html Blog do Scheinman: Sociedade entre cônjuges no Código Civil de 2002

quarta-feira, 25 de novembro de 2009

Sociedade entre cônjuges no Código Civil de 2002

I. Introdução

Por muitos anos se defendeu e sugeriu dar nova redação aos dispositivos centenários, na sua grande maioria, vigentes tanto no Código Civil Brasileiro, que data de 1.916, editado pela Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1.916, bem como no Código Comercial de 1850, editado pela Lei nº 556 de 25 de junho de 1850.

Idealizados com base numa realidade muito diversa da atual, referida normativa surgiu de forma a idealizar uma sociedade em fase de transformações, de uma sociedade escravista para um processo ainda tímido de industrialização, do império para a república, passando por períodos tumultuados que deixaram sua marca, tais como o Governo Populista e a Ditadura Militar.

Não obstante as inúmeras alterações a que se sujeitaram referidos códigos diante de seus longos anos de vigência, os princípios sob os quais se sustentavam continuavam pilares basilares de sustentação de um ordenamento àquela época idealizado.

Se fazia necessária uma ruptura abrupta e incontestável para que, utilizando-se de alguns princípios imutáveis direcionadores do nosso sentido legislativo, viessem esses a se compor com novos pensamentos, baseados numa sociedade em pleno desenvolvimento, que encontra sua economia em fase de transição de um capitalismo industrial para um capitalismo financeiro, de uma política governamental instituidora e centralizadora da atividade econômica para uma política reguladora, de uma sociedade paternalista subjugadora do valor feminino para uma sociedade igualitária de direitos, da soberania plena e irrestrita para um processo globalizante limitante dessa, dentre as tantas outras mudanças incorridas ao longo dos duros anos de vigência da decodificação em apreço.

Nesse sentido, ilustres doutrinadores ainda se levantam a criticar o senil nascimento do novo Código Civil, que vem a revogar tanto o Código Civil de 1916 quanto à primeira parte do Código Comercial, uma vez que, promulgado em 10 de janeiro de 2002, trata-se de um projeto cujas vigas de sustentação remetem aos anseios legislativos de 1975, de quando data o então projeto (Projeto nº 634/75) agora promulgado.

Atendo-nos aos limites propostos nesse estudo, independentemente das assertivas de parte de doutrina nesse diapasão, bem como da distorção ou má redação de alguns elementos normativos, não se pode negar que os dispositivos atinentes aos aspectos comerciais e empresariais do novo código trouxeram consideráveis conceitos e positivaram importantes interpretações jurisprudenciais em consonância com a nova orientação do Direito de Empresa, não mais batizado como Direito Comercial.

Finalmente, vale adentrar ao ponto chave objeto do presente estudo, as sociedades entre cônjuges, para se pontificar que referido instituto tem sido, ao longo dos anos, objeto de grande controvérsia quer seja doutrinária, quer seja jurisprudencial, conforme adiante exposto.

A primeira impressão no tocante à redação do Art. 977 do novo Código Civil veio no sentido de que pôs termo, o legislador, a uma das grandes controvérsias do Direito Comercial e Direito de Família. Contudo, nossa opinião, ora sustentada, é a de que, conquanto esclarecida a celeuma e dirimidas eventuais dúvidas quanto à sua validade, não atende a redação do artigo supra mencionada aos princípios constitucionais infra-constitucionais tutelados em nosso ordenamento jurídico, nem tampouco se conforma com a evolução dos entendimentos jurisprudências sedimentados.

II. A Evolução dos Entendimentos Jurisprudenciais e Doutrinários

Os dispositivos legais vigentes num determinado diploma legal não podem ser subsumidos a um caso concreto, per se, independentemente da consideração de seu universo legislativo. Conseqüentemente, devem referidos dispositivos ser interpretados como um ponto intrínseco à pirâmide hierárquica de um dado ordenamento jurídico, o qual deve guardar total conformidade. Daí decorrem as regras de aplicação dos conflitos de normas, deveras estudadas no direito pátrio.

Feitas as considerações iniciais, vale mencionar que ao longo da existência do Código Comercial e conseqüente intersecção com os demais diplomas legais vigentes, cada qual a seu tempo, a doutrina e jurisprudência pautaram-se a diversas interpretações, que culminaram, em fases distintas, a diferentes orientações.

Nesse sentido cabe mencionar o controverso e diviso entendimento da doutrina, anteriormente à vigência do Estatuto da Mulher Casada (Lei n 4.121/62), no sentido de: (i) reputar a sociedade entre cônjuges nula de pleno direito, (ii) admiti-la incondicionalmente e finalmente (iii) admiti-la desde que seu propósito não fosse o de constituir-se como um instrumento de fraude ou de alteração do regime matrimonial, nem tampouco visasse a encobrir o poder marital de conduta da sociedade conjugal.

Após a promulgação, contudo, da Lei 4.121/62, cujo dispositivos assemelham os direitos entre cônjuges, nova orientação foi dada à validade das sociedades entre cônjuges.

Por fim, posto que se encontravam sedimentados os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do tema, veio o novo diploma legal a romper com toda essa construção de longos anos, talvez encerrando a discussão sobre a sua validade, porém iniciando-se nova discussão sobre a sua legitimidade ou retroatividade.

III. Entendimentos Anteriores a Edição da Lei 4.121/62

Anteriormente a edição do Estatuto da Mulher Casada, Lei 4.121/62, a mulher sequer gozava de capacidade plena. Pelo contrário, era colocada em igualdade de condições com os maiores de 16 e menores de 21 anos, os pródigos e os silvícolas, na condição jurídica de relativamente incapaz. Nesse sentido rezava o artigo 6º do Código Civil.

Da mesma forma, anteriormente à referida lei, a mulher casada não poderia praticar atos da vida civil sem autorização marital, tais como alienar ou gravar, com ônus reais, imóveis de propriedade do casal, qualquer que fosse o regime de bens; alienar direitos reais de imóveis de terceiros; aceitar ou renunciar herança ou legados; aceitar tutelas, curatelas ou outros encargos públicos; pleitear em juízo civil ou comercial, a não ser em determinados casos; exercer profissão; contrair obrigações que implicassem alienação dos bens da sociedade conjugal e, ainda, aceitar mandatos.

Em suma, no universo de subserviência da mulher casada ao poder marital, a possibilidade de qualquer tipo de associação comercial entre cônjuges feria esse instituto do poder marital, na medida em que produziria necessariamente a igualdade de direitos entre os cônjuges.

Nesse sentido, em consonância com a colação do ilmo. professor e jurista Amador Paes de Almeida[1], não se admitia a sociedade comercial entre cônjuges por ser essa incompatível com as instituições de família vigentes nesse período, consoante a intolerância doutrinária e jurisprudencial acerca da existência de sociedade mercantil entre marido e mulher, a qual possuía raízes ainda mais profundas.

Da mesma forma, o eminente professor Rubens Requião[2] reconhece que muito se sustentou na doutrina no sentido de que os contratos de sociedade entre cônjuges entre os quais imperasse o regime de comunhão de bens seria nulo, uma vez que estaria burlando o mencionado regime de bens do casal.

Ainda nesse sentido, rezava Carvalho de Mendonça[3]: "A única sociedade permitida entre esposos é a universal, resultante do regime de casamento. Não lhes é licito contrair sociedade comercial, por ofender antes de tudo o instituto do poder marital, produzindo necessariamente a igualdade de direitos incompatíveis com os direitos do marido como chefe do casal. Se o casamento é sob regime de comunhão de bens, não há vantagem na sociedade, quer relativamente aos cônjuges, quer relativamente aos credores. Quanto aos primeiros porque o lucro dos negócios seria comum, houvesse ou não a sociedade. Quanto aos segundos porque as suas garantias não melhorariam. Se o casamento obedece a outro regime, a sociedade fraudaria a lei reguladora dos pactos antenupciais, tornando comuns, em virtude do contrato de sociedade, bens que o ato antenupcial separa. Dar-se-ia, assim, ofensa à essência e irrevogabilidade desses pactos". Finalmente, acerca do tema asseverado conclui: "A sociedade entre esposos deve, pois, considerar-se nula. A nulidade é de ordem pública".

