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quarta-feira, 26 de agosto de 2009

A confiança, a confiabilidade e o Direito

Confiança e confiabilidade: duas palavras que exprimem situações, percepções, absolutamente diversas, mas cuja utilização muitas vezes é confusa e não bem contextualizada.

No mundo do direito não poderia ser diferente! Um dado estatístico fornecido por um tribunal enseja confiabilidade ou nos gera confiança? Uma banca de advocacia, tem confiabilidade ou é de confiança? Um perito é confiável ou de confiança?

São apenas algumas questões que podem ser formuladas para darem ensejo às palavras do presente texto, no qual pretendo, em apertada síntese, estabelecer os lugares da “confiabilidade” e da “confiança”, especificamente no ambiente do direito, para que, ao menos tenhamos condições de utilizar tais expressões ou conceitos na sua acepção ou contexto mais acertados.

Confiança

O que é então a confiança? A confiança relaciona-se, geralmente à opinião pública, com a crença (não no aspecto religioso, mas do acreditar, crer) das pessoas, que está provavelmente ligada ao fato de que alguém manterá sua palavra. Por outro lado, a definição de confiança pode também compreender tanto a noção de “relevância motivacional” como a de “previsibilidade”. Esse conceito de confiança é um pouco mais sofisticado, na medida em que envolve expectativas de eventos que ocorrerão no futuro e a possibilidade de sofrer algum tipo de perda se a confiança não for correspondida.

Em outras palavras, há um elemento de risco envolvido. Sua definição de um indivíduo com confiança em um determinado evento é “se ele espera sua ocorrência e sua expectativa conduz a um comportamento que ele percebe ter conseqüências motivacionais maiores se a expectativa não for confirmada do que conseqüências motivacionais positivas se for confirmada” (Deutsch).

Essa definição de confiança contém também a distinção entre confiar e apostar, quando a chance da ocorrência de um certo evento é pouco provável e ainda assim estamos dispostos a correr o risco. Esses comportamentos são definidos como “patologias da confiança” e não devem ser confundidos com a confiança verdadeira. A situação oposta ocorreria quando o risco envolvido é tão baixo que em vez de confiança, seria mais apropriado usar a palavra “certeza”.

Há um conceito bastante interessante e humanista de confiança – que envolve o fator incerteza - no sentido de que confiar em alguém” implica a possibilidade de ficar desapontado. Uma vez depositada a confiança, ela pode ser tanto honrada como violada pelo depositário. Talvez essa idéia esteja intimamente relacionada à noção de “risco” ou “álea”, bastante comum em várias áreas do direito, a exemplo do direito contratual, dos jogos de prognósticos estudados pelo direito previdenciário, etc.., etc..

No mundo jurídico seria imprópria a abordagem totalmente racional da confiança como um comportamento que provavelmente exagera as capacidades cognitivas dos sujeitos da relação jurídica, no que se refere, por exemplo, ao processamento de informações e percentuais de chances de ganho de um processo, que variam em razão de inúmeros fatores intrínsecos e extrínsecos.

Penso que, para os operadores do direito, a confiança implica a propensão a cooperar; onde há confiança antes, há um comportamento cooperativo, embora sempre haverão alguns que considerem que a confiança não é suficiente para assegurar a cooperação, eis que ela pode alterar significativamente a probabilidade de um comportamento cooperativo, tal como, por exemplo a exigência de garantias mais ou menos “fortes” em uma relação contratual.

No vasto leque das relações jurídicas, mas especificamente na seara do Direito Público, a confiança também pode ser facilitada pela ação do Estado, já que, sem confiança nas instituições e no Estado, o mundo do medo e da insegurança estaria bem próximo. Não se pode negligenciar a importância do Estado na instauração da confiança generalizada. É necessário que haja confiança nas instituições para ocorrer uma mudança nos níveis de confiança, essencial para preservação do Estado Democrático de Direito.

Em suma, confiança, se tem ou não se tem, levando-se em consideração diversos fatores, desde a incerteza sobre a pessoa e conduta do agente, até os riscos (ou álea) geralmente envolvidos na conduta ou ato jurídico “x” ou “y”, tudo sem falar nas hipóteses de caso fortuito ou força maior, que também implicam em riscos, mas sobre os quais não incide o fator confiança.

Confiabilidade

Diferentemente da confiança, a confiabilidade consiste na certeza, segurança ou solidez que alguém, uma instituição, uma pessoa, um sistema, uma informação, uma base de dados, um bem de produção, um transporte ou qualquer outro ser, bem, pesquisa ou serviço, deve nos transmitir, sem falhas causadas por fatores aleatórios – ensejadoras de danos materiais, morais ou sociais – tanto por culpa como por dolo do agente.

De fato, a confiabilidade constitui a probabilidade de “bom funcionamento” sem falhas durante um tempo “x”, daquilo que se pretende seja confiável em circunstâncias de rotina, bem como em circunstâncias hostis e inesperadas. Em curta síntese, pode-se dizer que confiabilidade é a probabilidade de um ítem desempenhar uma função, sob condições específicas, de forma adequada, como previsto no projeto, durante um período de tempo pré-determinado.

