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sábado, 12 de setembro de 2009

Pequeno estudo sobre a “boa-fé”, um princípio de direito

Quando ainda estão frios os bancos acadêmicos, uma das primeiras noções que nossos mestres nos vêm ensinar e transmitir reside no que vem a ser essa conhecida "boa-fé".

Não somente no sentido jurídico, que pode ter desdobramentos nos mais diversos campos do direito, e nas suas concepções, de boa-fé objetiva, subjetiva, etc.

Mas procuram nos ensinar o que é boa-fé, figura importante que nos deve nortear nas estradas da vida... penso que a boa-fé, no seu sentido mais amplo é aquilo que norteia nossas relações com a verdade, com aquilo que é certo.

Falta-me uma palavra aqui para designar, entre todas essas virtudes, a que rege nossas relações com a verdade. Pensei primeiro em sinceridade, depois em veracidade ou veridicidade (que seria melhor, mas que o uso não abonou), antes de pensar, por um tempo, em autenticidade… Decidi-me finalmente por boa-fé, sem desconhecer que essa opção pode exceder o uso comum da palavra. Mas é boa-fé, por não ter encontrado palavra melhor.

O que é a boa-fé? É um fato, que é psicológico, e uma virtude, que é moral. Como fato, é a conformidade dos atos e das palavras com a vida interior, ou desta consigo mesma. Como virtude, é o amor ou o respeito à verdade, e a única fé que vale.

Virtude aletheiogal, porque tem a própria vontade como objeto.

Não, claro, que a boa-fé valha como certeza, nem mesmo como verdade (ela exclui a mentira, não o erro), mas que o homem de boa-fé tanto diz o que acredita, mesmo que esteja enganado, como acredita no que diz. É por isso que a boa-fé é uma fé, no duplo sentido do termo, isto é, uma crença ao mesmo tempo em que uma fidelidade. É crença fiel, e fidelidade no que se crê. Pelo menos enquanto se crê que seja verdade. Vimos, a propósito da fidelidade, que ela devia ser fiel antes de tudo ao verdadeiro: isso define muito bem a boa-fé.

Ser de boa-fé não é sempre dizer a verdade, pois podemos nos enganar, mas é pelo menos dizer a verdade sobre o que cremos, e essa verdade, ainda que a crença seja falsa, nem por isso seria menos verdadeira. É o que se chama também de sinceridade (ou veracidade, ou franqueza), e o contrário da mentira, da hipocrisia, da duplicidade, em suma, de todas as formas, privadas ou públicas, da má-fé. Há mais, porém, na boa-fé do que na sinceridade – em todo caso é uma distinção que proponho. Ser sincero é não mentir a outrem; ser de boa-fé é não mentir nem ao outro nem a si.

A solidão de Robinson, em sua ilha, dispensava-o de ser sincero (pelo menos até a chegada de Sexta-feira) e até tornava essa virtude sem objeto. Nem por isso a boa-fé deixava de ser necessária, em todo caso louvável e devida. A quem? A si, e isso basta.

A boa-fé é uma sinceridade ao mesmo tempo transitiva e reflexiva. Ela rege, ou deveria reger, nossas relações tanto com outrem como conosco mesmos. Ela quer, entre os homens como dentro de cada um deles, o máximo de verdade possível, de autenticidade possível, e o mínimo, em conseqüência, de artifícios ou dissimulações.

Não há sinceridade absoluta, mas tampouco há amor ou justiça absolutos: isso não nos impede de tender a elas, de nos esforçar para alcançá-las, de às vezes nos aproximarmos delas um pouco… A boa-fé é esse esforço, e esse esforço já é uma virtude. Virtude intelectual, se quisermos, pois refere-se à verdade, mas que põe em jogo (já que tudo é verdadeiro, até nossos erros, que são verdadeiramente errados, até nossas ilusões, que são verdadeiramente ilusórias) a totalidade de um indivíduo, corpo e alma, sensatez e loucura. É a virtude de Montaigne e sua primeira palavra: “É este um livro de boa-fé, leitor…” É também, ou deveria ser, a virtude por excelência dos intelectuais em geral e dos filósofos em particular. Os que dela carecem em excesso, ou que se pretendem livres dela, não são mais dignos desses nomes que os lisonjeiam e que eles desacreditam.