Por sua vez, interessante se faz trasladar a colocação de Hernani Estrella[4], que divide a doutrina em três grupos diversos. Um primeiro grupo que reputa a sociedade entre cônjuges nula de pleno direito, inadimitindo-a de maneira absoluta. Outro grupo que a considera lícita, já que inexiste qualquer disposição da lei que a proíba. E finalmente, o terceiro grupo que sustenta a validade do contrato de sociedade mercantil entre os consortes, desde que não importe a alteração do regime de bens do casamento, quer esse regime seja convencional, quer seja legal.

Dessa forma, diversos os autores, diversas eram as interpretações e defesas acerca do tema, com bem asseverou Hernani Estrella acima, dividindo os entendimentos doutrinários em três segmentos.

Verdadeiramente, somente veio a questão a tornar-se pacífica diante da promulgação da Lei 4.121/62 e conseqüente incansável trabalho interpretativo doutrinário e, principalmente, jurisprudencial.

IV. Entendimentos Posteriores a Edição da Lei 4.121/62

Tamanhas e numerosas foram as alterações trazidas pela edição do Estatuto da Mulher Casada, sobre os quais passamos a discorrer, para que se entenda, a posteriori, o novo sentido da construção jurisprudencial trilhada.

Com a promulgação da Lei 4.121/62, a mulher casada ampliou consideravelmente sua gama de direitos, passando a possibilidade de aceite ou renuncia de herança ou legado, tutela, curatela e outros encargos públicos.

O artigo 3º da Lei 4.121/62 trouxe a garantia dos bens comuns até o limite da meação, por títulos de dívidas de qualquer dos cônjuges firmados por somente um deles, mesmo que no regime de comunhão universal:

“Artigo 3º. Pelos títulos de divida de qualquer natureza firmados por um só dos cônjuges ainda que casados pelo regime de comunhão universal, somente responderão os bens particulares do signatário e os comuns até o limite de sua meação.”

Some-se a isso, ainda, o artigo 246 do Código Civil, de forma consideravelmente importante, que dispôs sobre a livre disposição do produto de seu trabalho:

“Artigo 246. A mulher que exercer profissão lucrativa, distinta da do marido, terá direito de praticar todos os atos inerentes ao seu exercício e à sua defesa. O produto de seu trabalho assim auferido e os bens com eles adquiridos constituem, salvo estipulação diversa em pacto antenupcial, bens reservados, dos quais poderá dispor livremente com observância, porém, do preceituado na parte final do artigo 240 e nos ns. II e III do artigo 242.

Parágrafo Único. Não responde, o produto do trabalho da mulher, nos bens a que se refere este artigo, pelas dívidas do marido, exceto as contraídas em benefício da família.”

Vale ainda menção à igualdade consagrada, finalmente, pela Carta Magna brasileira, entre o marido e a mulher:

“Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher" (art. 226,§ 5º).”

Na opinião de Amador Paes de Almeida: "podendo exercer profissão lucrativa, pode, pois, exercitar o comércio e, conseqüentemente aliar-se ao marido em sociedade comercial. Os bens que constituírem o capital social, como já se observou no capitulo próprio, desvinculam-se dos bens do casal, passando a integrar o patrimônio da sociedade mercantil, que, absolutamente, não se confundira com o patrimônio da sociedade conjugal, uma vez que bens distintos, em razão, sobretudo, da personalidade jurídica que caracteriza a sociedade comercial."

Pontifica ainda o professor no sentido de que caso o casamento seja celebrado sob a égide do regime de separação universal de bens, o fundo de capital se constituiria de bens reservados decorrentes do produto de trabalho de cada uns dos cônjuges, na forma preconizada no artigo 246 da Lei 4.121/62, ou seja, cada um constituindo patrimônio em separado, incomunicável, ao qual pode dar o destino que melhor lhe convir, inclusive associando-se.

Um ponto ao menos curioso levantado pelo mesmo jurista, seria a permissibilidade do Código Comercial do instituto de fiança entre cônjuges, o que, ao seu entendimento, trata-se de um ônus maior e mais grave imposto e que, por sua vez, validariam a associação entre cônjuges, por ditar gravame menor em decorrência da personalidade jurídica adquirida.

Nesse tocante, no entender de Rubens Requião, com o advento da Lei 4.121/62 lhe parece que se tornou possível, legalmente, a sociedade limitada entre cônjuges casados, mesmo sob o regime de comunhão universal de bens.

Em voto proferido pelo Ministro Vitor Nunes Leal[5], o Supremo Tribunal Federal sintetiza todo o teor acerca da controvérsia da admissibilidade das sociedades entre cônjuges:

“(...) Esta consideração conduziria, desde logo, ao não conhecimento do recurso. Mas está implícito no julgamento que a sociedade entre cônjuges não é nula de pleno direito, ou juridicamente inexistente, pois este era o pressuposto dos lançamentos impugnados. Vista a questão deste ângulo existe dissídio de jurisprudencial, embora o recurso da União não o tenha indicado com os requisitos da Súmula 291. Pela nulidade já se manifestou o Supremo Tribunal no Rec. Extr. nº 4.687 (6-5-1941), Rev. For., 88/128, da antiga Segunda Turma, relator o Sr. Ministro José Linhares. Pela impossibilidade, quando o regime matrimonial seja o da comunhão, também se manifestou o Plenário, no MS 258 (10.537), relator o Sr. Ministro Ataulpho de Paiva. No mesmo sentido, salvo quando houver outro sócio, decidiu a Segunda Turma, no Rec. Extr. nº 53.762 (2-4-1965), RTJ, 33/639, pela palavra do Sr. Ministro Villas Boas. Entretanto, a mesma Turma, em outro caso Rec. Ext. nº 9.903 (25-11-1947), Rev,. For., 122/393, de que foi relator o Sr. Ministro Hahnemann Guimarães afirmou que ‘não é nula a sociedade entre cônjuges, salvo quando tenha por fim alterar o regime matrimonial ou retirar ao marido a direção da sociedade conjugal’. Decisões de outros tribunais também já tem admitido a sociedade entre marido e mulher: Guanabara (então DF), acórdãos de 6-10-1916, r. Dir., 42/191; de 29-4-1937, Rev. For., 71/77; São Paulo, ac. de 21-10-1948, Rev. For. 126/492; Pará, ac. de 18-8-1944, Rev. dos Tribs., 157/799; Piauí, ac. de 18-4-1936, AJ, 39/127 (o segundo e o terceiro relativos à sociedade de capital e indústria). Na doutrina, o debate tem sido caloroso, destacando-se, entre nós, o parecer contrário do Instituto dos Advogados, de 1927 (Rev. For., 50/14), com o veemente voto vencido de Antônio Pereira Braga (R. Dir., 85/366) – desenvolvido por ele em estudo posterior (R. Dir., 87/16). (...)”.

Nesse diapasão, Rubens Requião segue na sua apreciação, pontificando que com o advento do Estatuto da Mulher Casada, a nova problemática tomou a dimensão de se admitir, indubitavelmente, a sociedade entre cônjuges, não mais havendo empecilhos à associação matrimonial constituída sobre a forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada.

Neste sentido, devemos entender que, como atualmente o momento do sistema julgador é de transição, - decorrente da edição do novo Código Civil e de lacuna de assentamentos jurisprudenciais - a posição dos tribunais deve admitir a sociedade entre cônjuges. O fato delineador de sua admissibilidade não mais reside na conjugação societária matrimonial em si, mas na possível intenção de fraude ou desvios de finalidade diversos, analisados caso a caso.

