acarretados?

Penso apenas que devemos utilizar com cada vez menor frequência os Lobos Maus que surgem em nosso caminho, sejam esses lobos reais ou imaginarios…

E, que o Estado possa tomar as atutudes cabíveis e quando necessárias, excluindo do mercado este atribulado personagem a quem nos referimos apenas como Lobo-maul

Triste, muito triste.

O indivíduo fora da realidade e a perda da capacidade jurídica

Estando fora da realidade

Durante toda a história do homem, este buscou prazeres ou sensações diversas daquelas proporcionadas pelos simples elementos de seu dia-a-dia.

Alguns o fizeram com maior ou menor intensidade, outros o fizeram com maior ou menor risco ou com maior ou menor grau de periculosidade. Mas sempre houve a busca de novas sensações de corpo e espírito…

Desde os tempos bíblicos mais remotos já se falava na embriaguez pelo consumo do vinho, até os dias de hoje em que a cada dia descobre-se novas substâncias capazes de levar o indivíduo a mundos outrora desconhecidos, muitas vezes sem volta, mas que podem proporcionar “viagens fantásticas” que durando apenas segundos, diz-se trazer sensações capazes de alterar toda uma vida… ou apenas ceifa-lá.

Mas, sem dúvida alguma, são situações em que o indivíduo sai de seu estado de equilíbrio, ou como se diz no jargão popular, “sai do prumo”, capaz de praticar atos absolutamente impensáveis, tornando-se, repentinamente, um imbecil ou pateta completo, o ser mais alegre do mundo, perdendo os sentidos, o senso do ridículo, padrões comportamentais, ou até mesmo cometendo os atos mais tenebrosos, dignos de constar dos anais mais famosos da criminologia forense. Tudo sem falar dos atos absolutamente impensáveis praticados por aqueles que, por trás do consumo de substâncias até legais, ou que por outras técnicas são levados a alguma espécie de transe individual ou coletivo, escondem-se da verdade, tentando apenas enxergar a vida com lentes floridas, imaginando-se seres perfeitos e cujas atitudes são sempre as certas e escorreitas, numa verdade própria e distorcida.

Em suma, há pessoas de todos os tipos, que, de um momento para outro, levados a uma situação em que seus pés são literalmente tirados do chão, perdem a conexão com o mundo real, passando a ter características absolutamente diversas daquilo que são e, voltando ao seu estado natural, quando conseguem, negam veementemente seu estado “de êxtase”. Como que num passe de mágica, passam de um mundo de sua verdade a um mundo de verdade real.

E coitados daqueles que jamais conseguem voltar à verdade real: esses já são doentes crônicos que merecem tratamentos específicos, desde a seara psicológica, até psiquiátrico-química, quando, antes de serem acudidos não encontram a loucura ou a morte.

Efetivamente, não podemos negar essa realidade. Lidamos diariamente com pessoas que, de alguma forma, têm suas “viagens”. Não sempre pelo consumo de drogas fortes proibidas. Mas por um copo de vinho, um tranqüilizante, ou apenas por estar envolvido em alguma crença que lhe possa levar a um estado de êxtase tal em que, de repente, sofra influências em que perca o seu referencial de vida usual.

Em muitos casos essas pessoas podem até ser consideradas doentes físicos e mentais diante de sua obsessão e compulsão que atua em em todas as áreas (física, mental e espiritual) do indivíduo. De fato, a própria medicina moderna preconiza que a dependência é uma doença crônica, progressiva, incurável e  fatal. Progride mesmo quando o dependente não está em suas “viagens”. Na maioria dos casos, como um diabético, o dependente/adicto em recuperação consegue apenas estacionar a doença, nunca cura-lá. Aqueles que não conseguem estacionar a doença, morrem e matam em consequência dela  – acidentes de carro, suicídios, assassinatos, HIV, hepatite, etc.. Quem não morre tem outros destinos: prisões ou o hospício (nas famílias mais abastadas, chamadas casas de repouso ou de recuperação), infelizmente.

