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quarta-feira, 23 de setembro de 2009

Da incompatibilidade do Empregado de S/A com a ocupação de Diretor eleito

 

A representação legal da S/A pelos seus diretores

Conforme observou Pontes de Miranda: "Os juristas, por muito tempo, confundiram o poder e o mandato (...). O mandato é contrato; a outorga de poder, negócio jurídico unilateral" (Tratado de Direito Privado, Rio de Janeiro, 1954, vol. III, p. 236).

Mas, depois que o Código Civil alemão de 1900 distinguiu nitidamente o mandato da representação, não se compreende que ainda se confundam estes dois institutos jurídicos. Daí a afirmação de Orlando Gomes: "A atribuição de poderes de representação é considerada, na doutrina moderna, um ato jurídico unilateral, que não se vincula, necessariamente, ao mandato" (Contratos, Rio de Janeiro, 1959, p. 375).

Em face do nosso direito positivo, o diretor de sociedade anônima, eleito pela assembléia geral dos acionistas com direito a voto, torna-se o seu representante – o órgão através do qual a pessoa jurídica pode agir na sua vida de relação. Entre a sociedade e as pessoas físicas que a representam não há vínculo de natureza contratual.

Nos termos da Lei nº 6.404, de 15.12.76, a administração da sociedade anônima compete, conforme dispuser o estatuto, ao "conselho de administração" e à "diretoria", ou somente à diretoria (art. 138), cabendo ao conselho de administração, quando existir, eleger e destituir os diretores (art. 142, II). Conselheiros e diretores são, igualmente, órgãos da sociedade (art. 138 e 139). A administração da sociedade cabe, tão-somente, à diretoria, sendo a representação da pessoa jurídica privativa dos diretores (art. 138, § 1º).

Ora, as condições de órgão da pessoa jurídica e de empregado do mesmo sujeito de direito são, lógica e juridicamente, excludentes: "hurlent de se trouver ensemble". Por um dever de coerência sistemática, admitir-se que o diretor eleito pudesse, nessa qualidade, estar ligado por um contrato de trabalho à sociedade que representa, seria o mesmo que admitir a natureza contratual do vínculo entre a pessoa física incapaz e o seu representante legal. É que, em ambos os casos, a representação é o instrumento jurídico indispensável para que o sujeito de direito possa agir na vida de relação. São palavras de Mario Allara: "Assim, a pessoa jurídica, que se encontra na mesma situação da pessoa física absolutamente incapaz, agirá através de seus órgãos ou representantes" (Le Nozioni Fundamentali del Diritto Civile, Milano, vol. I, 1958, p. 211).

Na lição de Miranda Valverde: "As sociedades nascem com os órgãos indispensáveis à sua vida de relação. O funcionamento desses órgãos é que depende de pessoas naturais. O administrador ou diretor ... não contrata (grifo nosso) com a sociedade o exercício de suas funções" (Sociedade por Ações, Rio de Janeiro, vol. III, 1953, p. 278).

No mandato há dois sujeitos de direito. O diretor, no entanto, representa a sociedade, como órgão desta, elemento integrante do mesmo sujeito de direito: a pessoa jurídica. O diretor – coisa diversa – pode "constituir mandatários da companhia" (art. 144, parágrafo único, da Lei nº 6.404). Escreve, ao propósito, Fran Martins: "Os diretores poderão constituir mandatários da companhia, que irão, desse modo, representar a sociedade ... em tal caso quem está constituindo mandatário é a sociedade, não o diretor individualmente. Este, ao constituir mandatário, o faz como órgão da sociedade" (Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, Rio de Janeiro, vol. 2º, tomo I, 1978, p. 309).

E nem se argumente, invocando o disposto no art. 156 da Lei nº 6.404 citada, que o diretor pode contratar com a sociedade. Consoante acentuou Délio Maranhão em bem elaborado parecer: "Se o diretor, como se viu e está na lei, é órgão da pessoa jurídica e se, por isso mesmo, o vínculo que, nessa qualidade, o prende à sociedade, não tem nem pode ter, natureza contratual, é óbvio que o negócio que o administrador possa concluir com a sociedade não poderá ter, como objeto, o próprio exercício de suas funções ... ("Direito do Trabalho e Previdência Social", Pareceres, São Paulo, vol. IV, pp. 102-103).

Comentando o art. 157 § 1º, alínea d, da Lei nº 6.404, que dispõe caber ao administrador de companhia aberta revelar à Assembléia Geral "as condições do contrato de trabalho que tenham sido firmadas pela Companhia com os diretores e empregados de alto nível", escreve Fran Martins: "Na realidade, a companhia não firma contrato de trabalho com diretores, já que esses não serão empregados da sociedade, mas órgãos da mesma; a sua remuneração (...) não será um salário, resultante do contrato de trabalho, mas honorários a que fazem jus por haverem aceito a eleição (...). É verdade que, no nosso entender, o empregado da sociedade pode ser eleito administrador da mesma, mas, uma vez eleito, passará a exercer na companhia funções de administrador, não de empregado (...), não existindo, portanto, relação contratual entre o diretor e a sociedade, e muito menos entre o diretor e o Conselho de Administração.