Nesse sentido vale a citação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, no acórdão prolatado pelo Ministro Thompson Flores[6]: "Certo, se lavre dissídio doutrinário, não só entre nós, como em paises outros, a respeito da validade da sociedade comercial ou civil entre cônjuges, refletindo-se na jurisprudência. Penso, porém, que a melhor orientação é a refletida pelo paradigma. Nula não é, porque texto algum assim a considera (Cód. Civil, art. 145, V), nem ilícito o seu objeto (art. citado, II). Admito que possa ser invalidado, porque anulável, quando provada, por exemplo, a simulação ou sua infringência a preceito da lei. Neste sentido se tem orientado o STF mesmo antes do advento da Lei 4.121/62 (Ver. For., 122/393-6, rel. Ministro H. Guimarães; e RTJ, 48/254-6, Rec. Extr. nº 61.582, rel. Ministro Vitor Nunes), rememorando ambas as opiniões e julgados. In casu, os cônjuges casaram pela comunhão e bens, a sociedade mereceu registro na Junta Comercial, e a sua nulidade foi argüida pelo próprio cônjuge-varão. Tudo conspira para afastar a inexistência da sociedade em questão, tal como a considerou a decisório impugnado, ao prover o agravo, impondo-se por isso o acolhimento do recurso para que prossiga o julgamento da apelação, apreciadas as demais questões suscitadas no apelo”.

Acerca do exposto acima, verifica-se que a edição do Estatuto da Mulher da Casada, dentre os diversos institutos que vieram a revolucionar nosso ordenamento jurídico, possibilitou um assentamento jurisprudência, ainda que pese a insistente negativa do Tribunal de Justiça de São Paulo nesse sentido, em se admitindo a existência das sociedades entre cônjuges.

Conforme bem salientou Requião, não mais se tratava de um problema de ordem centrado, per se, na associação entre marido e mulher, mas sim, focava-se agora, no propósito dessa associação. Qualquer propósito fraudulento revestido do elemento do affectio societatis, como forma de encobrir o regime de comunhão de bens desautorizava sua existência. Esse exame contudo, deveria ser aplicado caso a caso.

V. Breve análise dos Regimes Legais de Bens Vigentes

Em consonância com o acima exposto, importante trazer à baila os ensinamentos de Maria Helena Diniz[7], numa breve menção aos regimes de casamento existentes, para que se situem as opiniões dos autores citados e a orientação de seus pensamentos.

Dentre os quatro regimes de casamento atualmente existentes, quais sejam o regime de comunhão universal de bens, regime de comunhão parcial de bens, regime de separação de bens e regime de participação final nos aqüestos, passamos brevemente a discorrer.

Segundo o regime de comunhão universal, referido regime pode ser estipulado pelos nubentes através de pacto antenupcial. Desse regime decorrem os efeitos de que todos os bens presentes e futuros dos nubentes, adquiridos antes ou depois do matrimônio, bem como todas as dívidas passivas, tornam-se comuns, constituindo uma só massa. Conseqüentemente, instaura-se entre os nubentes o estado de indivisão, passando cada cônjuge a deter o direito à metade ideal do patrimônio comum.

Ainda nesse sentido, assevera a jurista: “Esses bens compenetram-se de tal maneira que, com a dissolução da sociedade conjugal, não se reintegram ao patrimônio daquele que os trouxe ou que os adquiriu.”

O regime de comunhão parcial de bens, segundo Sílvio Rodrigues[8], é “aquele que, basicamente, exclui da comunhão os bens que os consortes possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, e que inclui na comunhão os bens adquiridos posteriormente”

Segundo a opinião de Maira Helena Diniz, “esse regime, além de frear a dissolução da sociedade conjugal, torna mais justa a divisão dos bens por ocasião da separação judicial.”

Por sua vez, o regime de separação de bens vem a ser aquele em que os nubentes conservam, exclusivamente, o domínio, posse e administração de seus bens presentes e futuros e a responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio.

Dessa forma, os nubentes casados sob a égide desse regime matrimonial terão seu patrimônio resguardado em decorrência da incomunicabilidade de seus bens, qualquer que seja o momento de sua aquisição, sendo que até mesmo não lhes são impostos restrições de natureza civil atinentes à disposição de seus bens, tais como a gravação de ônus reais e alienação de bens sem o consentimento do outro cônjuge.

Menção se faça ao dispositivo 1.641 do novo Código Civil, que dispõe acerca do regime de separação obrigatória de bens:

“Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I – das pessoas que o contraírem com a inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II – da pessoa maior de sessenta anos;

III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Finalmente, o regime de participação final nos aquestos, disposto nos artigos 1.672 a 1.686 do novo Código Civil, pelo qual há a transformação de massas de bens particulares incomunicáveis durante o casamento, mas que se tornam comuns no momento de dissolução do matrimônio, de sorte que na constância do casamento os cônjuges têm a expectativa de direito à meação, pois cada um é credor da metade do que o outro adquiriu, a título oneroso durante o matrimônio.

Nesse novo regime de casamento positivado pelo Código Civil, a administração do patrimônio inicial (conjunto de bens que cada cônjuge possuía à data das núpcias e os que forem por ele adquiridos, a qualquer título, durante a vigência matrimonial) será exclusiva de cada cônjuge. Quanto os débitos posteriores ao casamento contraídos por um dos cônjuges, somente o que o deu causa responderá, a não ser mediante prova de que esses débitos reverteram em proveito do outro cônjuge.

Principalmente com relação ao último regime de bens acima mencionado, que se trata de uma inovação do legislador, em detrimento do instituto do regime dotal ora revogado, verifica-se sua preocupação na criação de um regime de bens que vise a dotar os cônjuges da possibilidade de célere administração de seus bens, sejam os bens adquiridos antes de seu casamento, sejam esses adquiridos na constância do casamento e que, num primeiro momento, não se comunicam ao outro cônjuge.

Vislumbramos aqui uma clara intenção do legislador de dotar, portanto, os cônjuges, de um regime de bens que lhes tenha aplicação prática, visando a sua utilização comercial ou empresarial no trato de atividades civis ou empresariais.

VI. Após a Edição do Novo Código Civil

Não obstante os longos anos de discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da admissibilidade das sociedades entre cônjuges, veio o novo Código Civil a por termo a qualquer dúvida anteriormente suscitada nesse sentido.

Em seu Art. 977, reconheceu o legislador a validade desse tipo societário, excetuando-a somente com relação aos cônjuges casados sob o regime de comunhão universal de bens e separação obrigatória.

Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado sob o regime de comunhão universal de bens, ou na da separação obrigatória.

No que tange à exceção feita ao casamento sob o regime da comunhão universal de bens, que a sua justificativa reside no fato de que a sociedade seria uma mera ficção jurídica, haja vista a comunicabilidade total do patrimônio dos consortes decorrente da pactuação desse tipo de regime de bens. Ou seja, a separação de quotas, na sociedade empresária desfaz-se perante a sociedade conjugal.

Na segunda hipótese, a do regime da separação obrigatória, a vedação ocorre por coerência legal. Se os bens dos cônjuges não se comunicam, não poderão eles, de outro lado, compartilhar um patrimônio, através da associação por via do contrato de sociedade.

Na opinião de Rubens Requião, o novo Código Civil veio, no sentido de um giro oposto ao caminho que vinha sendo trilhado, a anular toda a construção jurisprudencial, doutrinária e legislativa, para facultar aos cônjuges a contratação de sociedade, desde que não tenham casado sob o regime de comunhão universal de bens, ou no sistema de separação obrigatória.

