html Blog do Scheinman: Janeiro 2010

domingo, 31 de janeiro de 2010

Stress ocupacional e depressão entre juízes

 

"Depressão: Juízes também são vítimas desse mal" é o título de reportagem de capa do "Jornal da Ajufesp", órgão oficial da Associação dos Juízes Federais de São Paulo e Mato Grosso do Sul, em sua edição de novembro/dezembro de 2008.

Para melhor entender como perceber e combater a depressão, o jornal entrevistou José Alberto Del Porto, médico psiquiatra, graduado, com especialização, mestrado e doutorado pela USP, pós-doutorado pela University Of Illinois At Chicago e professor titular da Universidade Federal de São Paulo.

Segundo Del Porto, "a depressão é um quadro caracterizado por sentimento de tristeza ou desinteresse e perda de prazer em todas ou quase todas as atividades". "Além disso, somam-se alterações do sono, do apetite, falta de concentração, dificuldade para tomar decisões, ideias de culpa, muitas vezes desproporcionais ou absolutamente inadequadas, auto-acusação, autodepreciação, ideias de suicídio, sentimentos de desvalia e de falta de valor próprio".

Para que o quadro depressivo se apresente, muitas vezes é necessário que se somem a esses sintomas uma predisposição endógena, de natureza genética, ou certos fatores ambientais.

"Um dos fatores ambientais é o stress e entre os diferentes tipos de stress um dos mais frequentes é o ocupacional", diz o especialista. "Isso faz com que os médicos estejam em um grupo propenso a apresentar depressão. Eu creio que os juízes também se encontram nesse grupo de risco, porque todos nós sabemos que os juízes têm uma carga enorme de trabalho e pouco tempo para proferir seus despachos. Eles têm que lidar com situações de conflito e tomar decisões que, às vezes, não são nada fáceis".

Del Porto cita a carga de plantões dos médicos residentes como um dos principais fatores de stress. "Ao se compartilharem as responsabilidades, a saúde dos profissionais melhora. Eu estou falando isso sobre a área da medicina, que eu conheço melhor, mas tenho certeza que medidas dessa natureza poderiam também contribuir para a melhora de qualidade de vida e da saúde dos nossos juízes", afirmou.

O "Jornal da Ajufesp" cita pesquisa realizada na 15ª Região da Justiça do Trabalho, em 2002, que revelou alto índice de stress ocupacional entre juízes:

"Setenta e cinco juízes, entre os cento e quarenta na época (53% do total) responderam a uma pesquisa feita por carta enviada pela Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 15ª Região (Amatra XV).

A pesquisa, realizada em 2002, mostrou que os juízes da Justiça do Trabalho avaliados percebiam sua profissão como uma das mais estressantes, semelhante à de trabalhadores de minas e maior do que a de pilotos de avião.

A porcentagem dos juízes com sintomas significativos de stress foi muito alta (71%), sendo que o número de juízas com stress era significativamente maior do que o de seus colegas do sexo masculino exercendo as mesmas funções". (Fonte: Ajufesp).

Dano moral: conceito, caracterização e valoração

O instituto do dano moral cujo direito a irreparabilidade durante muitos anos foi objeto de debates pelos doutrinadores, foi definitivamente adotado pela nossa Constituição de 1988, sendo expresso na Carta Magna no Artigo 5º, incisos V e X, o direito a reparação por danos morais sofridos, sendo este instituto uma garantia dos direitos individuais.

Este instituto de grande importância para o direito, suscita, sempre a famosa discussão: O que é necessário para se caracterizar o dano moral?

Neste diapasão entendo necessário tecer breves considerações a respeito do que vem a ser efetivamente "dano moral" e os elementos para sua caracterização, assim como quais são em curtas linhas os caminhos a seguir, para sua quantificação e/ou valoração.

Inicialmente, para a verificação inicial, num "diagnóstico preliminar" da ocorrência do dano moral, faz-se necessária a verificação da ocorrência dos seguintes atos ou fatos, verdadeiros pressupostos primários do instituto: a) ação ou omissão do agente; b) ocorrência de dano; c) culpa e d) nexo de causalidade.

