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terça-feira, 22 de setembro de 2009

Medida Cautelar: Uma visão simplificada

Muito se fala em medidas cautelares e concessão de liminares sem que a maioria das pessoas – em especial aquelas alheias ao mundo jurídico – tenham a exata noção do que se trata esta espécie de procedimento ou qual sua real necessidade. Muitos a confundem com mandados de segurança, ordens de habeas corpus, ou outras medidas previstas na legislação, de caráter urgente ou emergencial..

Na verdade, a medida cautelar se trata de procedimento especial, com previsão expressa na legislação processual vigente que deve ser ajuizado em hipóteses específicas e, nosso escopo, com a presente postagem, é trazer esclarecimentos acerca desta medida, extremamente importante para  que possa ser operacionalizado o bom direito. 

Efetivamente, a medida cautelar é objeto de processo acessório, em que a finalidade é prevenir danos, ou seja, é acautelar o interesse da parte postulante, isto é, evitar que antes do julgamento da lide seja causada aos seus direitos, lesão grave e de difícil reparação. É de natureza provisória e tanto pode ser requerida na pendência da lide, como antes, hipótese em que se denomina medida preparatória. Nesta hipótese, em que a pretensão cautelar é preparatória, deve ser proposta, a posteriori, a competente ação principal no prazo legal.

Ora, segundo a visão da doutrina mais atualizada, o fim do processo cautelar consiste em evitar, na medida do possível, qualquer alteração no equilíbrio do processo que possa resultar da demora da  prestação jurisdicional. A medida cautelar tem eficácia enquanto durar. Cumpre dizer, enquanto não cessarem os seus efeitos. A medida poderá ser modificada ou mesmo revogada dentro do entendimento do juízo no curso da lide principal, se os fatos sofrerem alterações ou se evidente o prejuízo que a sua continuidade imporá à parte contrária, podendo inclusive exigir caução.

Frederico Marques preleciona que: “Medida cautelar é providência coativa, de caráter provisório e instrumental, jurisdicionalmente concedida, para a tutela, em sua complexibilidade, do resultado de processo de conhecimento ou de execução”.

A providência é coativa porque é determinada pelo Poder Judiciário, que tem possibilidade de fazer cumprir as decisões que profere, até mesmo através de requisição de força ou imposição de cominação na hipótese de desatendimento. É de caráter provisório porque destina-se a outro processo, só se tornando definitiva quando confirmada por decisão judicial noutro processo. É instrumental porque tem finalidade própria, seja a de servir de prova em processo diferente ou de ressalva de direitos. A sua finalidade principal é a tutela de resultado de processo de conhecimento ou de execução.

De seu lado, Galeno Lacerda ensina que: “A finalidade do processo cautelar consiste em obter segurança que torne útil e possível a prestação jurisdicional de conhecimento ou de execução. Nesta perspectiva, três necessidades podem surgir: a de garantir-se a prova, a de assegurar-se a execução quanto aos bens  e a de outorgar-se desde logo a antecipação provisória e necessária”.

A segurança quanto à prova tem por objeto antecipá-la quando houver risco de perecimento ou se torne impossível, se a parte interessada em produzi-la tiver de aguardar o momento oportuno no processo principal. A cautela visa propiciar ao juiz o necessário conhecimento dos fatos para o final julgamento da demanda.

Efetivamente, a serventia do processo cautelar está, segundo os termos do Diploma Processual, em ser utilizado "quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação" (art. 798). A locução "cause ao direito da outra" corresponde à aparência de um direito que o autor deve evidenciar (fumus boni iuris) já com a inicial se pretender liminar. Lesão grave e de difícil reparação, que advenha pela demora na prestação jurisdicional, de sua vez, equivale ao periculum in mora.

Dispõe também o art. 799 do CPC: "No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução". Ao Juízo permite-se, pois, determinar ou vedar a prática de determinados atos que venham a comprometer a efetividade do processo principal, desde que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Conforme preleciona Ovídio Baptista da Silva: "Convém, agora, fixarmo-nos no sentido exato das chamadas condições da ação cautelar - os pressupostos do fumus boni iuris e do chamado periculum in mora”. Outrossim, embora a doutrina pátria repute o fumus boni iuris e o periculum in mora como condições da ação cautelar, Zanzuchi ensina que na verdade não se tratam somente de pressupostos essenciais ao ajuizamento e desenvolvimento válido e regular do processo, “mas chegam a corresponder ao mérito da tutela pleiteada, à res in iudicium deducta. O juiz, ao decidir sobre esses pressupostos, decide o mérito da controvérsia cautelar”.

Em suma, a tutela cautelar, com função marcadamente instrumental, visa a obtenção de medida que socorra ao autor sempre que este afirme ser titular de direito provável (fumus boni iuris), que corra risco de ameaça de lesão irreparável.

É essa, e não outra, a função das medidas cautelares. Hoje se reconhece sua íntima ligação com a garantia constitucional do amplo acesso à Justiça. Luiz Rodrigues Wambier, em primorosa síntese, expõe e define que “De nada adiantaria se garantir o acesso à Justiça, se a essa possibilidade não correspondesse o direito de obter ‘sucesso’ com aquele provimento jurisdicional obtido, isto é, de se obter um resultado que, se favorável, pudesse realmente significar a possibilidade de transformações no mundo real”.

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