O disposto nos §§ 1º e 2º visa, indiscutivelmente, a possibilitar os acionistas a conhecerem o passado dos administradores em geral e as ligações que os mesmos tiveram ou têm com a sociedade, para evitar que sejam praticados atos prejudiciais à minoria, já que aqueles terão uma posição de mando na companhia" (ob. e vol. cits., pp. 398-399).

Da incompatibilidade entre a função de diretor e o exercício de emprego

O bom senso e a lógica jurídica evidenciam que a mesma pessoa física não pode exercer o poder de comando, característico da figura do empregador, e permanecer juridicamente subordinado a esse poder, que se objetiva nos poderes diretivo e disciplinar. Essa esdrúxula situação importaria, no dizer de Mazzoni, numa paradoxal co-titularidade na empresa (Manuale di Diritto del Lavoro, Milano, 1969, p. 316).

Krotoschin é incisivo ao assegurar ser impossível à pessoa física, que: "como representante legal da sociedade, personifica juridicamente esse patrão abstrato, se encontre num estado de dependência pessoal, já que não tem de obedecer, como regra geral, senão às normas de disciplina e fiscalização por ele mesmo estabelecidas" (Instituições de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1947, vol. I, p. 80).

Martins Catharino, em perfeita síntese, depois de salientar que: "juridicamente, a estrutura cônica e hierárquica da empresa reflete-se através de seus órgãos intestinos – máxime nas sociedades anônimas, e por meio da representação", adverte: "Quando a intensidade da colaboração suplanta a subordinação, no plano jurídico, desaparece a relação de emprego" (Contrato de Emprego, 2ª ed., Rio de Janeiro, 1965, p. 457).

No mesmo sentido, ainda na Alemanha, Hueck – Nipperdey (Compendio de Derecho del Trabajo, trad. espanhola, Madrid, 1963, p. 72); na Itália, Luigi de Litala (Il Contratto di Lavoro, Torino, 1956, p. 87) e Renato Corrado (Trattato di Diritto del Lavoro, Torino, 1966, vol. II, p. 343); na Espanha, Alonso Olea (Derecho del Trabajo, Madrid, 1971, p. 17); na França, Brun-Galland, Droit de Travail, Paris, 1959, p. 284); no México, Euquerio Guerrero, Manual de Derecho del Trabajo, México, 1970, p. 60); e, entre nós, além de Catharino, citado no parágrafo anterior e Russomano (relator de acórdão adiante transcrito), Délio Maranhão (Direito do Trabalho, 17ª ed., Rio de Janeiro, atualizada por Luiz Inácio Carvalho, 1994, p. 69), Hugo Gueiros Bernardes (Direito do Trabalho, São Paulo, 1989, vol. I, p. 389); Valentin Carrion (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 20ª ed., São Paulo, 1995, p. 37), Eduardo Gabriel Saad (CLT Comentada, 29ª ed., São Paulo, p. 37; 1996, p. 313) etc. etc.

É precisamente o fato de, no plano jurídico, a intensidade da colaboração suplantar a subordinação, quando o empregado é eleito diretor da sociedade anônima, como conseqüência jurídica da circunstância de, com isso, assumir, legalmente a posição de empregador, como órgão da própria pessoa jurídica – é precisamente tal fato que impossibilita a coexistência de situações que, lógica e juridicamente, se excluem: as de empregado e de empregador.

Destarte, ou se acolhe a tese da suspensão do contrato de trabalho ou se entende, como o faz Renato Corrado, que: "A relação de subordinação originária, em conseqüência da nomeação para o cargo de administrador, não se suspende, mas é dissolvida para dar lugar a uma colaboração autônoma, ainda que possa vir a ser restaurada" (Trattado di Diritto del Lavoro, Torino, vol. II, 1966, pp. 343-344).

Como assinalou Délio Maranhão, no já citado parecer: "Decorrendo a incompatibilidade entre as situações de empregado e de diretor eleito da sociedade anônima do fato de ser este último órgão e representante legal da pessoa jurídica, torna-se juridicamente irrelevante a circunstância de se tratar, ou não, de acionista. Não atentaram, positivamente, os que defendem a tese da compatibilidade daquelas situações para o absurdo jurídico que se traduziria, por exemplo, na aplicação a um empregado, como empregado, do disposto no art. 158, § 2º, da Lei nº 6.404, segundo o qual os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles" (Ob. e vol., cits., pp. 103-104).

Do diretor-empregador e do diretor-empregado

Há os que consideram que o preceituado no art. 499 da CLT pode fundamentar a tese da simples interrupção remunerada da prestação de serviços do empregado eleito diretor da sociedade anônima.

Que diz esse dispositivo? Simplesmente que: "Não haverá estabilidade no exercício de cargo de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais".