Em linhas gerais, haverá direito a indenização por danos morais, independentemente da responsabilidade ser subjetiva ou objetiva, se houver um dano a reparar, dano este consubstanciado na dor, na angústia e no sofrimento relevantes do ofendido, que tenham o condão de causar a este grave humilhação e ofensa ao direito da personalidade.

Ocorre que, a exemplo do que se verifica em outros sistemas em que ocorre a banalização do dano moral, temos observado, com certo temor, o crescimento da "indústria do dano moral", principalmente em sede de juizados especiais ou na seara das demandas mais simples ou de valores menos significativos, onde qualquer simples discussão, qualquer espera em uma fila, qualquer fato que fuja à normalidade, que quando muito se caracterizam como mero constrangimento, passam a gerar ações indenizatórias por danos morais sem fundamento, e algumas dessas ações são julgadas procedentes sem a verificação da ocorrência dos requisitos essenciais da responsabilidade civil e do próprio dano moral.

Obvio que esse "tsunami" de demandas infundadas por supostos danos morais - instituto este que a partir da Constituição Federal de 1988 tomou-se de grande relevância no ordenamento jurídico brasileiro e que não pode ser desvirtuado, chegando-se ao ponto da banalização - não pode seguir descontrolado, incentivando-se a prefalada "indústria do dano moral".

Ora, alguns fatos da vida não ultrapassam a fronteira dos meros aborrecimentos ou contratempos. São os dissabores ou transtornos normais da vida em sociedade, que não permitem a efetiva identificação da ocorrência de dano moral. Um acidente de trânsito, por exemplo, com danos meramente patrimoniais, constitui um transtorno para os envolvidos, mas, certamente, não permite a identificação, na imensa maioria dos casos, da ocorrência de dano moral para qualquer deles. A dificuldade da doutrina tem sido circunscrever, nos limites de uma definição, os elementos comuns pertinentes à imensa gama de modalidades de danos morais, incluindo os prejuízos resultantes de agressões ao direito à vida, à integridade físico-psíquica, à honra, à liberdade, à intimidade, à vida privada, à imagem, tanto de pessoas físicas quanto de pessoas jurídicas.

Exatamente em função da diversidade de bens jurídicos suscetíveis de serem atingidos, passou-se a classificar os danos morais em subjetivos e objetivos. O dano moral subjetivo é aquele que atinge a esfera da intimidade psíquica, tendo como efeito os sentimentos de dor, angústia e sofrimento para a pessoa lesada. Em contrapartida, o dano moral objetivo é aquele que atinge a dimensão moral da pessoa na sua esfera social, acarretando prejuízos para a imagem do lesado no meio social, embora também possa provocar dor e sofrimento.

Os simples transtornos e aborrecimentos da vida social, embora desagradáveis, não têm relevância suficiente, por si sós, para caracterizarem um dano moral. Deve-se avaliar, no caso concreto, a extensão do fato e suas conseqüências para a pessoa, para que se possa verificar a ocorrência efetiva de um dano moral.

Por outro lado, na tormentosa questão de saber o que configura o dano moral cumpre ao juiz seguir a trilha da lógica do razoável, em busca da sensibilidade ético-social normal. Deve tomar por paradigma o cidadão que se coloca a igual distância do homem frio, insensível e o homem de extremada sensibilidade. Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem estar, não bastando mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada.

Penso que, quanto à pessoa, os danos morais implicam dor, vexame, sofrimento e profundo constrangimento para a vítima, e resultam da violação da sua intimidade, honra, imagem e outros direitos de personalidade. Tal se configura em razão de ato ilícito ou do desenvolvimento de atividades consideradas de risco, pela ocorrência de distúrbios na psique, na tranqüilidade e nos sentimentos da pessoa humana, abalando a sua dignidade.