Neste sentido, passei a fazer conjecturas se, essas pessoas - ao ter essas “viagens”, surtos, ou muitas vezes até mesmo manifestações esquizofrênicas, de forma mais evidente, disfarçada ou totalmente oculta -perdendo de todo o contato com a verdade realista, mantém ou não sua capacidade jurídica, sendo, portanto aptos a praticar os atos da vida civil? E, se a capacidade existe, mesmo nos momentos de calma, já que a doença pode estar adormecida, latente?

Será que uma mãe que seja consumidora contumaz de entorpecentes, álcool, tranqüilizantes, tenha repentes de transe, etc.., seja a pessoa ideal para manter a guarda de um filho?

Será que é salutar a uma criança conviver com um pai sempre ébrio?

Será que uma família pode permitir que seu cabeça, com sintomas evidentes de esquizofrenia, siga determinando o rumo dos seus negócios?

Será que pessoas que entram em transes coletivos, que os levam a praticar atos até mesmo vedados por lei, podem alegar excludentes de responsabilidade quando praticam algum crime?

São apenas poucas perguntas exemplificativas que trago à baila no sentido de deixar aberta a questão fulcral desta postagem: aquele que consome substâncias entorpecentes ou similares, ou que entre num transe tal, que o fazem perder a noção da realidade, mantém sua capacidade jurídica???

Da capacidade jurídica

Desta forma, para a resposta à questão formulada, preliminarmente, é necessário que se trace alguns comentários, breves por sinal acerca da doutrina da Capacidade Jurídica e sua contextualização na legislação de regência.

Os sujeitos de direito são os entes suscetíveis de serem titulares de direito e obrigações, de serem titulares de relações jurídicas. São sujeitos de direito as pessoas, singulares e coletivas.

A Personalidade Jurídica traduz-se precisamente na suscetibilidade de ser titular de direitos e se estar adstrito a vinculações, sendo também inerente a Capacidade Jurídica ou a Capacidade de Gozo de direitos.

Fala-se pois, de personalidade para exprimir a qualidade ou condição jurídica do ente em causa – ente que pode ter ou não ter personalidade. Fala-se de Capacidade Jurídica para exprimir a aptidão para ser titular de um círculo, com mais ou menos restrições, de relações jurídicas – pode por isso ter-se uma medida maior ou menor de capacidade, segundo certas condições ou situações, sendo-se sempre pessoa, seja qual for a medida da capacidade.

A expressão "todo homem" contida no artigo 2o do Código Civil compreende indistintamente a unanimidade dos seres componentes da espécie humana, sem discriminação de idade, raça, cor, sexo, nacionalidade, outros. Conforme Clóvis Bevilacqua, a todos faculta o Código seu ingresso na ordem jurídica, a todos oferece a tutela da ordem jurídica. Mas o direito é constituído somente entre os homens, "hominun causa".

Assim pessoa natural é o ser humano considerado sujeito de direitos e obrigações. A personalidade tem sua medida na capacidade, que entendida como "capacidade jurídica ou de direito" é estendida a todos os homens.


Porém, essa capacidade quando como capacidade de exercício pode sofrer restrições legais, como no caso do menor, do louco de todo gênero, do surdo mudo incapaz de manifestar-se, do pródigo. A esses, o direito os denomina de incapazes. Assim, a capacidade de fato ou de exercício é a aptidão de exercer por si todos os atos da vida civil. Em miúdos, temos que as pessoas podem ser sujeitos de quaisquer relações jurídicas, salvo disposição legal em contrário: nisto consiste na sua Capacidade Jurídica.

A Capacidade divide-se em Capacidade de Gozo, é a medida de direitos e vinculações de que uma pessoa pode ser titular e a que pode estar adstrita. Capacidade de Exercício, consiste na medida de direitos e de vinculações que uma pessoa pode exercer por si só pessoal e livremente.

Enquanto na Capacidade de Gozo esta coloca-se no plano abstrato da titularidade de situações jurídicas, na Capacidade de Exercício estamos já no plano concreto de averiguar em que medida certa pessoa pode exercer os direitos ou cumprir as obrigações que na verdade lhe podem caber enquanto sujeito. Pode haver Capacidade de Gozo e não haver Capacidade de Exercício.