O pensamento não é apenas um ofício, nem uma diversão. É uma exigência: exigência humana, e talvez a primeira virtude da espécie. Não foi suficientemente notado que a invenção da linguagem não cria em si mesma nenhuma verdade (pois todas elas são eternas), mas traz isto, que é novo: a possibilidade, não apenas da astúcia ou do logro, como nos animais, mas da mentira. Homo loquax: homo mendax. O homem é um animal que pode mentir, e que mente. É o que torna a boa-fé logicamente possível, e moralmente necessária.

Dir-se-á que a boa-fé não prova nada; estou de acordo.

Quantos canalhas sinceros, quantos horrores consumados de boa-fé? E, muitas vezes, o que há de menos hipócrita que um fanático? Os tartufos são legião, porém menos numerosos talvez, e menos perigosos, que os savonarolas e seus discípulos.

Um nazista de boa-fé é um nazista: de que adianta sua sinceridade? Um canalha autêntico é um canalha: de que adianta sua autenticidade? Como a fidelidade ou a coragem, a boa-fé tampouco é uma virtude suficiente ou completa. Ela não substitui a justiça, nem a generosidade, nem o amor. Mas que seria uma justiça de má-fé? Que seriam um amor ou uma generosidade de má-fé? Já não seriam justiça, nem amor, nem generosidade, a não ser que corrompidos à força de hipocrisia, de cegueira, de mentira. Nenhuma virtude é verdadeira, ou não é verdadeiramente virtuosa sem essa virtude de verdade.

Virtude sem boa-fé é má-fé, não é virtude.

“A sinceridade”, dizia La Rochefoucauld, “é uma abertura de coração que nos mostra tais como somos; é um amor à verdade, uma repugnância a se disfarçar, um desejo de reparar seus defeitos e até de diminuí-los, pelo mérito de confessá-los.” É a recusa de enganar, de dissimular, de enfeitar, recusa que às vezes não passa, ela mesma, de um artifício, de uma sedução como outra qualquer, mas nem sempre, o que mesmo

La Rochefoucauld admite, pela qual o amor à verdade se distingue do amor-próprio, que freqüentemente engana, por certo, mas que às vezes ele supera. Trata-se de amar a verdade mais que a si mesmo. A boa-fé, como todas as virtudes, é o contrário do narcisismo, do egoísmo cego, da submissão de si a si mesmo. É por intermédio disso que ela tem a ver com a generosidade, a humildade, a coragem, a justiça…

Justiça nos contratos e nas trocas (enganar o comprador de um bem que vendemos, por exemplo não o avisando sobre determinado defeito oculto é agir de má-fé, é ser injusto), coragem de pensar e de dizer, humildade diante do verdadeiro, generosidade diante do outro… A verdade não pertence ao eu: é o eu que pertence a ela, ou que ela contém, e que ela permeia, e que ela dissolve. O eu é sempre mentiroso, sempre ilusório, sempre mau. A boa-fé liberta-se dele, e é por isso que ela é boa.

Deve-se dizer tudo, então? Claro que não, pois não é possível. Falta tempo, e a decência o impede, a doçura o impede.

Sinceridade não é exibicionismo. Sinceridade não é selvageria. Temos o direito de nos calar, e até devemos fazê-lo com freqüência. A boa-fé não proíbe o silêncio mas sim a mentira (ou o silêncio apenas quando mentiroso), e ainda assim nem sempre: voltaremos a isso. Veracidade não é patetice.

Em todo caso, a verdade é “a primeira e fundamental parte da virtude”, como dizia Montaigne, que condiciona todas as outras e não é condicionada, em seu princípio, por nenhuma. A virtude não precisa ser generosa, suscetível de amor ou justa para ser verdadeira, nem para valer, nem para ser devida, ao passo que amor, generosidade ou justiça só são virtudes se antes de tudo forem verdadeiras (se forem verdadeiramente o que parecem ser), portanto se agirem de boa-fé. A verdade não obedece, nem mesmo à justiça, nem mesmo ao amor, a verdade não serve, nem compensa, nem consola. É por isso que, continua Montaigne, “é necessário amá-la por ela mesma”.

