html Blog do Scheinman: Dezembro 2009

quinta-feira, 17 de dezembro de 2009

Súmula que validou o cheque pré-datado não deve acabar com os problemas

Apresentar o cheque pré-datado antes do dia ajustado pelas partes gera dano moral. A questão foi sumulada pelos ministros da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça em votação unânime. O projeto que originou a Súmula 370 foi relatado pelo ministro Fernando Gonçalves.

A questão vem sendo decidida nesse sentido há muito tempo. Entre os precedentes citados, há julgados de 1993. É o caso do Resp 16.855. Em um desses precedentes, afirma-se que a “apresentação do cheque pré-datado antes do prazo estipulado gera o dever de indenizar, presente, como no caso, a devolução do título por ausência de provisão de fundos”.

É o caso também do Resp 213.940, no qual o relator, ministro aposentado Eduardo Ribeiro, ressaltou que a devolução de cheque pré-datado por insuficiência de fundos que foi apresentado antes da data ajustada entre as partes constitui fato capaz de gerar prejuízos de ordem moral.

A nova súmula ficou com a seguinte redação: “caracteriza dano moral a apresentação antecipada do cheque pré-datado”.

De fato, quem recebe cheque pré-datado está aceitando uma promessa de pagamento e não sendo induzido. Se esse cheque não tiver fundo, não há ilícito penal algum. Com esse entendimento, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça extinguiu, por unanimidade, a ação penal que condenou um ex-dono de casa noturna à pena de um ano e dois meses de reclusão por estelionato.

De acordo com o processo, o ex-dono da casa noturna mantinha relacionamento comercial com muitos estabelecimentos e com prestadores de serviços da cidade. Com isso, conseguia crédito, adquirindo e pagando os serviços mediante os eventos promovidos pelo estabelecimento.

Como alguns eventos não tiveram o retorno esperado, ele não conseguiu arcar com o pagamento de todos os débitos que tinha na praça. Foi denunciado pelo crime de estelionato por ter emitido três cheques no valor de R$ 1,5 mil e outro no valor de R$ 840, que não puderam ser descontados.

Ao analisar a questão, o ministro Hamilton Carvalhido, relator no STJ, destacou que a própria denúncia diz que os cheques não foram emitidos como ordem de pagamento à vista. Para o ministro, aquele que recebe título para desconto futuro, à falta de fundos em poder do sacado no tempo da emissão, não está sendo induzido, nem mantido em erro, mas aceitando promessa de pagamento futuro, sendo, pois, sujeito passivo, pura e simplesmente, de obrigação descumprida.

O relator ressaltou que todos os débitos foram quitados. Segundo ele, a prova é firme de que os cheques foram emitidos fora da sua finalidade específica, fazendo-se inequívoco que ele foi denunciado, condenado e teve sua condenação preservada por falta penalmente atípica. O entendimento do ministro foi acompanhado por unanimidade.

Efetivamente, há a esperança de que a Súmula 370, do Superior Tribunal de Justiça, que afirma haver dano moral quando um cheque pré-datado é depositado antes do combinado, elimine — ou pelo menos, reduza — a quantidade de recursos que chega ao STJ sobre o assunto. A jurisprudência consolidada, no entanto, não muda a chamada Lei do Cheque e também não tem efeito vinculante. Na prática, as instâncias inferiores podem continuar julgando como quiserem. E não há, nas instâncias ordinárias, um entendimento consolidado.

No fim de janeiro, a 14ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo indeferiu um recurso de um homem que pagou R$ 680 pelo parto da mulher com dois cheques, um deles pré-datado. O médico, no entanto, depositou o último cheque antecipadamente. Como havia fundos na conta e o valor foi sacado, o tribunal entendeu que o reclamante não sofreu dano moral. “O cheque pré-datado não perde os requisitos intrínsecos de liquidez, certeza e exigibilidade. O cheque continua sendo ‘ordem de pagamento à vista’”, afirmou a desembargadora Ligia Bisogni em seu voto na Apelação 1.255.053-1.

Um mês antes, no entanto, o mesmo Tribunal de Justiça paulista dava decisão totalmente contrária por meio da 21ª Câmara de Direito Privado (Apelação Cível 7.302.462-1). “Tornou-se bastante comum nas relações comerciais a emissão do cheque pós-datado, também denominado pré-datado (…). Esse costume não é ignorado pela nossa jurisprudência que, em sua ampla maioria, entende que o avençado deve efetivamente ser cumprido pelas partes”, afirmou o desembargador Mauricio Ferreira Leite em seu voto. O caso era o de um vendedor que repassou o cheque de uma cliente a terceiro. Com o novo portador, o título teve a data de emissão adulterada e foi descontado antes do combinado. O vendedor foi considerado responsável e teve de pagar cerca de R$ 4 mil em indenização.

No Rio de Janeiro, a desembargadora Zélia Antunes Alves afirmou, na Apelação 7.148.971-7, julgada em 2007, que “o portador pode apresentar o cheque, de imediato, independente da data nele consignada (…) e, na hipótese de não ser pago (…), tem a faculdade de apontá-lo a protesto e usar da via executiva”.

Em 2007, o HSBC teve de pagar indenização de R$ 37,6 mil para as agências de turismo Pentalfas Viagens e Acetour Representações por depositar cheques deixados em custódia com o banco. Os cheques foram dados por dez clientes para o pagamento de viagens. Com o depósito antecipado, todos eles cancelaram os contratos, gerando um prejuízo de R$ 12,2 mil. A 19ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro entendeu que a atitude do banco feriu o princípio da boa-fé objetiva e puniu a instituição a pagar danos morais e materiais (Processo 70.013.921.531).