Na sua conclusão acerca do tema, o professor baiano levanta a questão sobre o regime legal do casamento vigente, que não mais se configura no regime de comunhão universal, nem tampouco no de separação obrigatória, razão que torna despropositado o intuito da prevenção das fraudes nesses regimes legais. No seu entender: "O Código Civil, sem base técnica que seja evidente, interfere em situação socialmente consolidada, legislando em face de exceções.”[9]

Na opinião de Ricardo Fiuza, em suas anotações no “Novo Código Civil Comentado”, explica:

“A norma do art. 977 proíbe a sociedade entre cônjuges quando o regime for o da comunhão universal (art. 1.667) ou o da separação obrigatória (art. 1.641). No primeiro caso, o da comunhão total, a sociedade seria uma espécie de ficção, já que a titularidade das quotas do capital de cada cônjuge na sociedade não estaria patrimonialmente separada no âmbito da sociedade conjugal, da mesma maneira que todos os demais bens não excluídos pelo art. 1.668, a ambos pertencentes. No que tange ao regime da separação obrigatória, a vedação ocorre por disposição legal, nos casos em que sobre o casamento possam ser levantadas dúvidas ou questionamentos acerca do cumprimento das formalidades ou pela avançada idade de qualquer dos cônjuges. Estando os cônjuges casados pelos regimes da separação total ou da comunhão parcial, podem constituir sociedade, entre si ou com terceiros. Permite-se, assim, a sociedade entre cônjuges nos regimes de comunhão parcial e da separação total, em que ambos os cônjuges podem fazer suas contribuições individuais para a formação do patrimônio social, desde que não haja abuso da personalidade jurídica societária com a intenção de prejudicar credores. A partir do novo Código Civil, o ordenamento jurídico permite, expressamente, a constituição de sociedade empresária ou simples entre marido e mulher, superando, assim, lacuna existente em nossa legislação e as divergências jurisprudenciais que vinham sendo objeto de acalorados debates pela doutrina.”

Neste sentido, não temos como discordar das opiniões acima asseveradas, na medida em que o fim colimado pelo legislador não se conforma com os princípios constitucionais e infra-constitucionais de nosso ordenamento.

A Constituição Federal, nas garantias fundamentais tuteladas pelo artigo 5ª, nos seus incisos XXII e XXIII, estabelece como cláusula pétrea o direito de propriedade:

"Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXII – é garantido o direito de propriedade."

Entendemos por propriedade o direito garantido aos indivíduos de livre disposição e exploração de um bem ou um conjunto de bens, fazendo valer-se seu direito perante terceiros que o queiram opor.

Ainda nessa toada pontifica Orlando Gomes[10], segundo o qual a propriedade é "a soma de todos os direitos possíveis que pertencem ao proprietário sobre sua coisa, quais os da posse, uso, gozo e livre disposição".

Cristalina, portanto, é a verificação de que a propriedade abrange não somente o bem em si, objeto de sua existência, quer seja material quer seja imaterial, mas também o direito de livre disposição desse bem, da forma que melhor convier ao titular do direito.

Conseqüentemente, deve-se entender que o patrimônio pessoal dos cônjuges, segundo a razoabilidade ditada pelo dispositivo acima, deve se amparar nos princípios do direito da propriedade, sendo-lhe garantido dispor de seu patrimônio em conformidade com sua vontade, inclusive garantido-lhe a reversão dos bens em capital social numa sociedade a ser constituída com seu cônjuge, seja qual for o regime de bens adotado por esses nubentes.

Vale ressaltar que o ponto em defesa não se afigura na impossibilidade da "criminalização" de determinado comportamento, mas tão somente centra-se na discussão acerca da inconstitucionalidade da proibição juris et de jure da contratação de sociedade entre cônjuges casados pelos regimes excetuados por ocasião do novo dispositivo do Código Civil em razão da garantia constitucional do direito à propriedade. Em outras palavras, pretende-se que a proibição não se de per se, mas decorrente de comprovada fraude dos nubentes em relação ao regime de bens imperioso entre o casal, utilizando-se, para tanto, de todos os meios de provas aptos a comprovarem o in fraudem legis dos cônjuges, inclusive da teoria da desconsideração da personalidade jurídica ("disregard of the legal entity") e responsabilidade pessoal e solidária dos cônjuges perante terceiros.

Exarada a tese acerca da inconstitucionalidade do dispositivo proibitivo, passemos a analisar aspectos outros que suportam a precipitação do legislador na positivação do ventilado tema.

Conforme disposto no Art. 1.640 do novo Código Civil, não havendo convenção ou na sua eficácia ou nulidade, o regime de bens que vigorará entre os nubentes será o regime da comunhão parcial.

Dessa forma, um dos pontos levantados pela recente doutrinação se refere à desnecessária exceção disposta no código no que tange à admissibilidade da sociedade entre cônjuges relativa aos cônjuges casados pelos regimes de comunhão universal ou separação obrigatória, uma vez que esses regimes são exceções à regra na convenção antenupcial.

Nesse sentido rezam o Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[11]:

“Como o regime subsidiário de bens no casamento – no caso de não haverem os cônjuges estabelecido previamente o regime a ser adotado ou, havendo pacto antenupcial, este for nulo ou ineficaz – é o da comunhão parcial (CC 1640), isto significa, na prática, que a norma ora comentada não constitui obstáculo invencível à criação de sociedade comercial entre marido e mulher”.

Analisando um pouco mais a fundo as exceções positivadas pelo legislador, segundo o prisma da justificativa para a vedação, primeiramente com relação ao regime de comunhão universal de bens que, conforme já mencionado, reside no fato de que a sociedade seria uma mera ficção jurídica. Entendemos que a comunicabilidade dos bens dos cônjuges não lhes veda a livre disposição desses, mas tão somente trata-se de uma condicionante para uma atuação conjunta, a que o direito de família costuma batizar de outorga uxória. Para que os bens comuns tenham aplicabilidades diversas, devem os cônjuges acordar e executar os atos de disposição do patrimônio de forma adjacente.

Ocorre, entretanto, que além de existirem bens que são excluídos da comunhão, o regime da comunhão universal não torna o patrimônio indiviso eternamente, havendo inclusive a previsão da meação defensável perante terceiros e entre os próprios consortes.

Neste diapasão, temos que as sociedades possuem como pressuposto fático caracterizador de sua existência o elemento do affectio societatis, que segundo o professor Fabio Ulhoa Coelho[12] trata-se da disposição que toda pessoa manifesta ao ingressar em uma sociedade comercial, de lucrar ou suportar prejuízo em decorrência do negócio comum.

Porquanto todo exposto, não há de se imaginar uma sociedade entre cônjuges ausente do elemento do affectio societatis e, por conseqüência, encontrem-se os nubentes em desacordo acerca da disposição de seus bens. Pelo contrário, se é lógico imaginar que os cônjuges na concepção da sociedade acordaram em dispor de seu patrimônio da forma que lhes aprouver, restando observados, portanto, os requisitos legais exigidos tanto no âmbito comercial/empresarial quanto no âmbito do direito de família.

Ademais, no regime de comunhão universal de bens existem bens que são excluídos da comunhão e que, poderiam dessa forma, ser livremente dispostos pelos cônjuges na persecução das finalidades da sociedade.

Ainda na opinião de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[13], a proibição seria coerente com o sistema de regime de bens disposto no novo Código Civil. Contudo, estaria ocorrendo uma ruptura nas organizações societárias, as quais possuíam um razoável funcionamento, principalmente no que tange às sociedades limitadas.

Como medida de controle, contudo, uma análise in casu não restaria excluída, nem tampouco assim defendemos, no que tange a eventual e motivada verificação de in fraudem legis, ou seja, a fraude à lei na ação dos cônjuges relativa a débitos de eventuais credores.

Por sua vez, no que tange ao regime de separação obrigatória dos bens, a justificativa para vedação imposta pelo legislador decorre da preservação da individualidade do patrimônio dos consortes. Eventual constituição de uma empresa caracterizaria uma alteração no regime do casamento, suprimindo, assim, a idéia de proteção instituída pela lei.