Neste diapasão, a título exemplificativo, qualquer briga, qualquer descumprimento de um contrato, está gerando processos de indenização por dano moral. Claro que, cada qual conhece sua dor, mas há situações em que é explicita a intenção de conseguir qualquer valor que seja, pelo simples fato, por exemplo, da não entrega de uma revista o tempo aprazado.

O importante é que o instituto do dano moral vem sofrendo um grande desvirtuamento, ou seja, alguns profissionais do direito estão exagerando a sua configuração, ingressando com ações, em números cada vez maiores, com pedidos de ressarcimento por danos morais em cifras absurdas, e isso, naturalmente, não pode continuar.

Destarte, não é qualquer dissabor ou constrangimento que deve ser alçado ao patamar de dano moral, devendo o dano moral ser visto e entendido como uma dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico da pessoa, causando-lhe sofrimento, angústia e desequilibro em seu bem-estar e a sua integridade psíquica, deve, portanto, existir um dano a se reparar.

Por isso, em curtas palavras, penso que, para a ocorrência ou caracterização do dano moral, o pressuposto necessário é a violação do direito à serenidade de espírito. Ou seja, todo ser humano tem o direito de não ser afetado em seu equilíbrio psicológico, não podendo sofrer qualquer ato de terceiro que cause dissonância em sua paz interior, que faça vibrar o “diapasão” de sua temperança. O que se compreende estarem ligados, principalmente, todos os direitos da personalidade humana, como já ressaltado. Assim, se tal ofensa a um direito da personalidade ocorrer, deve o incitado ser indenizado.

Estabelecidos alguns parâmetros acerca da caracterização do dano moral, um assunto que vem gerando diversos estudos, manifestações e elocubrações é a questão atinente à valoração e/ou quantificação dos danos morais. Qual o parâmetro a adotar? Pode-se deixar ao critério do juízo a sua fixação? O que vem a ser a "moderação" na fixação do valor da indenização pelos danos morais? Quais os liames da subjetividade no exercício de tal fixação?

Estas são perguntas que vêm perseguindo os operadores do direito há tempos. Efetivamente, não há uma tabela ou regras específicas que possam ser utilizadas na fixação da indenização pelos danos morais, especialmente os "danos puros" hoje sacramentados em nosso sistema.

Para tanto, como uma solução prática viável, o que se tem admitido para a valoração do dano moral é a adoção de certos critérios ou requisitos, resumidamente: 1) objetivos: a) a natureza da ofensa, se intencional ou não; b) o meio da ofensa, se comissiva ou omissiva; e c) a conseqüência da ofensa, ou seja, a perturbação sofrida, qualificando-a em temporária, prolongada ou permanente. 2) subjetivos: a) a gravidade do dano, considerando os níveis, leve, grave, gravíssima; b) a extensão do dano; c) a reincidência do ofensor; d) a posição profissional e social do ofendido e do ofensor; e) a condição financeira do ofensor e do ofendido.

De fato, tratam-se de requisitos dotados da mais ampla subjetividade, cabendo ao julgador aplicá-los de acordo com seus princípios, grau de convencimento e melhor aplicação do direito.

Em brilhante estudo feito de longa data, observou o Ministro Oscar Corrêa no estudo histórico a que procedeu, que a Suprema Corte ateve-se praticamente a apreciar casos de acidentes em que se pleiteava o dano moral junto ao patrimonial e ao estético (Rev. dos Tribs. vol. 581, pág. 240). Vários desses precedentes deram ensejo à edição da Súmula n.º 491, que enuncia: "É indenizável o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado."

