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sábado, 21 de novembro de 2009

Dos contratos eletrônicos

Introdução

Com o advento da internet – a rede mundial de computadores – o chamado comércio virtual ou eletrônico, vem alcançando índices percentuais significativos se considerada a atividade econômica como um todo, seja nos países considerados de Primeiro Mundo, seja naqueles considerados “em desenvolvimento”. No Brasil, não poderia ser diferente. A utilização da internet para os mais diversos fins vem crescendo de maneira espantosa, em especial no segmento que se denomina de e-commerce. Basta verificarmos que nossas atividades, de um modo geral – por exemplo as bancárias, aquisição de produtos ou serviços, acadêmicas, etc. – outrora presenciais, estão se virtualizando, ou seja, com o tempo estão passando a ser desempenhadas através do computador. Se antes tínhamos o hábito de comparecer ao banco para tratar de nossos dinheiros, hoje o fazemos quase que integralmente via computador!!!!

Tudo isso sem falar no desenvolvimento dos negócios chamados de “ponto.com”, que derivados de estabelecimentos empresariais tradicionais, clássicos, nos dias atuais têm adquirido maior notoriedade do que estes últimos. Ou seja, o “filhote” eletrônico tem se tornado mais importante, inclusive com maior faturamento, do que o estabelecimento tradicional. Veja-se como exemplos as lojas Saraiva, Americanas, Ponto Frio, apenas para exemplificar alguns exemplos de estabelecimentos virtuais que vem se tornando mais importantes do que seus estabelecimentos clássicos...

Diante destes fatos, não é mais possível que seja ignorada a realidade do direito digital, dos negócios eletrônicos e das contratações efetuadas via internet. Não pretendo aqui esgotar o tema, eis que deveras complexo, mas apenas traçar algumas breves considerações a respeito para que o leitor possa se balizar para aprofundamento na matéria ou para efeitos de futuros estudos.

Passando brevemente pela noção de que a internet constitui uma rede descentralizada que congrega na atualidade cerca de 200 milhões de computadores interligados e que surgiu a partir da Arpanet, rede de segurança elaborada para fins militares nos EUA na década de 70, com o escopo de garantir a completa autonomia e independência entre os sistemas de envio de informações, naquele período, há cerca de 40 anos, ninguém poderia imaginar que a world wide web iria atingir as suas atuais dimensões. O projeto inicial apenas visava o desenvolvimento de uma rede na qual a destruição de um de seus computadores não prejudicasse o fluxo de informações entre os demais, sendo estas automaticamente redirecionadas em caso de falha em qualquer dos módulos. O sucesso desse mecanismo de troca de dados levou à sua expansão para outras áreas governamentais, e, em seguida para instituições de ensino e pesquisa.

A Internet é formada basicamente por redes elementares, que congregam computadores a ela conectados vinte e quatro horas por dia (governamentais e organizações civis). Os demais usuários estão conectados mediatamente à rede, obtendo seu acesso por meio de um provedor de acesso à Internet.

Esgotada essa noção preliminar e o amplo uso que se faz da internet na atualidade, especialmente no que concerne ao comércio eletrônico e partindo-se do pressuposto de que toda relação comercial, por mais simples que seja, é respaldada em um contrato, não podemos escapar de esclarecer que o contrato é o acordo de duas ou mais vontades, de conformidade com a ordem jurídica e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar ou extinguir direitos ou relações jurídicas de natureza patrimonial.

Neste diapasão, visto tal conceito, nada obsta que o mesmo seja aplicável aos negócios celebrados através da internet!!!

Com efeito, o estudo de todo instituto jurídico deve começar pelos princípios que o regem e, nesse sentido, observa-se que os princípios da autonomia da vontade, da força obrigatória, (lei entre as partes), do consensualismo e da boa-fé regem os contratos eletrônicos tal como os contratos tradicionais, razão pela qual iremos nos abster de analisá-los mais detidamente.

Dos contratos eletrônicos

Os pressupostos e requisitos essenciais à formação dos contratos eletrônicos reputam-se os mesmos aplicáveis a todos os demais contratos: capacidade das partes, objeto possível, forma prescrita ou não defesa em lei e consentimento Entretanto, diversas questões são suscitadas quando da aplicação das normas tradicionais aos contratos digitais.