De posição manifestamente contrária à opção do legislador, amplamente defendida acima pelos doutrinadores aludidos, repousamos nossa opinião. Não entendemos razoáveis os argumentados suscitados pelo legislador para legislar sobre exceções, sem que houvesse quaisquer amparos técnicos que suportassem tal decisão.

Segundo os princípios comerciais vigentes, o capital social empregado por sócios numa sociedade é, a princípio, indiviso, no sentido de que a contribuição realizada por cada sócio é patrimônio pessoal investido, devendo assim guardar sua característica por todo o tempo, existindo mecanismos de proteção desse capital social, principalmente no que tange ao seu direito de retirada da sociedade.

A responsabilidade solidária entre os sócios perante as dívidas da sociedade, em determinados tipos societários, tal qual ocorre nas sociedades em nome coletivo, por exemplo, não altera o quinhão empregado pelos sócios no patrimônio social. Podem, somente, gerar obrigação de investimento adicional com direito de regresso perante os demais sócios na proporção da dívida quitada.

Portanto, não vislumbramos de qualquer alteração do regime de casamento decorrente de constituição de sociedade entre cônjuges casados pelo regime de separação obrigatória de bens, uma vez que o patrimônio pessoal de cada sócio mantém sua unidade, na proporção do quinhão social contribuído, não se cogitando de eventual confusão ou comunicação dos quinhões efetivamente integralizados no momento de apuração dos haveres dos sócios para liquidação da sociedade, exclusão de sócio ou exercício do direito de retirada.

Ademais, considerarmos o tipo societário que responde por mais de noventa porcento das sociedades constituídas no Brasil, as sociedades limitadas, cada sócio é responsável pela integralização de sua quota-parte, respondendo solidariamente pela integralização do capital social total. Novamente, temos que o tipo societário mencionado resguarda e tutela o quinhão integralizado referente ao patrimônio pessoal de cada sócio, não se confundindo, no caso de sociedades entre cônjuges, com o patrimônio do outro cônjuge.

Não obstante o ponto de vista acima defendido, acerca da precipitação do legislador no tocante às exceções impostas para constituição de sociedade ente cônjuges, fato é que a Lei restou promulgada e reputa-se imperiosa nesse sentido, restando tão somente sua aplicação e conformação com seus termos, sem prejuízo, contudo, de discussões acerca de sua adequação ao ordenamento jurídico.

VII. Breve menção ao direito alienígena

Para maior ilustração do tema, reputa-se válida a menção a outras três jurisdições, soberanas, no que tange ao tratamento de seus respectivos ordenamentos jurídicos com relação à constituição das sociedades entre cônjuges.

Primeiramente cite-se a França, que passou a admitir, recentemente, a constituição de sociedade entre cônjuges casados sob qualquer forma de regime de bens. Não obstante a recente liberdade de contratação de sociedade, antigamente sua legislação considerava válido somente o contrato de sociedade entre cônjuges desde que os sócios nubentes não fossem indefinida e solidariamente responsáveis pelas dívidas conjugais.

Na Alemanha, por sua vez, a doutrina admite a sociedade entre cônjuges principalmente com referência às sociedades por quotas de responsabilidade limitada, com fundamento no regime de comunhão universal de bens e a exclusão dos patrimônios privativo e reservado dessa comunhão.

Finalmente, em Portugal, é permitida a constituição de sociedade entre cônjuges condicionada à assunção da responsabilidade ilimitada por apenas um deles, mediante prévia autorização do outro cônjuge.

VIII. Do Projeto Fiuza para Alteração de Dispositivos da Lei 10.406/2003

O Deputado Ricardo Fiuza que, segundo afirma na justificação de seu Projeto de Lei (PL nº 6960/2002), assumiu compromisso perante o Congresso Nacional de apresentar modificações ao então recém promulgado Código Civil. Seu trabalho fora auxiliado por um grupo de notáveis, bem como entidades e institutos de estudo, tendo apresentado à Câmara do Deputados, em Junho de 2002, seu projeto.

Dentre os 161 dispositivos a que se pretende sejam alterados, o artigo 977 merece destaque pela radical solução proposta, a qual vai em encontro ao teorizado nesses linhas. Pretende-se, pois, que sejam suprimidas as restrições à constituição de sociedades a que os cônjuges casados pelo regime da comunhão universal de bens e da separação obrigatória[14] encontram-se atualmente sujeitos. A redação final proposta se resume à norma programática:“Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros.”Da mesma forma, segue a justificativa encontrada no Projeto de Lei para a nova redação proposta:

“60. Art. 977: A alteração proposta pretende suprimir a restrição a que os cônjuges casados pelo regime da comunhão universal de bens celebrem contrato de sociedade. Como bem observou o Professor ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO, nas judiciosas sugestões que ofereceu a este parlamentar, ‘a vida dos cônjuges nada tem a ver com o direito de família. São empresários e dirigem, ou não, a sociedade , de acordo com sua participação nela. O regime de bens valerá para ser argüido no momento da dissolução da sociedade conjugal (separação, divórcio e morte de um ou de ambos os cônjuges) .Os cônjuges não podem ser privados de realizar o negócio societário, sem restrições’.”

Fato é que o Projeto de Lei apresentado pelo deputado Fiuza reputa-se de estimada valia ao ordenamento jurídico, tratando-se de preciosa retificação imprescindível à determinados dispositivos, resultado de longas discussões entre os profissionais do ramo especializados tanto nos aspectos legais do direito comercial e direito civil, quanto nos aspectos práticos vivenciados no dia-a-dia.

IX. Da obrigatoriedade da adaptação das sociedades entre cônjuges

O novo Código Civil estabeleceu, nas suas disposições transitórias, o prazo para que as sociedades, associações e fundações se adequarem às disposições da nova lei, conforme segue:

"Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, terão o prazo de um ano para se adaptarem às disposições deste Código, a partir de sua vigência; igual prazo é concedido aos empresários."

Dessa forma, o prazo para adaptação das sociedades encerra-se no dia 10 de janeiro de 2004, quando então as sociedades que não se adaptarem serão consideradas irregulares até ulterior regularização de seus dispositivos, encontrando-se seus sócios, a partir de então, sujeitos à responsabilidade pessoal e solidária dos atos praticados em nome da sociedade.

Conforme explicitado por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: “Caso a sociedade não promova a necessária adaptação, mantendo-se com determinada constituição contrária ao sistema do CC, será caracterizada como sociedade irregular para todos os efeitos legais.”

Portanto, na inércia de quaisquer providências dos cônjuges no tocante à regularização da sociedade, essa será considerada irregular, sujeitando seus sócios a responderem pessoalmente pelas dívidas sociais.

Nesse sentido, as sociedades entre cônjuges, a princípio, deveriam ser compelidas a se adaptarem, de forma a se conformarem com as disposições do novo Código Civil. As possibilidades que vislumbramos para que referida regularização da sociedade seja alcançada são diversas, conforme se expõe mais adiante.

Na contramão do disposto no novo Código Civil, recente parecer normativo exarado pelo Departamento Nacional do Registro do Comércio – DNRC, cuja competência é a fixação, acompanhamento e aplicação das diretrizes gerais para a prática dos atos de registro do comércio, consolidou orientação a ser direcionada às Juntas Comerciais de todo o país, criando perigoso precedente no que tange à necessidade de regularização das sociedades comerciais, sejam de qualquer natureza, em virtude do novo Código Civil.

Trata-se do Parecer 125/03, de 04 de agosto de 2003, que, na sua justificativa, invoca os institutos do ato jurídico perfeito e, implicitamente, do direito adquirido, para se confrontar a necessidade de adaptação desse tipo societário aos novos preceitos positivados em 2002. Os termos do polêmico e sucinto parecer, o qual, ressalte-se, veio amparado por diversos doutrinadores nas suas recentes colações sobre o tema, seguem abaixo:

“A norma do artigo 977 do CC proíbe a sociedade entre cônjuges tão somente quando o regime for o da comunhão universal de bens (art. 1.667) ou da separação obrigatória de bens (art. 1.641). Essa restrição abrange tanto a constituição de sociedade unicamente entre marido e mulher, como destes junto a terceiros, permanecendo os cônjuges como sócios entre si.