O fundamento dessa orientação estava sobretudo em que, nas famílias de baixa renda, a morte de filho menor, mesmo de tenra idade, constitui supressão de um valor econômico, ainda que em estado potencial. Cuida-se aí de dano de caráter patrimonial, e sob tal prisma foi que o Pleno do Pretório Excelso apreciou espécie similar, que submeteu à citada súmula (RTJ, vol. 86/560–581). Na realidade, era o modo de conceder a indenização por dano extrapatrimonial sem dize-lo diretamente, circunstância, por sinal, admitida em diversos julgados, entre eles os publicados nas RTJ 65/554–555 e 94/242–244, in verbis: "É, pode-se dizer, uma forma oblíqua de se atingir a reparação do dano moral, dadas as reações que suscita o pleno reconhecimento do instituto." Daí haver-se inclinado a jurisprudência daquela excelsa Corte no sentido de inadmitir o cúmulo da indenização de natureza patrimonial com a outra, a título de reparo do puro dano moral.

Em algumas oportunidades, em tempos bastante remotos, o Supremo Tribunal Federal considerou não-indenizável o dano moral quando postulado por descendentes ou beneficiários da vítima (cfr. RTJ 94/640; 120/1.339; e RE n.º 113.705-3–MG, Relator Ministro Oscar Corrêa). Cabe notar, entretanto, que a Suprema Corte não deixou de reconhecer a reparabilidade do dano moral puro, entendimento este que vem sendo admitido até os dias de hoje, até mesmo por previsão constitucional.

Ora, com o advento da Constituição Federal de 1988, criou-se e instalou-se o Superior Tribunal de Justiça, que, no exercício da sua precípua missão de velar pela inteireza positiva e pela uniformidade do Direito federal, desde logo, já nos primórdios da sua atividade judicante, enfrentou a tormentosa questão de que ora se cuida, dirimindo-a prontamente, de tal forma que não demorou a cristalizar-se a sua jurisprudência no verbete sumular n.º 37, que reza: "São acumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato."

Pacificado o entendimento da Corte, passou ela a deparar-se com a dificuldade encontrada – o que ocorre com qualquer Julgador – para quantificar monetariamente o dano moral, óbice este que, aliás, constitui um dos principais argumentos da corrente doutrinária que reputava como não-indenizável o dano extrapatrimonial, ou seja, a impossibilidade de determinar-se com fidelidade e exatidão o denominado "pretium doloris".

A propósito do tema, no que diz respeito aos reflexos na paz, tranquilidade e honra da vítima, o tema dos mais árduos é o da quantificação do dano moral. Hermenegildo de Barros, invocado por Pontes de Miranda, deixara acentuado que "embora o dano moral seja um sentimento de pesar íntimo da pessoa ofendida, para o qual se não encontra estimação perfeitamente adequada, não é isso razão para que se lhe recuse em absoluto uma compensação qualquer. Essa será estabelecida, como e quando possível, por meio de uma soma, que não importando uma exata reparação, todavia representará a única salvação cabível nos limites das forças humanas. O dinheiro não os extinguirá de todo: não os atenuará mesmo por sua própria natureza; mas pelas vantagens que o seu valor permutativo poderá proporcionar, compensando, indiretamente e parcialmente embora, o suplício moral que os vitimados experimentam." (in RTJ 57, págs. 789–790, voto do Ministro Thompson Flores). Essa mesma advertência é formulada por Wilson Melo da Silva ('O Dano Moral e sua Reparação', 2ª ed. pág. 368,), por Yussef Said Cahali, ob. citada, pág. 26, e pelo Desembargador Amílcar de Castro (Rev. Forense, vol. XCIII, pág. 528). A reparação faz-se, pois, através de uma compensação, via indireta do dinheiro.

Em tese, penso que o melhor seria a fixação da indenização por arbitramento, nada obstando que ela seja feita pelo julgador desde logo, com o que se obviarão as imensas dificuldades nas fases de liquidação e executória.

A III Conferência Nacional de Desembargadores do Brasil, efetivada na Guanabara, em dezembro de 1965, firmou entre as suas conclusões: '2ª. - que o arbitramento do dano moral fosse apreciado ao inteiro arbítrio do Juiz que, não obstante, em cada caso, deveria atender à repercussão econômica dele, à prova da dor e ao grau de dolo ou culpa do ofensor' (cfr. Wilson Melo da Silva, ob. citada, pág. 365). Irineu Antônio Pedrotti, acima citado, lembra que 'o juiz, ao apreciar o caso concreto submetido a exame, fará a entrega da prestação jurisdicional de forma livre e consciente, à luz das provas que forem produzidas. Verificará as condições das partes, o nível social, o grau de escolaridade, prejuízo sofrido pela vítima, a intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes para fixação do dano, haja vista que costumeiramente a regra do direito pode se revestir de flexibilidade para dar a cada um o que é seu' (ob. citada, pág. 982).