Com a edição da citada Súmula 370 imaginou-se que a questão estaria "a priori" bem encaminhada, mas de fato, a Lei do Cheque continua vigindo sem que haja previsão expressa no que se refere ao título pré-datado.

Já há julgados sobre o tema na corte desde 1993, como o Recurso Especial 16.855. A novidade, no entanto, está no fato de que a súmula não impôs condições para o direito à indenização. Não importa se o cheque emitido tem fundos ou não. O depósito antecipado causa dano automaticamente e, portanto, a obrigação de indenizar.

Os recursos que chegaram ao STJ até então repetem as mesmas teses. De um lado, há os que defendem que a Lei 7.357/85 — a Lei do Cheque — definiu o título como uma ordem de pagamento à vista, e não uma promessa de pagamento. Portanto, se for depositado antes da data acordada, não motiva indenização ao emitente. Na outra ponta, estão os que entendem o pré-datado como um acordo entre as partes, uma confissão de dívida com prazo expresso para apresentação. Nesse caso, o rompimento unilateral do acordo caracteriza má-fé e pode causar danos morais e materiais ao prejudicado, ponto de vista que foi adotado pelos ministros.

Um dos acórdãos tomados como exemplo da reincidência do assunto foi o do Recurso Especial 213.940, levado à corte por uma loja de móveis do Rio de Janeiro. A Ferrari Móveis e Decorações alegou que sua cliente não foi prejudicada depois que teve o cheque depositado antes da data acordada, quando não havia fundos na conta bancária. A loja argumentou que a emitente não teve o nome incluído nos cadastros de restrição ao crédito nem sofreu qualquer outra restrição que justificasse a indenização. O então relator na 3ª Turma, ministro Eduardo Ribeiro, não aceitou a desculpa. “A simples comunicação de que houve um cheque devolvido por falta de provisão de fundos traz implícita a qualificação de que se trata de pessoa incorreta nos negócios, com os dissabores a isso inerentes. O fato haverá de ficar registrado junto à instituição financeira”, disse o ministro em seu voto. Ele acrescentou ainda que a inscrição em órgãos de restrição ao crédito seriam somente agravantes. “Isso resulta da experiência comum e independe de prova.”

Por outro lado, o dano moral precisa ser comprovado para que haja ressarcimento. Se o indivíduo não tiver nenhum prejuízo, não perder nenhum negócio, não passar por vexame público, não vai conseguir provar o dano!

Apesar de não se basear em uma norma legal, a súmula no STJ resumiu o que já se convencionava no mercado quanto ao cheque pré-datado. Efetivamente, nos termos do que já vinha sendo um uso ou costume do mercado, alguns insistem que há uma inovação no que se refere à utilização do cheque: uma data marcada para apresentação não faz o cheque deixar de ser o que é; ele só não é mais uma ordem à vista, mas uma promessa de pagamento, próximo a uma nota promissória. A data para a contagem da mora em caso de não pagamento também muda, nos termos dessa linha de raciocínio. Se o vendedor concordou em receber daquela forma, não pode cobrar retroativamente, especialmente juros ou correção monetária. Trata-se, de fato, de uma linha de raciocínio diferenciada; não concordamos necessariamente com ela. De qualquer forma, para solução definitiva da questão, será necessária a edição de uma lei que discipline a mudança.

Outrossim, mesmo não havendo previsão da prática na Lei do Cheque, o Código de Defesa do Consumidor obriga o vendedor que aceita cheques pré-datados a respeitar o combinado, segundo Marcos Diegues, assessor jurídico do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor. É a chamada “oferta vinculante”, prevista no artigo 30 da Lei 8.078/90. “Se o comerciante oferece a possibilidade, isso se traduz por um contrato não escrito. A oferta obriga o fornecedor”, explica.

“O comerciante prefere receber assim (cheque pré-datado) porque é mais barato em comparação com as tarifas de cartões de crédito e débito”, diz Diegues. No entanto, ele lembra que é preciso tomar cuidado com o repasse de cheques a terceiros, como as factorings. “Quem recebe o título tem responsabilidade em relação às suas relações comerciais.” Caso as instituições não observem o prazo acordado, será o vendedor quem terá de arcar com a indenização ao cliente, diz.

Destarte, o assunto é tema de projeto de lei do deputado federal Givaldo Carimbão (PSB-AL), que tramita na Câmara dos Deputados. O Projeto 5.385/01 altera a Lei 7.357/85 — a Lei do Cheque —, proibindo os bancos de receberem e compensarem cheques antes da data de emissão. A proposta estava esquecida na Câmara, mas foi desarquivada em 2007 depois de pedidos de pelo menos seis deputados. Enquanto não vem a mudança, uma das saídas seria que os bancos adotassem a desobediência do portador à data expressa de pagamento do cheque como motivo que impedisse o saque. Seria, talvez, uma nova ‘alínea’ para devolução, como as que impedem o pagamento por falta de fundos. Eis uma idéia vem dos próprios lojistas.

O motivo da sugestão é simples. Boa parte dos depósitos antecipados se devem a erros de comunicação entre o caixa e o setor financeiro das empresas. Às vezes, quem recebe o cheque esquece de anexar a papeleta com a data prevista ou a anotação cai do documento. Há também quem deixa para anotar depois e acaba esquecendo.

O cheque pré-datado é uma das menores preocupações com inadimplência para os vendedores. De acordo com a Pesquisa de Endividamento e Inadimplência do Consumidor, concluída em fevereiro pela Fecomércio, os cheques pré-datados não honrados estão ligados a apenas 2% dos consumidores. O calote maior é com cartões de crédito (46%), carnês (28%), crédito pessoal (8%), cheque especial (4%), crédito consignado (2%) e outros tipos de dívidas (10%).