Não há boa-fé de outro modo: “Aquele que diz a verdade porque é obrigado e porque ela serve, e que não teme dizer mentira, quando não importa a ninguém, não é suficientemente verdadeiro.” Não dizer tudo, pois, mas dizer – salvo dever superior – apenas o verdadeiro, ou o que se pensa ser verdadeiro. Há lugar aqui para uma espécie de casuística, no bom sentido do termo, que não enganará os que são de boa-fé.

O que é a casuística? É o estudo dos casos de consciência, em outras palavras, das dificuldades morais que resultam, ou podem resultar, da aplicação de uma regra geral (por exemplo: “Não se deve mentir”) a situações singulares, muitas vezes mais ricas ou mais equívocas do que a própria regra, que nem por isso deixa de ser regra. A regra é bem enunciada por Montaigne, e é uma regra de boa-fé: “Nem sempre se deve dizer tudo, pois seria tolice; mas o que se diz, é preciso que seja tal como pensamos, senão é maldade.” Voltaremos a falar das exceções, para a regra que supõem e que não poderiam anular.

A boa-fé é essa virtude que faz da verdade um valor (isto é, já que não há valor em si, um objeto de amor, de respeito, de vontade…) e a ela se submete. Fidelidade antes de tudo ao verdadeiro, sem o que qualquer fidelidade não passa de hipocrisia. Amor à verdade, antes de tudo, sem o que todo amor não passa de ilusão ou de mentira. A boa-fé é essa fidelidade, a boa-fé é esse amor, em espírito e em ato. Digamos melhor: a boa-fé é o amor à verdade, na medida em que esse amor comanda nossos atos, nossas palavras, até mesmo nossos pensamentos. É a virtude dos verídicos.

O que é um homem verídico? É aquele, explicava Aristóteles, que “ama a verdade” e que por isso recusa a mentira, tanto por excesso como por falta, tanto por fabulação como por omissão. Ele se mantém “num meio-termo”, entre gabolice e dissimulação, entre fanfarronice e segredo, entre falsa glória e falsa modéstia. É “um homem sem meandros, sincero ao mesmo tempo em sua vida e em suas palavras, e que reconhece a existência de suas qualidades próprias, sem nada acrescentar a elas e sem nada delas subtrair.” Uma virtude?

Claro: “Em si mesma, a falsidade é coisa baixa e repreensível, e a sinceridade coisa nobre e digna de elogio.” Felizes gregos, nobres gregos, para quem essa evidência não era nem superada nem superável! Se bem que… Eles também tinham seus sofistas, como nós temos os nossos, que essa ingenuidade, como eles dizem, fará sorrir. Pior para eles. O que vale um pensamento, a não ser pela verdade que contém ou busca?

Chamo de sofística qualquer pensamento que se submete a outra coisa que não a verdade, ou que submete a verdade a outra coisa que não ela mesma. A filosofia é seu contrário na teoria, como a boa-fé o é na prática. Trata-se de viver e de pensar, tanto quanto possível, em verdade, ainda que à custa da angústia, da desilusão ou da infelicidade. Fidelidade ao verdadeiro, antes de tudo: mais vale uma verdadeira tristeza do que uma falsa alegria.

Que a boa-fé tenha sobretudo de haver-se com a gabolice, pois resiste a ela, foi o que Aristóteles percebeu muito bem e que confirma sua oposição ao narcisismo ou ao amor-próprio. O amor a si? Não, é claro, já que o verídico é amável, já que o amor a si é um dever, já que seria mentir, simular, para consigo mesmo, uma impossível indiferença. Mas o homem verídico se ama como é, como se conhece, e não como gostaria de parecer ou de ser visto. É o que distingue o amor a si do amor-próprio, ou a magnanimidade, como diz Aristóteles, da vaidade. O homem magnânimo “preocupa-se mais com a verdade do que com a opinião pública, fale e age abertamente, pois o pouco caso que faz dos outros lhe permite exprimir-se com franqueza. É por isso que ele gosta de dizer a verdade, salvo nas ocasiões em que emprega a ironia, quando se dirige à massa.” Dir-se-á que a essa magnanimidade falta caridade, o que é verdade; mas não por causa da veracidade que ela comporta. Mais vale uma verdadeira grandeza do que uma falsa humildade. E também é verdade que ela se preocupa demais com a honra; mas nunca à custa da mentira. Mais vale uma verdadeira altivez do que uma falsa glória.