No mundo jurídico, por exemplo, o consumidor de um estabelecimento digital, hoje está muito mais seguro do que deseja em uma loja virtual: ele sabe o que lhe agrada e o que não lhe agrada. Sabe levantar dados da empresa. Sabe em muitos casos hoje me dia só de olhar e saber se aquela empresa veio para ficar. E, o mais importante, sabe exigir o cumprimento de seus direitos enquanto consumidor.

Portanto hoje a definição de confiabilidade se encaixam como uma luva para o lojista de internet. Porque? Porque somente oferecendo essa “confiabilidade” é que o empresário virtual poderá contar com que seu cliente entre em sua loja e efetivamente compre o seu produto.

Imaginemos uma situação hipotética, somente a título exemplificativo: um potencial cliente entra em um sítio de internet para adquirir um produto qualquer e observa que: 1. Não há nenhum selo de segurança ao qual a loja pertença; 2. O cliente ao entrar com os seus dados não aparece o Cadeado de Segurança - SSL (Security Socket Layer); 3. No navegador não aparece antes do domínio o HTTPS; 4. A Loja somente vende por depósito bancário e SEDEX à Cobrar; 5. Não há um sistema de rastreamento de mercadorias; 6. Não há, de forma visível, as indicações das políticas de Troca & Devolução, Formas de Pagamento e Envio da mercadoria. Faz se a pergunta: Qual a confiabilidade que sua loja está passando para seu consumidor na hora de comprar???? Penso que nenhuma.

E, abrindo-se um parênteses no texto, com uma pequena digressão à confiança, o consumidor teria a confiança de postar seus dados pessoais como CPF, RG e disponibilizá-los a uma loja dessas?

A resposta é mais do que é obvia. O estabelecimento não goza de confiabilidade e os consumidores não têm confiança de, em seu sítio de internet, fornecerem qualquer dado ou qualificação pessoal.

Confiança e confiabilidade no Direito

Feitos os comentários supra sobre confiança e confiabilidade, restam as considerações acerca destas e o Direito. O Direito Pode ser melhor relacionado com a confiança ou com a confiabilidade?

Penso que as instituições, os operadores do direito, as academias, os tribunais, as pessoas físicas e jurídicas, públicas e privadas que fazem o direito, estão estreitamente relacionadas à confiabilidade. Ou têm ou não têm confiabilidade, já que esta se adquire com o tempo em razão da excelência do trabalho.

Já a confiança - além das observações traçadas anteriormente, de cunho jurídico-comportamental e que levam em conta os atos comissivos e omissivos praticados pelas pessoas - está também relacionada com diversos macro-princípios e aspectos essenciais do direito em sí. (Fonte: Mariana Almeida de Souza, in Boletim Jurídico).

Ou seja, podemos falar na confiança interna, tal como supra explorado, e na confiança geral, mais ampla, principiológica, tal como se observa a seguir.

Os princípios da segurança jurídica e do Estado Democrático de Direito, por exemplo traduz o dever-poder que possuem os três poderes públicos de cuidar da estabilidade decorrente de uma relação matizada de confiança mútua, no plano institucional. Estes dois princípios são balizados pelo princípio maior da confiança, que é um componente essencial para a promoção da previsibilidade do direito, bem como da certeza de que direitos alcançados e prescritos em leis não podem ser desrespeitados.

Desta forma, o princípio da confiança tem o intento de proteger prioritariamente as expectativas legítimas que nascem do cidadão, o qual confiou na postura e no vínculo criado através das normas prescritas no ordenamento jurídico a que o indivíduo pretende cumprir e se vincular.

Conforme já ressaltado anteriormente, existe uma relação estreita entre o princípio da confiança e a boa-fé, que permite, ao menos a deflagração das relações jurídicas, seja entre particulares ou com o Estado. Aliás, haver boa-fé em uma relação jurídica (aí se mencionando tanto a boa fé subjetiva como a boa fé objetiva trazida ao sistema legislativo pelo Código Civil de 2002), significa a existência de uma situação justificada de confiança a ser protegida, ou seja, os fatos concretos verificados devem ter o condão de objetivar e efetivamente incutir no agente uma determinada expectativa.

Afasta-se o atendimento ao requisito quando houver torpeza ou excessiva credulidade deste. Na prática, o requisito se reputa preenchido com a resposta positiva à seguinte indagação: qualquer pessoa normal, submetida às mesmas circunstâncias, criaria a expectativa afirmada pelo sujeito?

Também deve haver a essencialidade da situação de confiança, tendo em vista que a confiança criada deve ter sido determinante na atividade jurídica do sujeito, sem a qual o indivíduo não teria agido. Na prática, necessária será a resposta positiva à seguinte indagação: a situação de confiança foi decisiva para a opção do sujeito pela prática de determinado ato jurídico?