Ainda é de ter-se presente que o Anteprojeto do Código de Obrigações de 1941 (Orozimbo Nonato, Hahnemann Guimarães e Philadelpho Azevedo) recomendava que a reparação por dano moral deveria ser 'moderadamente arbitrada'. Essa moderação tem por finalidade evitar a perspectiva de lucro fácil e generoso, enfim, do locupletamento indevido.

No entanto, embora eu considere o arbitramento pelo magistrado o melhor caminho, esta não é corrente que prevalece em nossos Tribunais. A parte, desde o ajuizamento da demanda deve quantificar o dano moral até mesmo sob pena de inépcia de sua peça vestibular, o que pode ensejar sérios desvios, tal como a injusta compensação pelo dano sofrido ou o locupletamento ilícito da vítima...

Efetivamente, se o dano é moral, não releva, para o arbitramento do quantum devido, o reflexo patrimonial do fato, conquanto não se possa olvidar de todo o aspecto econômico em relação às partes envolvidas: verbi gratia, o nível econômico-financeiro da vítima e de sua família; a condição também aí ostentada pelo ofensor; o porte estrutural de uma empresa quando fosse ela a responsável pela indenização. Melhor, pois, que, na definição do valor do importe condenatório, se ativesse o decisum aos característicos próprios do dano extrapatrimonial, e que, naquele caso, seriam: a perturbação psíquica, a vergonha, o transtorno, o constrangimento por que passou na ocasião o autor da demanda.

Assim, havendo elementos suficientes, define-se desde logo o montante da indenização por dano moral, com o que se atende, na medida do possível, o princípio da celeridade processual, motivo de grave e séria preocupação dos juízes que integravam e integram a eg. Quarta Turma do STJ.

A propósito, evoco as palavras do Ministro Athos Carneiro em subseqüente julgamento daquele órgão fracionário: "Quanto ao problema da fixação do dano moral diretamente por esta Turma, modificando a fixação feita pelo juiz, lembraria que, de acordo com a súmula, quando conhecemos da causa, passamos a aplicar o Direito à espécie. E, no caso, pelas próprias circunstâncias que cercam o dano moral, o arbitramento feito pela Turma é pelo menos tão merecedor de acatamento quanto o arbitramento que possa ser feito, com imensa perda de economia processual, por um arbitrador que, ao fim e ao cabo, irá chegar a resultados semelhantes, guiado por juízo necessariamente subjetivo" (REsp n.° 6.048-0–RS).

Não há como eliminar uma certa dose de subjetivismo na liquidação do dano moral (cfr. REsp nº. 3.003–MA, relator Ministro Athos Carneiro). Em verdade, não há um parâmetro próprio para estimar-se o valor a ser ressarcido. Há o Juiz de recorrer aos princípios de eqüidade, ao bom senso, ao "arbitrium boni viri". A soma, como ressalta o Prof. Caio Mário, não deve ser tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva (ob. citada, pág. 60). Segundo Maria Helena Diniz, "na reparação do dano moral o juiz deverá apelar para o que lhe parecer eqüitativo e justo, mas ele agirá sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões da parte, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente uma indenização.

Portanto, ao fixar o quantum da indenização, o juiz não procederá a seu bel-prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação" ("Curso de Direito Civil Brasileiro", 7º vol., 4ª ed. pág. 77). Claro está que qualquer excesso ou radicalização importará no enfraquecimento e desmoralização do instituto.