De outro lado, em respeito ao ato jurídico perfeito, essa proibição não atinge as sociedades entre cônjuges já constituídas quando da entrada em vigor do Código, alcançando, tão somente, as que viessem a ser constituídas posteriormente. Desse modo, não há necessidade de se promover alteração do quadro societário ou mesmo da modificação do regime de casamento dos sócios-cônjuges, em tal hipótese.”

Nesse sentido tem se posicionado a maioria da doutrina. Na opinião do eminente professor Rubens Requião: "As sociedades entre cônjuges, casados com comunhão universal ou em regime de separação obrigatória, constituídas antes da sanção do novo Código Civil, não serão extintas ou dissolvidas, pois os sócios, e a própria sociedade, tem direito adquirido ao status, e a sociedade, à própria existência, pois foram constituídas antes da vigência da abstrusa proibição. Seria absurdo que tais sociedades entrassem em dissolução após a vigência do Novo Código Civil, pelos motivos indicados, e, em especial, pela tendência moderna de preservação da empresa”.[15]

Contudo, entendemos que, não obstante os nobres entendimentos recentemente pontificados por alguns doutrinadores, a argumentação sobre a qual se vem baseando esse doutrinadores não deve prosperar e influenciar qualquer construção jurisprudencial.

Nesse tocante, de forma a rechaçar referida argumentação, citem-se os dispositivos sobre os quais devemos atentar, sob pena da ignorância dos verdadeiros conceitos dos institutos preconizados em nosso ordenamento. Reza a Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) em seu artigo 6º, bem como a Constituição Federal, em seu inciso XXXVI do art. 5º:

“Art. 6º - A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º - Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§ 2º - Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.”

“Art. 5º (...)

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”

Discussão emergente acerca do tema é no tocante à natureza hierárquica do conceito legal do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, dispensando-se, desde já, aprofundamento maior no instituto da coisa julgada. A doutrina moderna se divide sobre seu caráter infraconstitucional e seu caráter constitucional.

Nesse tocante sustentamos que o conceito inerente aos institutos do direito adquirido e do ato jurídico perfeito encontram-se incorporados pelos ditames infraconstitucionais ou ordinários, sujeitos, portanto, a uma mutabilidade e aprimoramento constantes, decorrentes da realidade fática do momento. Ainda, considerar referidos institutos enraizados em base constitucional estar-se-ia limitando sua construção jurisprudencial, por tratar-se de matéria constitucional, sujeita ao funil seletivo de sua apreciação e, por conseguinte, de sua interpretação.

Fato que se verifica, portanto, é a imprecisão do conceito de direito adquirido e ato jurídico perfeito decorrentes da positivação desses institutos, o que acarreta, por sua vez, a distorcida interpretação da extensão de sua aplicabilidade.

Primeiramente, com relação o ato jurídico perfeito, seu conceito se insurge do dispositivo positivado na LICC, acima transcrito, configurando-se deveras transparente - trata-se de ato jurídico já consumado segundo a lei vigente anterior à nova lei.

Por sua vez, ao direito adquirido entendemos como o direito individual ou coletivo consumado, exercido ou latente, que encontra salvaguarda no texto legal vigente anterior à nova lei.

Com base nos conceitos acima erigidos, ainda que vagos ou ausentes da precisão jurídica que lhes é presenteada por outros autores no seu trato, uma vez que não se trata do escopo do presente estudo a sua conceituação, não compartilhamos da opinião de doutrinadores diversos, bem como do DNRC, quando de seu tratamento excepcional das sociedades entre cônjuges no que tange à necessidade de sua adaptação ao novo texto legal.

Ainda mais a considerar-se que a posição doutrinária em defesa por esses autores ampara seu argumento num entendimento equivocado do instituto do ato jurídico perfeito, uma vez que não se trata de ato consumado. As sociedades comerciais possuem um caráter de execução continuada, considerando-se a consecução continua e duradoura de seus objetivos corporativos. Seu objeto não se encontra consumado, portanto, não se podendo invocar referido instituto para tutela do argumento de sua desnecessária adaptabilidade e, por conseqüência, lhe garantindo a existência regular diante de sua inércia. Ainda, cogitar-se de sua consumação por conta de sua constituição é argumento vago e insuficiente.

Dessa forma, diante do caráter inerente à sua natureza de execução continuada de seu objeto, as sociedades entre cônjuges sujeitar-se-iam, portanto, ao dispositivo 2031 do novo Código Civil.

Mesmo argumento devemos invocar para que se sustente a necessária adaptação das sociedades entre cônjuges, excepcionada por alguns doutrinadores, que se fundamentam no instituto do direito adquirido sua argumentação. O único direito adquirido a que se pode invocar seria o direito das sociedades quanto à sua existência. Uma vez que as sociedades perduram suas atividades no tempo, expõe-se seu caráter de execução continuada, sujeitas, portanto, aos ditames legais tais como permutados ao longo de sua existência.

Ressalte-se que posição contrária ao que vem sendo exarado recentemente e que ora sustentamos, deve ser exposta e defendida por doutrinadores outros, na medida em que a discussão suscitada, da forma como foi colocada, poderia abrir precedente perigoso para que se defendesse a desnecessária adaptação de todo e qualquer tipo societário previsto no novo diploma legal dos quais se alterasse qualquer dispositivo anteriormente vigente. Por que se proceder à adaptação dessas sociedades, haja vista o direito adquirido e ato jurídico perfeito inerente à sua personalidade jurídica?

Ainda mais, seguindo na linha de argumentação pregada pela recente doutrina, deveríamos nos perguntar o por que de não se defender o direito adquirido e ato jurídico perfeito das sociedades de capital e indústria, extinguidas por ocasião da edição do novo Código Civil?

Em suma, os institutos do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, em decorrência de sua própria natureza, são institutos que devem ser apreciados com muita moderação e consciência antes de subsumidos aos casos fáticos que se colocam no mundo das coisas, sob pena de atingir-se a hipotética irretroatividade absoluta e conseqüente imutabilidade dos preceitos legais.

Ora, o Código Civil recentemente promulgado é aplicável a todas as relações jurídicas, inclusive as pretéritas. Senão vejamos:

Nascido o Novo Código Civil, o mesmo, nas palavras de seu organizador, Prof. Miguel Reale, é dotado de diversos princípios de caráter social, dentre os quais, o da “eticidade e socialidade”, que são “princípios que presidiram a feitura do novo código civil”, além do basilar fundamento da boa-fé. Voltou-se também a dar importância ao Direito Consuetudinário, “o qual foi banido do código anterior que atuava somente como um sistema de normas legais, por sinal rigorosas e auto-suficientes, em contraste com o ora vigente”. “Daí as conseqüências do art. 187, ao considerar ilícito o comportamento do “titular de um direito que, ao exerce-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé e pelos bons costumes””[16].

Portanto, a principiologia adotada no novo ordenamento é diversa da anterior, de sorte que deve o julgador ater-se ao aspecto econômico e social da relação jurídica, visando, além da aplicação de princípios maiores, o estabelecimento do equilíbrio da relação jurídico contratual. Tanto é assim que o legislador trouxe as disposições dos artigos 421 e 422 do NCC, inerentes à função social do contrato e boa fé objetiva, de sorte que o contrato deve ser submetido a novos elementos integradores de relevância à sua formação, existência e execução, superando a esfera consensual. Mário Aguiar Moura afirma que segundo a concepção moderna, “o contrato fica em condições de prestar relevantes serviços ao progresso social, desde que sobre as vontades individuais em confronto se assente o interesse coletivo, através de regras de ordem pública, inafastáveis pelo querer de ambos ou de qualquer dos contratantes, com o propósito maior de evitar o predomínio do economicamente forte sobre o economicamente fraco”.[17]

Assim, em primeiro lugar, deve ser dada atenção ao caráter social do Novo Código Civil que visa efetivamente corrigir as distorções emanadas do sistema anterior, rígido de todo.