Também não se pode deixar de mencionar o interesse na proteção da confiança, ou seja, deve haver um benefício prático efetivo ao sujeito para que se reclame a proteção da confiança. Deve a situação trazer uma vantagem ou evitar um prejuízo ao agente. Finalmente, reputa-se atendido o requisito com a resposta positiva à seguinte pergunta: a desproteção da situação criada causa prejuízos ao sujeito depositário da confiança?

Importante lembrar que tais requisitos são regras e estão sujeitos à não observância, conforme o caso em questão. Pode haver ainda a aplicação de alguns apenas. Destarte “a confiança depositada pelas pessoas merece tutela jurídica. Quando uma pessoa atua ou celebra certo ato, negócio ou contrato, tendo confiado na atitude, na sinceridade, ou nas promessas de outrem, ou confiando na existência ou na estabilidade de certas qualidades das pessoas ou das coisas, ou das circunstâncias envolventes, o direito não pode ficar absolutamente indiferente à eventual frustração dessa confiança” (Pais de Vasconcelos), devendo levar em conta os princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da proteção da confiança.

Destarte, penso que a mais importante conjectura no que se refere à confiança e o direito reside na tênue linha diferenciadora entre o princípio da confiança e o princípio da segurança jurídica, como, aliás, muitíssimo bem explorado pelo constitucionalista português J.J. Gomes Canotilho: Enquanto a segurança jurídica está em conexão com elementos de ordem objetiva na esfera jurídica, a proteção da confiança atenta para os aspectos subjetivos de segurança. Todavia, ambas demandam, dentre outras, as características de transparência dos atos do poder, racionalidade, clareza de idéias e palavras e fiabilidade. Tais postulados são exigidos em qualquer ato, de qualquer um dos poderes.

Ademais, como ensina Canotilho, “o Estado de direito garante a segurança e a liberdade. Através de um conjunto de princípios jurídicos procura-se estruturar a ordem jurídica de forma a dar segurança e confiança às pessoas. A experiência comum revela que as pessoas exigem fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência aos atos dos poderes públicos, de forma a poderem orientar a sua vida de forma segura, previsível e calculável. Das regras da experiência derivou-se um princípio geral da segurança jurídica cujo conteúdo é aproximadamente este: as pessoas ─ os indivíduos e as pessoas colectivos ─ têm o direito de poder confiar que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçadas em normas jurídicas vigentes e válidas ou em actos jurídicos editados pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico. Os corolários mais importantes extraídos deste princípio também não são estranhos à experiência jurídica comum. As pessoas reagem a normas retroactivas, isto é, normas que pretendem ligar novos efeitos jurídicos a factos inteiramente constituídos no passado, sobretudo quando essas normas restringem direitos e liberdades, alteram incriminações e punições de condutas, manipulam desproporcionadamente o regime dos impostos. Há muito tempo que se radicou na consciência jurídica a idéia de que os processos judiciais têm de ter um fim. Esgotados os recursos e transitada em julgado uma sentença, compreende-se que só nos casos extremos de erro judiciário se questione a segurança jurídica garantida pelo caso julgado. Aos próprios actos da administração é reconhecida uma determinada força (a força de caso decidido), limitando-se a sua anulação e revogação, a fim de se dar solidez à segurança, confiança e direitos dos administrados. Estes princípios têm de ser entendidos como base do complexo edifício do Estado de direito. Podem não ser a «essência» da justiça e confundir-se muitas vezes com a defesa de privilégios económicos e sociais. A segurança e a confiança recortam-se, apesar de tudo, como dimensões indeclináveis da paz jurídica. Quem os quiser transmutar em princípios revolucionários estará a exigir o que eles não podem dar e terá, por conseguinte, de fazer a revolução por outros modos.”

Assim, é notório e devido que o cidadão tenha a convicção de que pode confiar na estabilidade e eficácia dos atos jurídicos, uma vez que estes estejam baseados em normas jurídicas em vigor e ainda, que tais normas sejam válidas.

Outrossim, embora a proteção da confiança seja extremamente enquanto princípio que acompanha a segurança jurídica, também não podemos deixar de mencionar os princípios irretroatividade, da proteção dos direitos adquiridos, da legalidade ou qualidade da lei, e uma série de outros princípios são exemplos que estão alojados no bojo desse macroprincípio, igualmente atrelados à idéia da confiança no direito. Assim, todos eles integram e estão presentes na esfera de incidência da confiança e da segurança jurídica, a essa vinculando-se por uma forte, porém de diferenciada ligadura.

Consideração Final

Desta forma, feitas minhas considerações sobre a confiança, confiabilidade e direito, penso ter contribuído, de alguma forma, com o entendimento de tais questões, sempre tendo em mente a aplicabilidade e efetividade da proteção da confiança legítima do cidadão, extremamente necessária, tendo em vista o mister de preservação do Estado Democrático de Direito.

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