Lembro ainda que a sentença condenatória poderá impor ao responsável pelo dano moral uma obrigação de fazer, diversa da pecuniária, mas para tanto o Juiz estará adstrito ao pedido formulado pelo autor. É que, no mais das vezes, o postulante em Juízo opta pelo recebimento da indenização em pecúnia tão-somente.

Dois itens interessantes já passaram pelo crivo do STJ. Primeiro, é desnecessária a demonstração de que a perda de um filho ou de uma perna, por exemplo, acarrete graves sofrimentos; isso é simplesmente conseqüência da natureza das coisas (REsps n.ºs 17.073-0–MG e 50.481-1–RJ, ambos relatados pelo Ministro Eduardo Ribeiro). O segundo tópico refere-se ao dano estético, que, em princípio, é modalidade de dano moral, ressalvadas, porém, as eventuais repercussões econômicas (REsp n.º 41.492-0–RJ, relator Ministro Eduardo Ribeiro).

Finalmente, é importante frisar que o Superior Tribunal de Justiça tem tido ocasião de proferir decisões acerca da responsabilidade do Estado por dano moral. No REsp n° 3.604/SP, relator Ministro Ilmar Galvão, que também já compôs o STF, assentou-se: "O Estado é responsável pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, devendo a indenização cobrir os danos morais e materiais."

Portanto, embora acredite no arbitramento como a melhor solução, para que não haja risco de se formular na peça vestibular pedido incompleto ou incerto (o que pode ensejar até mesmo o indeferimento da exordial), feitas todas as ponderações, alegações e provas (protestando-se por outras pertinentes e necessárias) para o fim de caracterizar o dano moral, no que diz respeito à sua quantificação, não resta outra alternativa salvo tentar estabelecer um valor, sempre norteando-se o autor pelos princípios objetivos e subjetivos necessários à sua apuração acima elencados.

sábado, 30 de janeiro de 2010

Cantada simples não pode ser considerada assédio sexual

O assédio sexual consiste numa negação ao direito fundamental da dignidade humana e boa-fé nas relações de trabalho. Porém, não se pode confundir o assédio com outras figuras, tais como: a cantada, um elogio e assim por diante.

A necessidade em ser feita esta separação é importante para se evitar a inflação da responsabilidade, seja ela civil como penal, já que muitas pessoas utilizam o Poder Judiciário como um instrumento de captação de recursos financeiros. É certo que não é fácil ser feita esta separação. Existem alguns recursos que podem ser utilizados para verificar a existência do assédio sexual, conforme demonstraremos neste breve artigo.

A dignidade do trabalhador é atingida quando coloca em causa sua integridade física e psicológica, atingindo seu trabalho. Uma simples cantada, elogio e assim por diante, sem objetivo de natureza sexual não caracterizam o assédio, pois se fosse assim, o adjetivo feio e bonito, quando ligados a pessoas não poderiam mais ser utilizados. Ninguém poderia mais ser chamado de feio e nem de bonito, sob pena do autor pagar indenização!

Para que fique caracterizado o assédio deve haver a presença de dois elementos comuns: práticas materialmente repreensíveis e práticas realizadas com o objetivo de obter benefício de natureza sexual.

Os elementos materialmente repreensíveis são os insultos e injúrias com conotação sexual, as palavras humilhantes, as ameaças verbais como: se você não dormir comigo, rua! As sanções disciplinares ou promoções com chantagem: se você dormir comigo será recompensada muito bem em seu salário.

As práticas com objetivo de obter benefícios de natureza sexual devem ser analisadas conforme a vontade do autor. Este deve ter a intenção de provocar ou incitar o desejo sexual da outra. Deve haver uma provocação com finalidade sexual.

Para que exista o assédio deve estar presente um elemento de autoridade, a influência do poder econômico e financeiro do assediador sobre a vítima na relação de trabalho.

O assédio deve ter uma conotação sexual atingindo a integridade física, a integridade psicológica da vítima de forma repetida e durável. Nestes dois últimos casos, a ausência de repetição e durabilidade é uma exceção, somente em uma situação muito grave e devidamente provada poderá haver assédio sexual sem o preenchimento deles.