Ora, o Novo Código Civil nasceu justamente para disciplinar todas as relações jurídicas, inclusive as pretéritas, especialmente por se tratar de norma de ordem pública, e portanto auto aplicável e, conforme demonstrado, de interesse social. E este interesse deve ser buscado através da interpretação exegética da norma. O que desejou o legislador ao editar a norma? Obviamente sanear todas as relações jurídicas, inclusive as pretéritas, não permitindo que, sob a égide de um novo sistema jurídico, de ordem pública, interesse social, de conteúdo cogente, subsistam relações ainda encampadas por regime anterior não mais vigente.

Ensina ainda Miguel Reale “Feita a lei, ela não fica, com efeito, adstrita às suas fontes originárias, mas deve acompanhar as vicissitudes sociais. É indispensável estudar as fontes inspiradoras da emanação da lei para ver quais as intenções do legislador, mas também a fim de ajusta-la a situações supervenientes. Não basta, pois, querer descobrir a intenção do legislador através dos trabalhos preparatórios da legislação, que é mera história externa do texto, pois é necessário verificar qual teria sido a intenção do legislador, e a sua conclusão...Uma compreensão progressiva da lei surgiu, em primeiro lugar entre os pantectistas alemães. A “Escola dos Pandectistas”, na Alemanha, corresponde, até certo ponto, à “Escola da Exegese”, na França, no que se refere ao primado da norma legal e às técnicas de sua interpretação”.[18]

Fosse acatada a posição da doutrina de que as sociedades anteriores ao novo sistema legislativo não deveriam ser modificadas ou adaptadas, criar-se-ia uma situação absurda, na qual, as sociedades existentes até a vigência do Novo Código Civil, estariam sujeitas a um sistema legislativo com determinadas restrições e responsabilidades e nas sociedades posteriores aplicar-se-iam as normas mais recentes. Tal situação, em primeiro lugar, fere o princípio constitucional da igualdade de todos perante a Lei; também desvirtua a função social do contrato e do próprio Código Civil, promulgado para uma realidade do século XXI. Trata-se também de norma de ordem pública, aplicável a todas as relações jurídicas, inclusive pretéritas, especialmente porque quando se fala em sociedades comerciais e sua existência no tempo e no espaço, as mesmas consubstanciam-se em relações jurídicas continuadas, de trato sucessivo e, suscetíveis, portanto ao novo regime legal e às alterações por ele ditadas.

Ocorre a antinomia real, já que há normas especiais sendo alteradas por normas especiais e, para solução da inconsistência, deve ser adotado o critério cronológico: lex posterior derogat legi priori.

Conforme preleciona Goffredo Telles Junior[19], “a vigência da lei termina por autodeterminação ou pela revogação dela...A revogação de uma lei é a supressão da vigência dela, Revoga-la significa declará-la não mais em vigor. É tirar-lhe a vigência. Salientemos, antes de mais nada, que a revogação de uma lei só pode ser feita por meio de outra lei. Tal é o princípio fundamental. Só por lei uma lei se revoga. Só por uma lei elaborada pelos representantes do Povo, pode ser revogada uma lei que foi também elaborada pelos representantes do Povo. Isto significa que as leis não “destinadas à vigência temporária” permanecerão em vigor até que outras leis as suprimam. Tal supressão pode ser revogação total, chamada ab-rogação, ou revogação parcial (modificação da lei), chamada derrogação...Observemos ainda, que a revogação às vezes é tácita...Ela é tácita quando a nova lei, embora não a declare formalmente, é disposição incompatível, totalmente ou parcialmente, com a lei anterior sobre o mesmo objeto; ou quando regula inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (§1º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil).”.

Assim, se o que ocorreu, não foi a revogação expressa da Lei 4.121/62 - Estatuto da Mulher Casada - que alterou substancialmente o Código Civil de 1916, este foi revogado expressamente pelo novo ordenamento, e mesmo que não o tivesse sido, pelo critério cronológico a lei posterior revoga a anterior, de sorte que os comandos do Novo Código Civil devem efetivamente prevalecer.

X. Das soluções propostas para adaptação das sociedades conjugais

A primeira forma na qual cogitamos a regularização das sociedades entre cônjuges seria a mais óbvia e sensata, qual seja a exclusão de um dos cônjuges da sociedade. Esse procedimento se torna de fácil operacionalização caso haja, além dos cônjuges, ao menos outro sócio no quadro societário da empresa. A retirada de um deles, nesse caso, se fará sem prejuízo dos negócios sociais, apurando-se os haveres do sócio retirante em conformidade com o contrato ou estatuto social ou, subsidiariamente, conforme o vigente Código Civil.

Contudo, em sociedades compostas única e exclusivamente pelo quinhão dos cônjuges, a operacionalização da retirada de qualquer deles pode gerar complicações diversas. Segundo o novo Código Civil, a sociedade unipessoal deverá recompor seu quadro societário no prazo máximo de 180 dias. Esse seria o período para que, excluído um sócio, os demais teriam para recompor a sociedade. Essa recomposição poderia se dar com a entrada, na sociedade, de algum dos filhos do casal, maior e capaz, com uma segunda sociedade constituída, ou mediante o ingresso de qualquer terceiro.

Poderia ainda se argumentar sobre a possibilidade de constituição de sociedade entre um sócio e uma outra sociedade, composta de seu cônjuge e terceiro. Porém não nos parece plausível essa possibilidade, uma vez que se estariam burlando os preceitos tuteladores dos valores estipulados no novo Código Civil.

Em recente parecer emitido pelo Departamento Nacional de Registro de Comércio – DNRC[20], esse órgão regulamentador manifestou-se pela limitação da circunscrição da proibição do artigo 977 aos sócios casados pelo regime de comunhão universal ou separação total entre si, mas não de cada um desses com terceiros:

“Esse dispositivo do NCC não se encontra dentre aqueles suscitadores de polêmica, tanto que quase nada foi escrito sobre o assunto por parte da doutrina jurídica. Inobstante, entendemos, por ser no mínimo razoável em face do princípio da autonomia da vontade vigente no direito brasileiro, que a restrição da norma ali inserta, limita tão-somente a constituição de sociedade entre os cônjuges casados no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória ou desses conjuntamente com terceiros, não indo tão longe ao ponto de proibir que pessoas bastando serem casadas nesses regimes de bens, estariam impedidas de individualmente contratarem sociedade, ainda que sem qualquer vínculo entre si.”

Outra possibilidade para regularização desse tipo societário seria a alteração do regime de casamento pactuado entre os nubentes, para que, dessa forma, não recaiam nos regimes de bens que invalidam as sociedades entre cônjuges.

Nesse sentido vale notar que o artigo 1.639, § 2º do novo Código Civil admite a alteração do regime de bens na constância do casamento:

"Art. 1639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.

§ 1º - O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento.

§ 2 – É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

Dessa forma, tratando-se o regime de bens de uma instituição patrimonial de eficácia continuada, subentendendo-se assim a geração de efeitos desde sua estipulação até o momento da dissolução da sociedade conjugal, imbuídos os requerentes-cônjuges de pedido motivado que justifique o propósito da alteração do regime, é defeso ao magistrado o indeferimento da alteração do regime de bens do casal.

Entendemos que a continuidade ou mesmo a regularização fática e legal de uma sociedade entre cônjuges justifica o deferimento, pelo magistrado investido da decisão, da alteração do regime legal.