Neste ponto, não podemos esquecer que o avanço da informática representou o surgimento de novos tipos contratuais. Neste sentido, não apenas os contratos eletrônicos propriamente ditos, ou seja, aqueles que regulam as operações realizadas on line, mas também os demais tipos de contratos que, de alguma maneira – embora tradicionais no sentido estrito da palavra, firmados em papéis - precisaram adaptar-se para reger as relações envolvendo peculiaridades vindas do universo virtual, tais como hardwares e softwares.

Uma outra questão que merece importante destaque quando se menciona os negócios e contratos eletrônicos é atinente ao momento em que se celebra o contrato. Ora, o Código Civil Brasileiro adotou como regra geral para reger o momento do aperfeiçoamento dos contratos a teoria da expedição, ou seja, o contrato torna-se perfeito quando o oblato emite a sua aceitação aos termos propostos. Esta regra torna-se de extrema importância quando da análise dos contratos realizados à distância, como é o caso dos realizados através de meio eletrônico.

Na Internet, os contratos podem ser elaborados, basicamente, através de dois meios: ou através de troca de e-mails, ou mediante o oferecimento de propostas em sítio (ou site, homepage), e a correspondente aceitação da outra parte, que pode ser expressa, por exemplo, através do pressionamento do botão “concordo”, que aparece na sua tela do computador. Esta segunda opção é utilizada principalmente para caracterizar relações de consumo, equiparando-se aos contratos de adesão para todos os fins e efeitos.

Por ora, penso ser importante traçar algum comentário ao contrato celebrado através da troca de e-mails. Como funciona o mecanismo do correio eletrônico? Em linhas muito genéricas, a mensagem enviada através do e-mail deixa o computador do emitente e chega ao seu provedor de acesso à rede.

Neste ponto, abro um parênteses ao texto em sí para transcrever algumas noções de ordem eminentemente técnica, importantes à intelecção de nosso texto; senão vejamos:

Provedor de Acesso à Internet – organização que provê acesso à Internet. Pequenos provedores (ISPs) fornecem o serviço via modem e ISND, ao passo que os grandes provedores também oferecem conexão através de linhas privativas (T1, T1 fracionado, etc.) Os usuários são normalmente obrigados a pagar uma taxa mensal, mas outras podem ser as formas de pagamento. Mediante o pagamento de uma taxa, pode-se criar um site e mantê-lo no servidor do provedor, o que permite que mesmo uma pequena organização possa estar presente na rede com o seu próprio nome de domínio.

O provedor encaminha sua mensagem para o servidor mais próximo, operadores responsáveis pela ligação entre os provedores e, a seguir, sua mensagem passa por diversos routers até alcançar o servidor mais próximo ao provedor de seu destinatário, que descarrega a mensagem na caixa postal eletrônica deste (analogia com as centrais de correio). A mensagem do destinatário percorre o caminho exatamente inverso.

Servidor – um computador em uma rede compartilhado por vários usuários. O termo pode se referir a ambos hardware e software ou apenas ao software que realiza o serviço. Por exemplo, Servidor da Rede pode se referir ao software do servidor da rede em um computador que também roda outros aplicativos, ou pode referir-se a um sistema de computador dedicado apenas a rodar o aplicativo do servidor da rede. Deve haver alguns servidores dedicados à rede em um grande site.

Router – dispositivo que envia pacotes de informação de uma área local da rede (LAN) ou área longínqua da rede (WAN) para outra. Baseado em tabelas de rotas e protocolos de rotas, os routers lêem o endereço eletrônico de cada mensagem transmitida e decidem como enviá-la de acordo com a melhor rota disponível (tráfego, custo, velocidade, qualidade das linhas, etc.).

Para fins de determinação do tempo de perfeição do contrato, pergunta-se: em que momento deve ser considerada expedida a resposta do oblato? Quando este aperta o “send” de sua caixa postal? Quando a sua mensagem chega ao seu provedor de acesso? Quando chega ao provedor do proponente? A doutrina diverge, principalmente em relação às duas primeiras opções.

