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quinta-feira, 12 de novembro de 2009

Responsabilidade dos provedores de internet por atos de terceiro

Em regra os serviços de transmissão de dados através da internet, apernas limitam-se a fornecer a estrutura aos provedores de acesso e hospedagem de sites e de contas de e-mail, utilizados diretamente pelos usuários. Desta maneira, não se pode imputar a esses prestadores de serviços (como os de banda larga, por exemplo), também chamados de "Backbone", a responsabilidade por atos praticados pelos usuários.

Da mesma maneira, os provedores de acesso e de correio eletrônico, em um primeiro momento, estão isentos de responsabilidade pelo conteúdo dos dados transmitidos através da www pelos seus usuários ou terceiros, já que, em tese não não os conhecem. Também nem poderiam, já que não pode existir censura prévia tendo em vista o princípio de liberdade à informação. A legislação, ainda em projeto, caminha no mesmo sentido (PL 4906/2001) e estabelece importante regra a respeito da responsabilidade dos provedores de serviços de internet, em especial aqueles chamados simplesmente de "intermediários", ou seja, daqueles que tão somente fornecem meios para utilização e funcionamento da rede mundial de computadores.

Todavia, haverá responsabilidade subjetiva, nos expressos termos do artigo 186 do Código Civil Brasileiro, quando os provedores de acesso e de correio eletrônico deixarem de interromper a prestação de serviços a um usuário que pratica atos ilícitos, utilizando-se de seus serviços, desde que tenham sido previamente informados a respeito e desde que não existam dúvidas sobre a ilicitude da conduta.

Desta maneira, age com o máximo acerto o provedor de internet ou prestador de serviços virtuais, que, exemplificativamente, alerta o usuário de que "divulgando qualquer informação de cunho ofensivo, racista ou preconceituoso, estará desrespeitando a política do site, sujeitando-se a advertências e/ou banimento da conta, assim como adoção de outras providências, inclusive na esfera criminal". Ou seja, se o provedor ou o sítio, a priori não responsáveis pelos conteúdos divulgados pelos seus usuários, fizerem as advertências de estilo, em um primeiro momento, fazem com que o agressor seja isoladamente responsabilizados. Já em um segundo momento, caso a questão seja de evidente ato ilícito praticado pelo agressor e haja o aviso oficial de aurtoridade judicial ou administrativa ao provedor ou site, no sentido de tomar providências em face da "persona non grata", devem os fornecedores, aí sim tomarem as medidas respectivas, sob pena de serem responsabilizados nos termos do citado artigo 186 da Lei Civil.

De fato, o próprio artigo 36 do citado PL 4906/2001, estabelece que o provedor que forneça ao ofertante serviço de armazenamento de arquivos e sistemas necessários para operacionalizar a oferta eletrônica de bens, serviços ou informações não será responsável pelo seu conteúdo, salvo, em ação regressiva ao ofertante, se: I - deixou de atualizar as informações objeto da oferta, tendo o ofertante tomado as medidas adequadas para efetivar as atualizações conforme instruções do próprio provedor; ou II - deixou de arquivar informações ou, tendo as arquivado, foram elas destruídas ou modificadas, tendo o ofertante tomado as medidas adequadaspara seu arquivamento, segundo parâmetros estabelecidos pelo provedor.

Referido artigo do projeto estabelece, portanto, isenção de responsabilidade do provedor de hospedagem pelo conteúdo que armazena, salvo quando deixar de atualizar ou atualizar as informações, ou quando essas forem modificadas ou suprimidas. Efetivamente não se espera do provedor de serviços uma postura pro-ativa no que se refere à sua responsabilização. De fato, exemplificativamente, não tem a obrigação de fiscalizar o que fazem seus usuários e tampouco pode ser responsabilizado por suas ações, mas, quando provocado através das vias próprias, deve tomar medidas aptas a coibir a conduta imprópria, sob pena de responsabilização subjetiva, nos termos do artigo 186 do Código Civil, ou seja, devendo ser comprovada sua culpa e não apenas demonstrado o nexo de causalidade entre a conduta danosa (no caso omissão do provedor) e o dano sofrido. Assim, na excepcionalidade prevista no citado artigo 36 do PL, deve ser provada a culpa do provedor por qualquer dano, cuja responsabilidade se deseja lhe imputar. Não provada a culpa, não procederá o pedido de indenização.

No que se refere, mais especificamente, aos provedores de conteúdo, estes somente podem ser responsabilizados, quando exercerem rígido controle editorial prévio sobre as informações de autoria de terceiros, ou, ainda, quando deixarem de bloquear o acesso ou remover a informação danosa em tempo razoável, toda vez que for evidente sua ilicitude.

Outrossim, não se trata aqui de exigir que o provedor de conteúdo sirva de censor ou vigilante. Aliás, tampouco há regras acerca do que seja ou não conteúdo ofensivo, eis que se trata de conceito absolutamente subjetivo, inclusive passível de alteração, conforme a época, tempo e lugar em que seja interpretado, leitura esta também sujeita a inúmeras influências externas, de ordem moral, social, religiosa, cultural, etc.

Neste ponto é importante frisar que, excluindo o provedor uma informação ou conteúdo ofensivo, não estará agindo como censor. De fato, não se confunde com "censura" a vedação de divulgação do que é até mesmo ilícito, já que "cancelar o que é ilícito não ofende o valor relevante da liberdade de pensamento e de comunicação; pelo contrário, consagra a sua eficácia", nas palavras de Enio S. Zuliani.

Assim, o que se espera é que, não sendo a ilicitude absolutamente clara e evidente, o provedor utilize o seu bom senso - de acordo com os critérios do "homem médio" - para dirimi-la.

Mas o que vem a ser "homem médio"?

Conceito utilizado com alguma frequência no Direito Brasileiro, compreende-se por "homem médio" aquele razoavelmente diligente e capaz, inserido na sociedade de acordo com os preceitos da época, com habilitações e conhecimentos comuns do seu tempo, com comportamentos e reações relativamente padronizados à luz das normas de conduta comuns. Este é o "homem médio", comum, que necessita apenas de bom senso e que esteja inserido nos padrões sociais qualificadores para que julgue uma questão...

Em miúdos, havendo dúvida quanto à ilicitude do conteúdo, cabe ao provedor decidir pela exclusão ou por penalidades aplicáveis dentro das regras de conduta previamente estabelecidas, caso o reclamo seja efetivamente feito.

De qualquer maneira, em havendo controvérsia mais grave acerca da ilicitude do conteúdo, bem como dúvida acerca da violação dos termos do serviço previstos em contrato - em especial nos casos de serviços gratuitos em que não existe a obrigatoriedade de vínculo como contraprestação a uma prestação em dinheiro, muito embora com a filiação ao serviço as partes assumam uma série de obrigações - a regra é a de que, não devem os provedores de conteúdo remover ou bloquear o acesso às informações disponibilizadas, mas sim aguardar a solução da questão pelo judiciário, já que, se de um lado existe um suposto ofendido, do outro lado, existe aquele que divulgou uma informação que, sem ordem judicial - embora questionável o conteúdo - não pode ser aleatoria e unilateralmente removida.

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