A Capacidade Genérica é quando a generalidade dos direitos e das vinculações reconhecidas pela ordem jurídica. A Capacidade Específica, é a capacidade das pessoas num âmbito mais restrito de apenas abranger certas categorias e vinculações de direito.

Em contrapartida, existe a Incapacidade Jurídica, que é a medida de direitos e vinculações de que uma pessoa não é suscetível. Há pessoas que são titulares da Capacidade de Gozo, mas não de exercício. Pode-se ter Capacidade de Gozo genérica e não ter uma Capacidade de Exercício genérica, como, por exemplo, no caso dos menores de idade.

A Incapacidade de Gozo não admite suprimento, enquanto que a Capacidade de Exercício é suprível.

A Incapacidade de Gozo reporta-se à titularidade de direitos e vinculações de que uma pessoa pode gozar. Neste campo não é viável suprir uma incapacidade.

Na Incapacidade de Exercício está em causa a impossibilidade de certa pessoa que é titular de um determinado direito, exerce-lo pessoalmente. No entanto, já é viável a outra pessoa que venha a exercer esse mesmo direito em conjunto com o incapaz, ou em substituição deste. A idéia de suprimento é sempre inerente à idéia de Capacidade de Exercício.

Trazidas algumas considerações doutrinárias acerca da capacidade jurídica enquanto instituto jurídico, com o advento do Código Civil de 2002, vieram alterações de monta na matéria, fazendo-se necessário algumas palavras à respeito, que nos ajudarão na busca da resposta à pergunta inicialmente formulada…

Quanto à incapacidade absoluta, dispõe o art.. 3o do atual Código:

"São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de 16 (dezesseis) anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, ainda por motivo transitório, não puderem exprimir sua vontade."

A Deficiência Mental

O Código anterior trazia a criticada e já mencionada expressão "loucos de todo o gênero" para descrever a ausência de saúde mental para o ato jurídico. Clóvis Beviláqua (1980:86) apontara, na época, não ser necessária uma definição rigorosa de alienação mental, como vimos anteriormente. A explanação do festejado mestre já admitia a falta de técnica da expressão do antigo diploma.

A compreensão da alienação mental, como apontado, é complexa para a Medicina e para o Direito, pois varia de pequenos distúrbios, cujo enquadramento na dicção necessário discernimento pode não ser conclusivo, até a completa alienação, facilmente perceptível mesmo para os olhos dos leigos. Essa situação dificulta até mesmo o enquadramento vocabular dessa situação mental.

Tanto na expressão do texto revogado como no texto atual, a lei refere-se a qualquer distúrbio mental que possa afetar a vida civil do indivíduo. A expressão abrange desde os vícios mentais congênitos até aqueles adquiridos no decorrer da vida, por qualquer causa. Por essa razão, era muito criticada a expressão loucos de todo gênero. De qualquer modo, a intenção do legislador sempre foi a de estabelecer uma incapacidade em razão do estado mental. Uma vez fixada a anomalia mental, o que é feito com auxílio da Psiquiatria, o indivíduo pode ser considerado incapaz para os atos da vida civil.

O presente Código, no artigo transcrito, usa de expressão mais genérica ao referir-se à ausência do necessário discernimento para os atos da vida civil, mas estabelece gradação para a debilidade mental, pois no art.. 4o conceitua como relativamente capazes "os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido". Essa gradação é mais justa, pois há casos de deficiência mental que podem autorizar capacidade limitada. Nesse sentido, aliás, posicionavam-se os julgados mais recentes, descrevendo grau de incapacidade dos interditos.

A senilidade, por si só, como vimos, não é motivo de incapacidade, a menos que venha acompanhada de estado mental patológico. No exame do caso concreto, deve ser avaliado se o agente, independentemente de sua idade, tinha capacidade de entender o ato ou negócio jurídico.