A esse respeito, cumpre ainda observar que nossa legislação prevê a possibilidade de retratação do contrato, ao dispor que o sinalagma não será considerado celebrado se juntamente com a aceitação chegar a retratação. Em termos de internet, essa opção fica praticamente eliminada, uma vez que, em situação normal de funcionamento, o tempo entre a expedição da aceitação pelo oblato e sua recepção pelo proponente é extremamente curto. Entretanto, a doutrina discute a possibilidade de, por um problema no computador do proponente, seu provedor ficar alguns dias sem poder descarregar as mensagens em sua caixa postal. Ora, caso se entenda que a recepção da aceitação ocorre no momento da chegada do e-mail do oblato no provedor do proponente, possivelmente a retratação chegará depois da aceitação, e não surtirá qualquer efeito. Todavia, caso se considere que a recepção ocorre quando o e-mail é descarregado na caixa postal do proponente, o requisito legal de simultaneidade terá sido respeitado, e o contrato deverá ser reputado não aperfeiçoado.

Forma do contrato eletrônico

Posta a questão técnica no que se refere ao contrato eletrônico, especialmente no tocante àqueles celebrados através de troca de e-mails com a presença da figura do provedor, também é imperioso trazer-se à baila algumas considerações acerca da forma do contrato eletrônico. Ora, o direito prevê que, salvo quando a lei exija expressamente determinada forma para a celebração de um contrato, este, em regra, poderá adotar qualquer das formas não vedadas pela lei (art. 332 do Código de Processo Civil). Portanto, o meio digital é forma capaz de fornecer validade ao contrato eletrônico, em respeito ao princípio da liberdade das formas negociais.

Quando a lei exige a forma escrita como da essência do contrato, a doutrina é divergente quanto à possibilidade de realizá-lo por meio digital.

Na verdade, o contrato eletrônico não se confunde com sua reprodução impressa, pois além do texto, seu arquivo pode conter muitas outras informações, tais como as localidades por onde o documento passou na rede, datas de sua alterações, assinaturas digitais e demais mecanismos de proteção à sua integridade, etc. Dessa forma, parte da doutrina entende que se trata novo mecanismo de realização dos contratos, que vêm somar-se aos tradicionais, como o verbal e o escrito.

Por outro lado, há autores que defendem deva se considerar o contrato eletrônico, ao menos, principio de prova por escrito. Neste sentido, observe-se que a mens legis da exigência do documento escrito está em que o suporte de papel confere às partes maior segurança nas relações jurídicas, torna-as oponíveis a terceiros, garante sua preservação para servir de consulta futuramente, protege a informação contra deterioração pelo decurso do tempo.

Destarte, uma vez reconhecido que o meio eletrônico é hábil à formação de contratos, por força do disposto no art. 332 da lei processual pátria, passamos a analisar o valor probante que deve ser conferido ao documento eletrônico.

Para tanto, deve-se observar se o contrato apresenta assinatura digital, ou seja, encontra-se protegido contra modificações em seu conteúdo. Por essa razão, muitos estudiosos não aceitam a realização de prova através de e-mail não protegido contra violação, por o considerarem mutável por natureza.

Todavia, há inúmeras formas de se proteger a mensagem eletrônica. Desde 1981, há parecer do Conselho de Europa estatuindo que o registro eletrônico deve ser reputado documento original, tendo a mesma eficácia probatória deste. A propósito, observe-se que como a matriz do documento eletrônico se mantém íntegra quando copiada, é indevido falar em “cópias” ou “vias” do documento eletrônico. Toda cópia deve ser reputada um original. Parte da doutrina defende que se o documento originalmente foi concebido eletronicamente, sua reprodução em papel será obrigatoriamente “cópia”, pois o documento eletrônico propriamente dito seria uma seqüência de bits.

Assinatura digital

Uma vez compreendida a importância de se proteger o documento eletrônico para a prova do contrato, teceremos breves comentários a respeito da assinatura digital, tema complexo pela exigência de conceitos não jurídicos. Todavia, ao jurista compete basicamente saber mensurar o valor de uma prova eletrônica protegida contra adulterações e outras fraudes.