A prova do fato não é nada fácil de ser produzida nesta matéria, por isso, ela pode ser buscada através de gravações, e-mails e testemunhas. Além da prova do fato, ainda deverá haver prova do dano físico, do dano psicológico sofrido pela vítima.

A vítima para se defender do assédio deve reagir rapidamente, não se calar, não sofrer, ela deve resistir ao assediador. Assim, ela pode evitar o assediador, ser fria e indiferente, se vestir de forma diferente para passar sem ser percebida, mentir se for necessário sobre sua vida pessoal para desencorajar o assediador e convence-lo que é melhor ter somente uma relação profissional. Porém, tudo isso deve ser medido com cautela e cada caso deve ser muito bem analisado, pois, está provado cientificamente que a maioria dos casamentos ocorre quando as pessoas se conhecem no local de trabalho; em segundo lugar quando são apresentadas por um amigo e em situação mais remota quando alguém se conhece num bar, por exemplo.

É preciso que o julgador tome cuidado ao analisar os casos de assédio e isto o Judiciário vem fazendo, pois, uma atitude mais rígida por parte dele serviria para diminuírem as cantadas, as aproximações, etc. As pessoas teriam que viver mais isoladas. Se não for assim, cairemos na banalização do assédio sexual, onde um simples elogio, uma cantada, poderá ser interpretado, segundo o “gosto” do julgador.

Embora estejamos tratando do assédio nas relações de trabalho é importante ser mencionado que ele não está presente somente nas relações de trabalho mais sempre quando alguém constranger outrem com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Exemplos? Relações entre professores e alunos, entre médicos e paciente, etc., onde estejam presentes as condições que caracterizam o assédio sexual.

Para finalizar, deve-se ter cuidado na apreciação do assédio moral para que ele não dependa do “gosto”, da apreciação individual e da visão sexual de cada indivíduo, ele deve ser visto de forma objetiva, os fatos devem ser identificados precisamente e daí provados, principalmente sob o ponto de vista penal, pois, se não ficar provado o assédio sexual, a suposta vítima poderá sofrer uma ação de indenização por danos morais por denunciação caluniosa.

quinta-feira, 28 de janeiro de 2010

Leis demais é um problema

Numa amostra internacional, tem-se que o País com o maior número de leis de teor especialmente cômico é a Itália, tanto que na própria mídia já se rendeu inúmeras matérias a respeito, inclusive no Brasil…

De meu lado, penso que o excesso de leis, além de evidenciar certa "zoeira legislativa" na verdade evidencia certo amadorismo na própria sistemática adotada pelo país. E aqui, não faço uma crítica ao esquema italiano. Em matéria publicada há algum tempo no jornal estadunidense The New York Times, faz-se uma análise sobre o sistema italiano e, utilizo a matéria publicada no periódico novaiorquino apenas como mote para adentrar no problema do excesso de leis que verdadeiramente assola o Brasil.

A cidade italiana de Forte dei Marmi, na Toscana, por exemplo, recentemente baniu o uso de cortadores de grama e serras elétricas durante os finais de semana para diminuir o barulho. Em Novara em Piemonte, o prefeito baixou uma medida em um verão, proibindo grupos de três ou mais pessoas de se reunirem em alguns parques públicos entre as 23h30 e 6h. E na cidade de Positano, na Costa Amalfitana, autoridades locais proibiram fogos de artifício exceto aos sábados entre 20h30 e 23h. Os fogos de artifício podem "alterar o estado psico-físico de um animal", levando a "ataques de pânico" ou "comportamento agressivo", de acordo com uma das razões listadas na regulação.