Ébrios, Toxicômanos, Deficientes Mentais, Excepcionais no atual Código

Nos incisos II e III do art.. 4o, o atual Código inovou na redação. Esquecida a vetusta expressão loucos de todo o gênero, a mais recente legislação procurou estabelecer de forma descritiva as pessoas que, por não terem perfeito conhecimento da realidade e dos fatos, ficam tolhidas de exercer autonomamente os atos da vida civil, necessitando de assistência.

Nesse desiderato, a nova lei refere-se aos "ébrios habituais" e aos "viciados em tóxicos". No ordenamento anterior, os toxicômanos e alcoólatras tinham sua limitação de capacidade fixada no Decreto-lei no 891/38. Caberá ao juiz avaliar o caso concreto e com auxílio da perícia médica definir o grau de limitação mental que autorize definir a incapacidade relativa.

De fato, a dependência de álcool e tóxicos pode ser tal que iniba totalmente a compreensão dos fatos de vida, de molde a implicar incapacidade absoluta. Desse modo, há que ser entendida a disposição. Pela mesma razão, nem sempre a situação de ebriedade ou toxicomania será tal que implique qualquer "capitis deminutio". Decidirá o juiz, com os meios de prova cada vez mais técnicos e sofisticados de que dispõe, bem como pelo conjunto probatório, inclusive seu contato pessoal com o sujeito, contato esse importantíssimo para a conclusão do magistrado. O interrogatório do interditando é peça fundamental para sua decisão (art.. 1.181 do CPC). O Código Civil refere-se expressamente a essa necessidade de exame pessoal do interditando pelo juiz (art.. 1.783).

Por outro lado, o legislador referiu-se a duas categorias de restrição mental: os deficientes mentais e os excepcionais. A lei poderia ter-se restringido a fórmula mais genérica. Bastava dizer que são relativamente incapazes os que possuem discernimento mental reduzido para a prática de atos. Tanto os deficientes mentais como os excepcionais definidos na lei assim se colocam. Na verdade, a lei separa os que congenitamente possuem limitação mental daqueles cuja limitação, em tese, venha a ocorrer durante sua existência. A situação, porém, a ser enfrentada pelo juiz no processo de interdição é a mesma: deverá concluir se o sujeito possui limitação mental que o iniba parcialmente para os atos da vida civil. Se a limitação for total, o caso será de incapacidade absoluta.

Observe, também, que a redução de capacidade mental, em qualquer situação, pode desaparecer, mediante tratamento ou educação adequada. Perante essa contingência, a interdição deve ser levantada, desaparecendo a "capitis deminutio". Aduz o artigo 1.186 do CPC que "levantar-se-á a interdição, cessando a causa que a determinou". A perícia médica definirá a cessação do estado de incapacidade.

Incapacidade Transitória

Como apontamos, o Direito moderno não aceita os chamados lúcidos intervalos dos deficientes mentais. Essa situação não se confunde com o disposto no inciso III do art.. 3o: ali o legislador conceitua os que não tiveram o necessário discernimento ainda que "por motivo transitório".

Nessa dicção, ausente no estatuto de 1916 mas admitida pela doutrina e pela jurisprudência, incluem-se as inúmeras possibilidades de privação transitória da capacidade de discernimento, que o antigo Direito denominava "privação de sentidos". Assim, serão nulos os atos praticados, por exemplo, pela pessoa embriagada, em estado etílico tal que não possa compreender o ato; por quem tenha ingerido drogas alucinógenas que interferem na compreensão etc. Se, porém, o estado de incompreensão dessas pessoas é permanente, sua situação será de incapacidade relativa, na forma do art.. 4o.

O exame da incapacidade transitória depende da averiguação da situação concreta. Nem sempre será fácil sua avaliação e nem sempre a perícia médica será conclusiva, mormente quando do ato já decorreu muito tempo e quando não possa o agente ser examinado diretamente. Nesse campo, muito mais falível se apresentará a prova testemunhal. O juiz deverá ser perspicaz ao analisar o conteúdo probatório, levando sempre em conta que a regra é a capacidade; a incapacidade é exceção.