Em primeiro lugar, salientamos que parte da doutrina distingue os conceitos de assinatura eletrônica e digital, vinculando a primeira à noção de senha ou código de acesso, e a segunda à existência de um mecanismo de criptografia da mensagem. Todavia, legisladores e estudiosos do tema ao redor do mundo não têm sido muito fiéis a essa distinção, utilizando os termos indistintamente.

A assinatura digital é um mecanismo de proteção da autoria de uma mensagem que circula na rede. Para o contrato eletrônico, sua importância reside em permitir uma identificação inequívoca do proponente e do oblato. Ao receber um e-mail protegido pelo sistema de chaves assimétricas, tem-se assegurado o reconhecimento inequívoco de seu remetente. O mecanismo de funcionamento da assinatura digital é extremamente complexo, envolvendo uma série de complicadas funções matemáticas.

Entretanto, ao operador do direito basta uma noção básica de como funciona o sistema da assinatura digital, pois sua função será a de saber analisar a força probante de um contrato firmado eletronicamente, a partir do reconhecimento do sistema utilizado para a assinatura, se esta possui certificado de autenticidade, quem forneceu o certificado, etc.

O sistema de melhor proteção aos contratos é o de chaves. Esse inclui um par de chaves - a pública e a privada. A chave pública fica na rede disponibilizada para todos, ao passo que a privada é de conhecimento e utilização exclusivos do proponente. Antes de enviar a sua mensagem, o proponente a criptografa com a sua chave privada. A mensagem é transformada em um código único, posto que o conteúdo da mensagem é utilizado como uma das variáveis que irá compor o número final. Neste sentido, pode-se dizer que uma pessoa não tem apenas uma assinatura digital, mas uma assinatura diferente para cada mensagem enviada (a mensagem é variável na composição de cada assinatura).

Uma vez assinada, a mensagem é enviada ao destinatário. Este, ao recebê-la, tem de lhe aplicar a chave pública do remetente para decodificá-la e ter acesso ao seu conteúdo. Todavia, como a chave pública fica disponível na rede, pode acontecer de harckers interceptarem a mensagem e virem a conhecer-lhe o conteúdo. Cumpre observar que a maior segurança do sistema de chaves assimétricas é que constitui-se em um sistema de mão única, ou seja, apenas a chave privada abre a pública e a pública abre a privada. A mesma chave que codificou não serve para descodificar a mensagem.

A inviolabilidade do conteúdo da mensagem

A utilização da sua assinatura digital pelo remetente confere ao destinatário segurança quanto ao emissor da mensagem, mas não garante a sua inviolabilidade no seu trajeto até o destinatário. A chave pública do emissor encontra-se na rede para utilização de um número indeterminado de pessoas. A inviolabilidade do conteúdo da mensagem será garantida aplicando-se o mecanismo inverso: o emissor aplica sobre a sua mensagem a chave pública do destinatário, que se encontra disponível na rede. Como somente o destinatário conhece a sua chave privada, somente a ele será dado conhecer o teor da mensagem.

Portanto, para se garantir a inviolabilidade da mensagem e a certeza de sua autoria, deve-se utilizar os dois pares de chaves assimétricas. Observe-se, contudo, que a tecnologia para se operar com chaves assimétricas ainda é muito lenta e onerosa, mas. tem a vantagem de dispensar o uso de senhas e códigos.

A Certificação das Chaves

A fim de se garantir que a chave pública, disponível na rede, realmente corresponde à pessoa (física ou jurídica) que se diz seu titular, surgiram as Autoridades Certificadoras, que atestam a identidade do dono de ambas as chaves. Dessa forma, juntamente com a mensagem, é enviado um certificado digital, o qual contém o nome do remetente, sua chave pública e eventuais informações adicionais que este deseje certificar. A Autoridade Certificadora, em regra, não tem em depósito as chaves, posto o elevadíssimo custo de manutenção, preservação e segurança desta custódia, a não ser que esse serviço seja requerido pela pessoa cuja assinatura está sendo certificada.