O verídico submete-se à norma da idéia verdadeira dada, como diria Spinoza, ou possível, como eu acrescentaria: ele diz o que sabe ou crê ser verdadeiro, nunca o que sabe ou o que crê ser falso. A boa-fé exclui então toda mentira? Parece que sim, e quase por definição: como se mentiria de boa-fé? Mentir supõe que se conheça a verdade, ou que se creia conhecê-la, e que se diga deliberadamente outra coisa que não o que se sabe ou o que se crê. É isso que a boa-fé proíbe, ou recusa. Ser de boa-fé é dizer o que se pensa ser verdadeiro: é ser fiel (em palavras ou atos) à sua crença, é submeter-se à verdade do que se é ou se pensa. Toda mentira seria, pois, de má-fé, e por isso condenável.

Esse rigorismo, que a meu ver é dificilmente sustentável, parece, no entanto, assumido por Spinoza e Kant. Tal encontro entre essas duas sumidades merece ao menos um exame.

“O homem livre nunca age como enganador”, escreve Spinoza, “mas sempre de boa-fé.” De fato, o homem livre é aquele que só se submete à razão, que é universal: se ela autorizasse a mentira, ela sempre a autorizaria, e qualquer sociedade humana seria impossível. Muito bem. Mas se for, para tal indivíduo, sob risco de sua própria vida? Isso não altera nada, responde tranqüilamente Spinoza, pois a razão, sendo a mesma em todos, não poderia depender dos interesses, mesmo que vitais, de cada um.

No Direito, adota-se todas essas lições, talvez de forma um pouco mais pragmática... Mas vale a reflexão.

No Direito, o princípio da boa fé se traduz no interesse social da segurança das relações jurídicas onde as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas.

Em sentido amplo a boa fé é o conceito essencialmente ético definido pela consciência de não prejudicar outrém em seus direitos, já em sentido estrito, é a mesma consciência de não lesar outrém com base no erro ou ignorância. O princípio da boa-fé, que já vem consagrado em nosso sistema de longa data, veio muito bem posto no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, positivado em seus artigos 4º, inciso III e 51, inciso IV, e que cria três deveres principais: - a lealdade; - a colaboração, que é basicamente o bem de informar o “candidato” a contratante sobre o conteúdo do contrato; - e o de não abusar, ou até mesmo, de preocupar-se com a outra parte (dever de proteção).

Aliás, como bem preleciona Clóvis V. do Couto e Silva: "Os deveres resultantes do princípio da boa fé são denominados de deveres secundários, anexos ou instrumentais (...). A boa-fé dá o critério para a valoração judicial, não a solução prévia. Num sistema jurídico sem lacunas, a função do juiz resume-se em elaborar mecanicamente as soluções, esvaziando-se o direito de conteúdo vital. Num sistema jurídico concebido, não como uma Geschlossenheit, como um mundo fechado, mas sim como algo com aberturas por onde penetram os princípios gerais que o vivificam, não se poderá chegar a uma solução concreta apenas por processo dedutivo ou lógico matemático. Com a aplicação do princípio da boa fé, outros princípios havidos como absolutos serão relativados, flexibilizados, no contato com a regra ética”.