Essa matéria é campo fértil para a Psicologia e Psiquiatria forense: atos praticados em estado hipnótico; sob transe mediúnico; em situação de baixo controle emocional em razão de acidentes ou traumas graves serão, entre outros, situações que serão trazidas à baila. Na maioria das vezes haverá interesses financeiros de monta envolvidos nesses processos. Raramente o mero interesse moral moverá esses processos.

Incapacidade Relativa no Atual Código

Dispõe o art.. 4o do atual Código:

"São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos;

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial."

Como vimos, essa forma de incapacidade mitigada atinge determinadas pessoas que podem praticar por si atos da vida civil, desde que assistidas por outrem legalmente autorizado.

Em matéria de deficiência mental o presente Código concede ao magistrado, como se percebe pela redação do artigo transcrito, maior amplitude de poder para decidir sobre o âmbito da restrição que afeta o sujeito.

A capacidade dos silvícolas continuará sujeita ao regime estabelecido por legislação especial, como vimos.

Pródigos no Atual Sistema

No ordenamento anterior havia particularidades específicas para essa espécie de incapacidade. No sistema do Código de 1916, somente poderia ocorrer a decretação de prodigalidade se esta fosse requerida por uma das pessoas descritas no art.. 460: "O pródigo só incorrerá em interdição, havendo cônjuge, ou tendo ascendentes ou descendentes legítimos, que a promovam." Desse modo, não havendo cônjuge ou esses outros parentes, não poderia ser reconhecida a prodigalidade.

No Código atual, não existe disciplina específica para a curatela do pródigo, que é disciplinada pela regra geral. Dessa forma, a interdição em geral, inclusive aquela por prodigalidade, pode ser requerida nos termos do art.. 1.768 (I - pelos pais ou tutores; II - pelo cônjuge, ou por qualquer parente; III - pelo Ministério Público). Com essa nova dimensão propiciada pelo sistema, o juiz, no caso concreto, deve aferir a legitimidade do requerente, pois, em princípio, havendo, por exemplo, cônjuge ou descendentes, não é deferida legitimidade aos colaterais para pretender a interdição.

Dispõe o art.. 1.782: "A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração."

Reitera-se o que já foi dito. O pródigo, enquanto não declarado tal, é capaz para todos os atos. Note-se, entretanto, que, se a dissipação da fortuna advém de estado patológico de tal monta que afeta a saúde mental do indivíduo como um todo, o caminho será de incapacidade por falta de discernimento; incapacidade absoluta, portando, e não simples prodigalidade, que é modalidade de incapacidade restrita. A definição do paciente, de qualquer forma, deve ser fornecida pela Psiquiatria.

Como a incapacidade do pródigo é relativa aos atos enumerados no art.. 1.782, ele pode praticar todos os demais atos da vida civil, não ficando privado do pátrio poder, do exercício de sua profissão ou atividades etc.

Conclusão

Em suma, levando-se em conta a pergunta que deflagrou o presente post: aquele que consome substâncias entorpecentes ou similares, ou que entre num transe tal, que o fazem perder a noção da realidade, mantém sua capacidade jurídica???

E, levando-se em consideração as noções constantes do código civil, no que se refere à capacidade do indivíduo, as noções de incapacidade relativa, de incapacidade transitória, de incapacidade absoluta, de quem pode ou não ser considerado pródigo e dos requisitos de validade dos atos praticados pelos ébrios, toxicômanos, deficientes mentais, excepcionais, incluindo-se aí, por analogia – com o preenchimento da lacuna legal, aqueles que de alguma forma perdem suas faculdades mentais, por alienarem-se de sua realidade, por qualquer das causas elencadas no início do presente trabalho, penso que, embora a mais recente legislação tivesse procurado estabelecer de forma descritiva as pessoas que, por não terem perfeito conhecimento da realidade e dos fatos, ficando, pois,  tolhidas de exercer autonomamente os atos da vida civil, necessitando de assistência, caberá ao judiciário de forma consciente e detalhada e com auxílio de perícia médica, avaliar o caso concreto, para definir o grau de limitação mental que autorize definir a incapacidade relativa do indivíduo.

Outrossim, dependendo do estado “da viagem”, poderá opinar-se também pela incapacidade absoluta, com as consequências de praxe.

É isso.