Na maioria dos países, as Autoridades Certificadoras são empresas privadas. Por essa razão, podem ser acreditadas ou não, conforme possuam aval de alguma autoridade governamental para prestarem esse serviço. No Brasil, atualmente, existe apenas uma Autoridade Certificadora, com sede no Rio de Janeiro – a Certisign.

Legislação Aplicável

Trata-se de um dos mais complexos temas no novo ramo do direito da Internet. Sua importância reside em que na rede muitos dos fatos e atos jurídicos têm implicações internacionais, ensejando a aplicação das denominadas normas de sobredireito para o solução de conflitos de leis no espaço.

Em sede penal, o Brasil adota a teoria da ubiqüidade, ou seja, aplica-se a lei brasileira a qualquer crime que venha a ter repercussão no país.

Na seara cível, a norma brasileira que rege a aplicação do direito no espaço é o art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo a qual para reger as obrigações aplicar-se-á a lei do país em que forem constituídas.

Parte da doutrina interpreta esse artigo para entender que, em se adotando a teoria da expedição, considerar-se-á perfeito o contrato no foro da cidade onde residir o proponente (§2º do art. 9º da LICC). Dessa forma, independentemente de onde esteja situado o computador base da homepage e qualquer que seja a extensão do endereço eletrônico do e-mail, a lei que irá reger o contrato é a do foro do proponente.

Como na rede é praticamente impossível saber onde reside o proponente, posto que este pode ter o provedor sede de seu correio eletrônico em país totalmente diverso daquele no qual reside, outra vertente da doutrina sustenta que se deva reputar celebrado o contrato no país que estiver determinada a extensão do dome de domínio, por constituir uma segurança para o oblato, que saberia desde o momento em que recebe a proposta aonde seria constituída a obrigação.

A fim de se evitar esse tipo de discussão e incerteza, as partes devem expressamente pactuar uma cláusula de legislação aplicável na solução de controvérsias oriundas do contrato. Ressalte-se, todavia, que estas cláusulas não prevalecerão, por exemplo, em contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, pois a norma que faculta ao consumidor o direito de acionar o fornecedor em seu próprio domicílio tem caráter imperativo. Dessa forma, acredita-se que juizes brasileiros considerariam a lei brasileira aplicável às relações de consumo celebradas pela rede com proponentes domiciliados no exterior, apesar da existência de um foro de eleição. No entanto, caso esse fornecedor não tenha representante no Brasil, a executividade dessa sentença poderia ficar prejudicada.

Portanto, especialistas têm aconselhado às empresas que fornecem produtos e serviços na rede a restringirem o público consumidor que almejam atingir com suas ofertas, através da colocação de avisos ostensivos, pois toda proposta séria obriga ao proponente (e, em princípio, uma proposta realizada na rede obriga o proponente perante todo o resto da humanidade). A limitação do numero de línguas em que a homepage é montada tem sido compreendida como um dos indicadores do público alvo de determinada oferta.

Jurisdição

O art. 100 do CPC dispõe que em matéria de responsabilidade civil, inclusive a contratual, é competente o foro do local do ato causador do dano. No entanto, na rede, a existência de espaços virtuais dificulta, senão inviabiliza, a individualização do lugar onde se deu o evento danoso. Até o momento, essa questão tem sido alvo de profundas controvérsias, entendendo a maioria da doutrina que se o fluxo de informações se direcionou para o Brasil, o juiz brasileiro poderá se declarar competente. Essa assertiva torna-se anda de melhor aceitação em sede de questões envolvendo relações de consumo, pois a tela do computador do consumidor ludibriado pode ser considerada o local da ocorrência do delito, a justificar a competência do órgão do Poder Judiciário local.

Dos breves comentários acima esboçados podemos observar que o direito vigente precisa adaptar-se para melhor regulamentar as novas relações sociais advindas do avanço do comércio eletrônico. Na ausência de uma legislação mais específica, nossos juízes deverão utilizar-se dos princípios gerais de direito e dos costumes internacionais que paulatinamente se vão fixando para reger as controvérsias oriundas dos contratos internacionais, a fim de melhor atender às exigências do bem comum, do equilíbrio das relações jurídicas e do estado democrático de direito.

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