Em sede de direito de relações de consumo, a boa-fé não se esgota em tais definições, vindo ainda esculpida em forma de Cláusula Geral de Boa-Fé, esta estabelecida no artigo 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor, como a condição regedora de um contrato que pode inquinar sua invalidação uma vez desrespeitada. Caracteriza-se pois, na obediência às regras de conduta que devem ter as partes contratantes, segundo os padrões exigíveis de crença objetiva de comportamentos idealizados. Rui Rosado de Aguiar Júnior, Ministro do Superior Tribunal de Justiça, a propósito da aplicação da cláusula geral da boa-fé, diz que as pessoas devem comportar-se segundo a boa-fé, antes e durante o desenvolvimento das relações contratuais. Esse dever, para ele, projeta-se na direção em que se diversificam todas as relações jurídicas: direitos e deveres. Os direitos devem exercitar-se de boa-fé; as obrigações têm de cumprir-se de boa-fé.

Como bem Nelson Nery Junior em Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 5ª Ed., FORENSE UNIVERSITÁRIA, Pág. 410/411 ensina: "O Código adotou, implicitamente, a cláusula geral de boa-fé, que deve reputar-se inserida e existente em todas as relações jurídicas de consumo, ainda que não inscrita expressamente no instrumento contratual. O princípio é praticamente universal e consta dos mais importantes sistemas legislativos ocidentais, em leis e normas de proteção do consumidor. É o caso, por exemplo, do § 9º da AGB-Gesetz alemã, já referida; do art. 16 do Decreto-Lei português nº 446/85;do art. 10, 1, c, da lei espanhola de proteção ao consumidor (Ley nº 20/1984, de 19 de julho). Cumpre ao magistrado pesquisar se as partes agiram com boa-fé para conclusão do negócio jurídico de consumo, a fim de verificar se a cláusula sob exame é ou não válida à luz do preceito legal sob comentário. A utilização da equidade, como técnica de julgamento no processo civil, é circunscrita nos casos autorizados por lei, segundo dispõe o art. 127 do CPC. A norma aqui analisada dá ao juiz a possibilidade de valoração da cláusula contratual, a fim de verificar se é ou não contrária à equidade e boa-fé. O juiz não julgará por equidade, mas dirá o que está de acordo com a equidade do contrato sob seu exame.”

Em função disto cabe se esclarecer que a boa-fé poderá ser subjetiva e boa-fé objetiva. Boa-fé subjetiva é a falsa convicção acerca de uma situação pela qual o detentor do direito acredita na sua legitimidade porque desconhece a verdadeira situação.

É portanto a crença interna de confiança, ou seja, em seu íntimo os sujeitos de uma relação jurídica devem pretender agir lealmente, sem visar prejudicar a outra parte. Tem profunda relação com a própria motivação da conduta sob a presunção de que o sujeito ignora o vício ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa, como no Direito das Coisas.

Nela há uma convicção da legalidade ou validade do ato que se pratica, levando a pessoa a crer ser titular de um direito que somente existe na aparência.

Como é conhecido, nosso Código Civil tutela a aparência em diversos momentos, para lhe dar validade e produzir efeitos jurídicos. Mesmo presente o erro do que crê na aparência, o ordenamento, atendendo à conveniência de imprimir segurança e celeridade ao comércio jurídico e à necessidade de dispensar proteção aos interesses legítimos, reconhece como válidos os atos desse modo praticados e efeitos jurídicos lhes atribui. O erro, destarte, é eliminado por força de lei e a vontade de quem assim errou é preservada, não mediante a anulação do ato como sucede com os casos comuns do erro-vício, mas mediante o reconhecimento da eficácia das declarações que do mesmo ato formam o conteúdo. Mas a proteção da boa-fé não deve ser confundida com a tutela da aparência, pois, embora para essa última seja invocada a boa-fé, ela exige, além dela, outros requisitos, vejamos: a) uma situação de fato induzidora do erro; b) que o erro seja escusável; c) que o direito ou o que se apresenta como seu titular pareça verdadeiro; d) que a situação de fato corresponda a uma normalidade aparente ou ao trato habitual dos negócios; e) que o verdadeiro titular do direito, por culpa ou dolo, tenha descuidado da conservação de seu direito, bem como, não tenha alertado suficientemente a terceiros sobre a verdadeira situação, possibilitando assim o erro de quem acreditou na aparência; f) que seja uma demonstração da real necessidade de se proteger a segurança dos atos jurídicos, da eqüidade e da fé pública.

