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segunda-feira, 9 de novembro de 2009

Recuperação de empresas X Concordata

Doze princípios nortearam a nova legislação falimentar, a saber: Preservação da empresa; Separação dos conceitos de empresa e de empresário; Retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis; Proteção aos trabalhadores; Redução do custo do crédito no Brasil; Celeridade e eficiência dos processos judiciais; Segurança jurídica; Participação ativa dos credores; Maximização do valor dos ativos do falido; Desburocratização da recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte; Rigor na punição de crimes relacionados à falência e à recuperação judicial.

E, tais princípios efetivamente balizaram o Projeto aprovado e convertido na Lei Falimentar atualmente em vigor, Lei n° 11.101/05.

Mas talvez o grande marco do novo sistema legal é a substituição da antiga e vetusta concordata pelo processo de recuperação da empresa, sempre levando-se em consideração os princípios supra mencionados. Em suma, foi de ótimo tom excluir-se a concordata da legislação pátria, que muitas vezes servia de estímulo a desvios no universo das relações mercantis ou até mesmo para o locupletamento ilícito de comerciantes e empresários menos qualificados.

O Instituto a disposição do devedor empresário para recuperar judicialmente, quando ainda em vigor o DL 7661/1945, era a concordata, em sua forma preventiva ou suspensiva.

Por tal medida, o empresário poderia conseguir uma remissão parcial de suas dividas, má dilatação nos prazos de vencimentos ou, ainda, as duas coisas de uma só vez. Acontece que tal desconto( remissão e a dilatação de prazos eram engessados pelo diploma regulador, pois este previa que tal desconto poderia ser no máximo de 50%(cinqüenta por cento) e o prazo, obedecidas às amortizações anteriores impostas legalmente, dilatado apenas até dois anos. Além do quê, a concordata, fosse ela suspensiva ou preventiva, somente afetava os créditos quirografários.

O comerciante decidia unilateralmente sobre o pedido e a forma de pagamento, e sujeitava todos os credores quirografários, independentemente de sua concordância. O que invariavelmente ocorria, é que a concordata privilegiava um determinado comerciante, e em contrapartida, levava seus credores ao regime falimentar, notadamente as empresas de pequeno porte, ou as que centralizavam suas operações comerciais em poucos clientes.

Estima-se que entre 70 a 80% das empresas em regime de concordata, acabavam indo à falência, em razão da debilidade financeira ou ainda empurradas pelas crises econômicas cíclicas que ocorreram no Brasil, ou por problemas internos, ou pelas crises mundiais e seus reflexos, determinados pelos efeitos da globalização da economia.

Logo revelou-se a concordata como ineficiente para apresentar-se como solução viável para possibilitar ao empresário a recuperação de sua atividade econômica por via judicial, pois a Lei não lhe dava nenhuma solução quanto aos débitos com garantias reais e trabalhistas: que são geralmente os grandes causadores da derrota das empresas. Além do mais as únicas alternativas que a lei disponibilizava para recuperação da empresa em dificuldades era o desconto e a dilatação dos prazos de vencimento, limitado a criatividade do devedor e seus credores no sentido de encontrarem soluções alternativas para salvar o empreendimento. Por exemplo, se o devedor resolvesse vender um estabelecimento para recuperar-se, mas não saldasse suas dividas trabalhistas e tributárias, o adquirente do referido estabelecimento, por, mais que estivesse de boa fé, responderia por débitos trabalhistas e tributários do alienante.

Com a recuperação judicial pela LFR (Nova Lei de Recuperações e Falências, Lei nº 11.101/05), além de se propiciar uma maior participação dos credores nas discussões no sentido de encontrar alternativas de recuperação de empresas em crise, através de assembléia de credores, a Lei também propicia varias formas de recuperação que podem ser adotadas, isoladamente, ou de forma conjunta.

Na recuperação judicial há sujeição, com exceção de créditos fiscais e obedecidas algumas outras restrições, de todos os créditos existentes na data do pedido. Portanto, enquanto na concordata havia a sujeição somente dos créditos quirografários, na recuperação judicial, através da ampliação dos credores sujeitos a medida, o devedor tem maiores possibilidades de conseguir se restabelecer economicamente.

Outro ponto que também conta bastante para que possamos ser otimistas no sentido de que a recuperação judicial será um instituto utilizado com sucesso para as empresas com dificuldade econômico-financeira, é o fato de que, havendo alienação judicial de estabelecimento como forma de recuperação, o adquirente não poderá ser responsabilizado pelas obrigações tributárias do alienante.

Quanto à sucessão trabalhista, achou o legislador por bem mantê-la em caso de recuperação judicial, assumindo o adquirente de estabelecimento responsabilidade por eventuais créditos trabalhistas inadimplidos pelo alienante.

Desta forma, “prima facie”, a primeira conclusão a que se chega é a de que o texto, em geral é bom, já que ao mesmo tempo em que não prejudica demasiadamente os credores, permite ao devedor que preserve sua empresa, não deflagrando em cadeia, a ruína na atividade empresarial.

Fiel a esse princípio que deu ênfase às vantagens da programação de sua recuperação, agora as empresas poderão optar por dois caminhos para sua reestruturação, e superação das dificuldades:

Em primeiro lugar, o devedor pode optar pela chamada recuperação extrajudicial, onde serão chamados apenas os credores mais expressivos para renegociarem seus créditos, com objetivo de possibilitar a reestruturação da empresa, sem comprometer suas características, prazo e valores dos créditos dos demais credores, de menor expressão no passivo da empresa.