Ainda que lacunosa se faz a jurisprudência nesse sentido devido à recente positivação desse dispositivo e, ainda mais recentes discussões suscitadas, vale menção a decisão monocrática transitada em julgado na 3ª Vara de Família e Sucessões de Porto Alegre[21], cujo trecho segue abaixo transcrito:

“(...) O pedido está motivado no fato do casal ser sócio de uma empresa e ao tentar abrir filiais dessa empresa, sua pretensão esbarrou na negativa do Registro Civil das Pessoas Jurídicas desta Capital, em razão dos sócios serem casados pelo regime de comunhão universal de bens, pois o artigo 977 do novo Código Civil, vedou que os cônjuges casados por esse regime sejam sócios, entretanto, a mesma lei abriu a possibilidade para que eles possam alterar o regime de bens. (...)

Ante o exposto, defiro o pedido e determino a alteração do regime de bens do casamento de XX e XX, passando a ser o regime da comunhão parcial de bens.”O fato é que, conforme brevemente desenvolvido acima, alternativas deveriam ser pensadas para que um dispositivo legal inserido não viesse a prejudicar, de qualquer forma, sociedades entre cônjuges que efetivamente trouxerem algum benefício quer seja para seus sócios, desprovidos de qualquer intuito fraudulento na sua concepção, quer seja à coletividade que usufrui de sua estrutura e eventualmente de seus resultados.

XI. Das Conclusões

Diante de todo o teor apregoado em breves linhas, esperamos que de forma direta e sucinta, não se faz imperativa uma longa e complexa conclusão acerca do tema proposto. Pelo contrário, cremos que os pontos que mereciam destaque foram apropriadamente suscitados e conscientemente fundamentados, não se pensando em refutar, em absoluto, os novos valores tutelados pelo legislador, mas simplesmente apontando seus aspectos positivos e negativos na defesa de sua aplicabilidade, visto que positivado.

Criticamos, por vezes, o rompimento do legislador com os longos anos de sedimentação doutrinária e jurisprudencial no que tange à admissibilidade das sociedades entre cônjuges independentemente do regime de bens pactuado entre os nubentes, ou independentemente da ausência dessa pactuação.

Apontamos os argumentos legais justificadores de nosso entendimento que preconiza a inconstitucionalidade do dispositivo inserido no novo Código Civil com o direito fundamental da livre disposição da propriedade privada tutelado em nossa Carta Magna, considerando-se os bens inerentes à qualquer dos cônjuges como patrimônio de sua livre disposição, que deve servir-lhe como lhe aprouver, inclusive para a integralização de capital independentemente do tipo social optado ou regime de bens vigente entre os nubentes que se associam em torno de um objetivo comum.

Conforme salientado, não se pretende aqui excluir por completo qualquer análise do in fraudem legis que pode estar presente na conduta dos sócios nubentes. Novamente, o que se pretende é a defesa da subsunção dessa análise, ou seja, defender a aplicação dos dispositivos intrínsecos à comprovação da fraude ao caso concreto, mas não proibir-se, per se, a constituição da sociedade entre cônjuges.

Pretendemos aqui romper com as recentes preconizações de parte da doutrina que aponta pela desnecessária adaptação das sociedades entre cônjuges pré-existentes aos novos dispositivos legais aplicáveis. E se pretende fazê-lo através da conceituação de institutos sedimentados em nosso ordenamento, porém matéria de controversas e intensas discussões. O ato jurídico perfeito e o direito adquirido não devem ser invocados para esse fim, uma vez que não emprestam seus elementos à conformidade do tema.

Nesse sentido, criticando-se a postura adotada pelo legislador, bem como criticando a constitucionalidade do dispositivo colocado, defendemos que uma vez positivado, deve referido dispositivo aplicar-se de plano, donde inferimos a absoluta necessidade da adaptação de toda e qualquer sociedade pré-existente aos novos ditames do ora vigente Código Comercial. Mesmo para que se não abra precedente no que tange à necessidade de adaptação dos demais tipos societários alterados pela edição do novo Código Civil.

E finalmente, sugerimos alternativas variadas, fundamentadas e espelhadas em recente construção doutrinária e decisões monocráticas, para que se dê essa correta e tempestiva regularização das sociedades entre cônjuges, caso venha prevalecer a tese da necessária adaptação desse tipo societário.

Em suma, pretendemos aqui somente fomentar uma discussão que urge necessária diante da nova positivação do direito pátrio comercial e civil, para que, dessa forma, a jurisprudência a ser trilhada espelhe-se, ou ao menos, tenha como ponto de partida, vasto campo para exploração doutrinária a respeito dos dispositivos inerentes às sociedades entre cônjuges.

Notas de final

[1] ALMEIDA, AMADOR PAES DE - Manual das Sociedades Comerciais, 11ªed, São Paulo, Ed. Saraiva, 1999. 445p.

[2] REQUIÃO, RUBENS - Curso de Direito Comercial, 25ª ed., 1º vol, edit. Saraiva.

[3] MENDONÇA, CARVALHO DE - Tratado de Direito Comercial Brasileiro, 1ª ed. Vol. III, número 646.

[4] ESTRELLA, HERNANI - Curso de Direito Comercial, ed. José Knofino.

[5] STF 1ª turma, Rec. Extraordinário nº 61.582-GB, RTJ, 48/254.

[6] Rec. Extr. nº 76.953-SP, 2ª Turma, RTJ, 68/247 e Anuário Jurisp., Inciola 1974, pág 195.

[7] DINIZ, MARIA HELENA - Curso de Direito Civil Brasileiro, 17ª ed, 5ª Vol., Edit. Saraiva.

[8] RODRIGUES, SILVIO - Direito Civil, Direito de Família, 23ª edição, Vol. 6, Edit. Saraiva

[9] REQUIÃO, RUBENS - Curso de Direito Comercial, 25ª ed., 1º vol, edit. Saraiva.

[10] GOMES, ORLANDO - Direitos Reais, 9ª ed., Editora Forense, p. 15.

[11] JUNIOR, NELSON NERY e NERY, ROSA MARIA DE ANDRADE - Código Civil Anotado e legislação extravagante, 2ª ed., Editora Revista dos Tribunais, pag. 515.

[12] COELHO, FABIO ULHOA – Manual de Direito Comercial, 9ª ed., 1997, Ed. Saraiva.

[13] JUNIOR, NELSON NERY e NERY, ROSA MARIA DE ANDRADE - Código Civil Anotado e legislação extravagante, 2ª ed., Editora Revista dos Tribunais, pag. 515.

[14] Não obstante a ausência, nas suas justificativas, de menção expressa à supressão da exceção imposta ao cônjuges casados pelo regime de separação total de bens de constituir sociedade, entendemos que a proposta de supressão do ilmo deputado referente a esse regime de bens também de aplica, haja vista a redação final proposta.

[15] REQUIÃO, RUBENS - Curso de Direito Comercial, 25ª ed., 1º vol, ed. Saraiva, pág 474.

[16] Reale, Miguel; Estudos Preliminares do Código Civil, Ed. RT, p. 36/78

[17] Moura, Mario Aguiar; Função Social do Contrato, RT, 630/247-249 abr. 1988

[18] Reale, Miguel; Lições Preliminares de Direito, Ed. Saraiva, 25ª ed., p. 284-285

[19]Telles Junior, Goffredo, Iniciação na Ciência do Direito, Ed. Saraiva, 2001, p. 205

[20] Parecer Jurídico DNRC nº 50/03

[21] Processo nº 00113454988, da 3ª Vara de Família e Sucessões de Porto Alegre. Decisão proferida em 16 de julho de 2003.

Um comentário:

MÁRCIO disse...

Dr. Sheinman,

Parabéns. Esse é o mais completo e preciso material sobre o 977 NCC existente na internet. Pesquisei muito, mas o seu material é realmente excelente.