Debate-se seja a boa-fé subjetiva um estado psicológico ou um estado ético, predominando o entendimento de que trata-se do segundo.

No estado psicológico de boa-fé, alguém ignora a real situação que tem diante de si. Basta que a ignorância, para tanto, seja desculpável.

No estado ético de boa-fé por sua vez, alguém tem a convicção de que pratica um ato legítimo e acredita sinceramente que ele não acarreta prejuízo a outrem. Mas erra a respeito disso, devendo seu erro ser, no mínimo, desculpável. Impõe-se uma valoração moral da conduta social do indivíduo no qual se presume a boa-fé. Para dela beneficiar-se, deve ter agido com diligência e cautela. A verificação da boa-fé, nesse caso, tem por parâmetro o cuidado que o comum das pessoas tem no trato dos negócios, salvo quando tratar-se de um especialista, que nesse caso terá por parâmetro o comportamento comum de um outro especialista. Dessa forma, ainda que o erro ou a ignorância seja meramente culposa, ter-se-á pela má-fé.

Já a Boa-Fé Objetiva, também denominada boa-fé lealdade, apresenta-se como definidora de regras de conduta. Em nome da estabilidade e da segurança dos negócios jurídicos, bem como, para a tutela das legítimas expectativas daqueles que contraem direitos e obrigações, a boa-fé objetiva impõe comportamentos socialmente recomendados: fidelidade, honestidade, lealdade, cuidado, cooperação, etc. Tutela-se, portanto, aqueles que numa relação jurídica acreditam que a outra parte procederá conforme os padrões de conduta exigíveis.

A boa-fé objetiva diz respeito à regra de conduta dos indivíduos nas relações jurídicas obrigacionais. Essa regra de conduta recai no comportamento de uma parte em relação a outra. É sinônimo de confiança. As partes devem agir na exata medida do comportamento esperado. É relação reflexiva entre as partes conforme podemos observar a partir dos artigos que a contemplam. É portanto, a clara e coerente interpretação dos contratos que ocasione a honradez das obrigações, a honradez objetiva, a lealdade, honestidade ou probidade. Pode ser considerada um princípio geral de direito, não expresso no Código Civil, mas incorporado ao direito brasileiro como um todo, por força do artigo 4º da Lei de Introdução do Código Civil e ao Direito do Consumidor, pelo artigo 4º, inciso III, do respectivo Código. Segundo a consumerista Cláudia Lima Marques, o Código de Defesa do Consumidor impõe, para as relações de consumo, um patamar mínimo de boa-fé objetiva. Boa-fé significa um nível mínimo e objetivo de cuidados, de respeito e de tratamento leal com o consumidor e seus dependentes. Tal patamar de lealdade, cooperação, informação e cuidados com o patrimônio e a pessoa do consumidor é imposto por norma legal, tendo em vista a aversão do direito aos abusos praticados pelo contratante mais forte, o fornecedor, com base na liberdade contratual, assegurada pelo princípio da autonomia privada.

Enfim, seja na seara da filosofia, no âmbito da concepção básica da boa fé, ou em sua concepção jurídica, o importante é ser leal, transparente, ter compromisso com o que é certo, com a verdade, não pretender lesar o próximo. Certamente, atendendo-se a esses princípios, o mundo seria melhor.

Um comentário:

Pan disse...

Vc acredita realmente nisto? Eu não.Talvez em outro país funcione.Tenho tido uma amarga experiencia com um advogado inescrepuloso e tenho medo de denunciá-lo ,sabe por que? Porque ele já deveria ter sido cassado há muito e mesmo com tantas denúncias que resultam em nada,ele continua com sua má fé e prejudicando muitas pessoas,lesando e agindo como se a lei não existisse.Sabe o q eu acho? Que eu não sou poderosa suficientemete pra que a justiça me enxergue,que talvez um dia ele irá "cutucar" alguém com muito mais posses do que eu e aí sim a "coisa" eploda.Pq a justiça neste país não é igual pra todos não!
Abraços de quem sempre dá uma espiadinha por aqui!