Como se vê, o artigo diz respeito à inexistência de estabilidade no exercício pelo empregado, como empregado (sem o que não teria sentido, nem razão de ser), de certos cargos. Por isso, está no artigo, com todas as letras, que esses cargos devem ser de confiança imediata do empregador. Que tem isso que ver com a eleição para a diretoria de sociedade anônima? Atingiria às raias do ridículo supor que o legislador trabalhista precisasse dizer que o diretor de sociedade anônima, no exercício desse cargo, não adquire estabilidade ...

Esquecem os "construtores" do aludido entendimento, ao invocar o art. 499 da CLT, que o cargo de diretor pode existir nas sociedades civis e até nas empresas de empregador em nome individual. E de que, aí sim, tratar-se-á de diretor-empregado, exercendo cargo de confiança do empregador, e que, como empregado, no exercício desse cargo, não adquire estabilidade. Não é possível, portanto, na conformidade do Direito e do simples bom-senso, confundir essa hipótese, da qual, logicamente, cogita o art. 499 da CLT, com a eleição para o cargo de órgão da sociedade anônima, matéria, inclusive, estranha ao Direito do Trabalho.

Neste sentido manifestou-se Mozart Russomano, quando ainda no exercício da magistratura, no egrégio Tribunal Superior do Trabalho: "Insisto em que o diretor da Sociedade Anônima não está capitulado entre os cargos de diretoria a que se refere o art. 499, porque não existe entre o diretor de Sociedade Anônima e a empresa qualquer relação de emprego. Não existe dependência hierárquica, que desapareceu totalmente. O diretor de Sociedade Anônima não é responsável perante qualquer chefe ou empregador imediato, a não ser a Assembléia Geral. Ele é órgão da Administração da Sociedade Anônima da empresa, e não empregado da mesma. Não pode ser despedido segundo as regras da CLT e só pode ser destituído consoante as normas mercantis da Sociedade Anônima. .........................................................................

"No caso de eleição de empregado para diretor de Sociedade Anônima, jamais poderia haver interrupção do contrato de trabalho, data venia, porque então ter-se-ia de admitir que o contrato continuava na sua plenitude, embora em condições diversas" (Voto vencedor proferido no julgamento do RR-1.975/70, integrante do acórdão de 24.6.71, da 1ª Turma do TST; Min. Starling Soares, rel.; DJ de 30.9.71. Essa decisão foi confirmada pelo Tribunal Pleno em 22.11.72, sendo relator ad hoc o Ministro Coqueijo Costa).

Da Súmula de Jurisprudência do TST

Tantas foram as decisões nesse sentido que o TST resolveu consolidar em súmula sua jurisprudência uniforme sobre o tema: "O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego" ("Enunciado 269", DJ de 1º.3.88).

Constituída a Seção Especializada de Dissídios Individuais do TST para julgar os embargos às decisões das suas turmas, visando à uniformidade da jurisprudência, foi confirmada a tese desse enunciado (Ac. nº 3.057/89 nas E-RR-5.003/86, rel. Min. Ermes Pedrassani, in Carrion, Ob. cits., p. 38).

Por conseguinte, somente quando a eleição do empregado para cargo de diretor configurar uma simulação em fraude à lei é que não se verificará a suspensão do contrato de trabalho. Neste caso, a designação não irradiará os efeitos pretendidos (art. 102 do Código Civil e art. 9º da CLT), permanecendo o empregado juridicamente subordinado ao poder de comando do verdadeiro empresário.

Corroborando com essa diretriz, a lei brasileira das sociedades por ações (Lei nº 6.404, de 1976), procurou acabar com a remuneração meramente simbólica dos administradores: "Art. 152. A assembléia geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado".

Assim, quando se tratar de empregado eleito membro do Conselho de Administração ou da Diretoria da sociedade para a qual trabalha, a interrupção do pagamento dos seus salários, decorrente da suspensão do contrato de trabalho, deverá ser compensada pela fixação adequada da sua remuneração como administrador.

Bem sabemos que alguns juristas brasileiros têm se insurgido contra a jurisprudência do TST cristalizado no Enunciado nº 269. E invocam, a respeito, a doutrina pertinente a sistemas, vigentes em alguns países. Mas, como advertiu Liebman: "Os argumentos doutrinários extraídos de estudo do direito comparado devem levar em conta, antes de tudo, para serem exatos, as diferenças dos diversos direitos positivos" (Estudos sobre o processo civil brasileiro, São Paulo, 1947, pp. 75-6).

Assim, por exemplo, tanto na França, como na Itália, a sociedade anônima é administrada, de forma colegiada, por um conselho eleito pela assembléia geral. Os conselheiros é que são órgãos da sociedade, ocupando a posição que, em nosso direito, corresponde aos diretores. Estes são executivos de alto nível, que atuam, entretanto, juridicamente subordinados ao poder de comando do mencionado conselho, sujeitando-se, quanto aos direitos trabalhistas e ao enquadramento sindical a regimes próprios, inconfundíveis com os concernentes aos trabalhadores em geral. Não é esta, porém, como vimos, a posição dos diretores de sociedade anônima brasileira.

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