Outra modalidade, é a recuperação judicial, que se realizará de maneira mais rígida e formal, sob a condução e controle do Poder Judiciário. A recuperação será programada e decidida, em princípio, pelos próprios credores, que formarão, opcionalmente, o chamado comitê de credores, em que prevalecerá a vontade da maioria, na aprovação do programa. Na hipótese do plano de recuperação não alcançar a aprovação, ou não atingir as metas almejadas, caberá ao Juiz decretar a falência da empresa.

Na hipótese se não ser criado o comitê de credores, caberá ao administrador judicial, ou ao próprio juiz, deliberar sobre a fiscalização das atividades do devedor.

No planejamento de recuperação poderão ser programadas formas previstas no artigo 50, da Lei 11.101/05, das quais destacamos, a capitalização da empresa, com a venda de parte da empresa, venda de ativos, renegociação e alongamento de prazos, cisão, incorporação e fusão de sociedade, alteração do controle societário, dentre outros, para o fim de melhorar o seu desempenho. Ou seja, no plano de recuperação, diferentemente da concordata, onde os meios de “salvamento” da empresa eram engessados pela lei, na recuperação, pode-se utilizar toda uma gama de operações negociais que facilitem ou viabilizem a recuperação e continuidade do negócio. Muito mais sábio, não?

No caso do plano de recuperação judicial ser aceito pelo Juiz, ficarão suspensas as ações de execução dos credores pelo prazo de 180 dias, podendo esse prazo ser prorrogado por mais 90 dias.

Agora, a nova lei não estabelece um prazo fixo para a recuperação judicial da empresa, podendo este ser projetado no plano de recuperação, sendo essa uma modificação importante em relação ao processo de concordata que previa um prazo de até dois anos, com pagamento de 40% dos créditos no primeiro ano, e 60%, no segundo ano.

Uma inovação trazida na legislação, é o tratamento dado aos créditos trabalhistas, no caso de falência da empresa. Pelo DL 7661/45, estes detinham a preferência sobre os demais, ou seja, depois de devidamente comprovados e reconhecidos pela Justiça do Trabalho, assumiam, inquestionavelmente, a preferência no Quadro Geral de Credores, independentemente de seu valor.

Agora essa preferência ganhou um limite, um teto, no valor equivalente a 150 salários mínimos e, o saldo remanescente, será disputado pelos ex-funcionários da falida, em condições de igualdade, com os demais credores quirografários, e que são preteridos aos credores privilegiados, garantidos por bens móveis e imóveis e créditos tributários em geral.

Sem dúvida, essa alteração foi, ao nosso ver, um retrocesso no que tange aos direitos dos trabalhadores das empresas, principalmente para os mais antigos, que acumularam ao longo do tempo créditos oriundos de direitos trabalhistas com a empresa, e foram preteridos pelo legislador na partilha dos créditos da falida.

Na prática, acreditamos que os trabalhadores da falida acabarão recebendo apenas o valor máximo referente aos 150 salários mínimos, já que pouca chance terão os créditos remanescentes, classificados como quirografários, de serem honrados, tal como tem sido historicamente o desfecho desses créditos nas ações falimentares, mas de outro lado, também serão coibidas as fraudes, muito comuns no passados, de surgirem créditos trabalhistas ou alimentares milionários e os mesmos serem pagos sem qualquer insurgência por parte do falido.

Uma outra inovação na novel legislação é o fato das instituições financeiras terem ganho a preferência sobre o fisco, em termos de preferência de seus créditos, ao contrário do que ocorria com o DL 7.661/45, que colocava os créditos tributários em situação preferencial nos Quadro geral de Credores, perdendo então, apenas para os créditos de natureza trabalhista.

Pela nova sistemática, quem é titular de crédito garantido por garantia real – diga-se penhor, hipoteca e anticrese - tem preferência sobre o fisco, não existindo limitações, neste caso, quanto ao valor. É no mínimo estranho haver a total supremacia do interesse privado sobre o público. De fato, parece que é correto dizer que são mesmo os bancos quem manda no País...(sic).

Espera-se, contudo que a tendência seja a diminuição da inadimplência junto aos Bancos, pelas empresas em recuperação, ou mesmo as que vierem a falir, o que não justificará a médio e longo prazo, pelo menos, a manutenção da alta e extorsiva taxa de juros cobradas dos empresários e da população em geral pelas Instituições Financeiras.

Um outro ponto que deve ser evidenciado é o de que após a aprovação do plano de recuperação pelos credores, este é submetido à homologação judicial, cabendo ao juiz a nomeação de um administrador. A este cabe a tarefa de gerir os negócios da empresa em processo de recuperação, a seguir o planejamento estabelecido pelo comitê de credores, em decisão proferida pela maioria de seus integrantes.

Certamente, sendo uma figura nova criada pelo legislador, terá funções mais relevantes que a do Síndico ou do Comissário, que tinham papéis importantes no Processo de Falência e Concordata, na legislação que agonizou.

A figura do Administrador Judicial, que será fiscalizado pelo juiz e pelo comitê de credores, exigirá uma atuação arrojada, transparente, para sanear as despesas e melhorar a receita e o desempenho geral da empresa, injetando novas técnicas, aporte de capitais, entrada de novos sócios, ou mesmo fusão ou incorporação de empresas, desde que previstas no plano de recuperação previamente homologado pelo juiz.

Seus deveres vêm expressos no artigo 22, inciso I, letras "a" até "i", para a recuperação judicial e na falência; inciso II, letras a, b, c, d, para a recuperação judicial; e inciso III, letras "a" até "r", para a falência.

A escolha do administrador é de suma importância, e deve recair preferencialmente entre administradores de empresa, contadores, economistas, ou mesmo advogados com experiência empresarial e no ramo das finanças. (Fonte: Jusnavegandi, Clovis B. Pereira).

Em suma, eis algumas noções acerca do processo de recuperação de empresas, servindo tão somente como intróito para análise da questão.

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