Digam o que quiserem sobre a racionalidade dessas leis. E depois considerem isso: Em Capri, os tamancos foram proibidos desde 1960. E em Eraclea, um balneário na costa Adriática, a cidade proibiu alguns jogos e atividades na praia em 2004 como perigos potenciais para os banhistas. Entre essas atividades está cavar buracos na areia. Durante muito tempo, os jornais, rádios e redes de televisão têm se dedicado a relatar os pontos mais refinados das leis locais italianas, desde que um ministro de interior do país, Roberto Maroni, deu às cidades poder adicional para lidar com problemas de segurança e decoro. Mas o que começou como um verão divertido no noticiário italiano tornou-se uma espécie de incidente internacional depois que o jornal londrino The Independent fez uma reportagem sobre a lista de leis, alertando: "Turistas, tenham cuidado: se for divertido, a Itália tem uma lei contra isso."

Isso doeu.

"Quando dizemos algo, ninguém liga", disse então Marino Livolsi, professor de sociologia da Universidade Vita Slute San Raffaele, em Milão. "Mas uma vez que os jornais estrangeiros começam a escrever, a polêmica tem início. Nossa identidade nacional é tão fraca que é fácil entrar numa crise.

"Talvez os estrangeiros estejam "irritados com a idéia de que não podem mais vir à Itália e fazer o que quiserem", escreveu o colunista Massimo Gramellini na época em um editorial de primeira página no jornal La Stampa, de Turim. O caos latino, "é um álibi esplêndido" para os turistas que vêm para a Itália para se comportarem mal sem serem punidos, disse.

O artigo do The Independent, de fato foi foi "ofensivo", disse então o ministro da cultura, Francesco Giro. Ele apontou para o fato de que os britânicos terem suas próprias esquisitices.

"Em Londres, eles baniram a pipoca nos cinemas porque seu consumo pode atrapalhar o filme", disse à agência de notícias Ansa, referindo-se a reportagens sobre alguns donos de salas de exibição que estão ignorando a ameaça.

O que ninguém pareceu contestar então era o fato de a Itália ter leis demais. "Em apenas um ponto eu concordo com o correspondente britânico: o excesso e a diversidade das leis" na Itália, disse Osvaldo Napoli, um legislador de centro-direita vice-presidente da Anci, a Associação Nacional de Municípios Italiana. Ele concordou que existia uma necessidade de "grande coordenação" entre as prefeituras. Duccio Canestrini, antropólogo que monitorava tendências do turismo, disse que enquanto algumas leis locais pareciam arbitrárias, outras faziam sentido. "Os prefeitos agora têm mais autoridade para regular o comportamento", disse, "mas o fato é que quando você tem uma grande densidade de pessoas, como acontece no verão, você têm ratos demais dentro da gaiola, e portanto precisa de regras."

Mas porque essa digressão?

O fato é que todas essas considerações e fatos servem apenas para nos trazer uma questão: até que ponto é benéfico ou nocivo o excesso de leis?

Penso que no Brasil há um verdadeiro "imbroglio" legislativo quando lidamos com as diversas normas editadas e os critérios para solução de antinomias, aos quais devemos dedicar amplo estudo sob o risco de estarmos aplicando norma já revogada ou derrogada ao fato jurídico sob exame.

Em interessante artigo, o Promotor de Justiça do Amazonas João Gaspar Rodrigues faz análise sobre o excesso de leis no Brasil, donde concluo que toda cautela é pouca quando se trata de edição de novas leis, diante do risco de desestabilização do sistema e do caos moral e social...

Efetivamente, de um século para cá tem aumentado assombrosamente a competência do Estado, o volume dos assuntos sobre os quais ele é chamado a apreciar, decidir e mandar. Emaranhado e perdido no meio de uma civilização comprometida pelo egoísmo, a crueldade e a ânsia dos gozos materiais, o homem começou a apelar desesperadamente para o Estado, numa espécie de estatolatria. A cada necessidade, a cada desejo, a cada veleidade da cupidez e da ignorância coletiva, o ventre do Estado, em contínua gestação, dá à luz uma lei, um regulamento, uma ninhada de funcionários - novo serviço público, diz o Promotor.

Mas, já não se exige do Estado apenas bens materiais; quer-se também os espirituais. E como, depois de cinco mil anos de ciência e filosofia, os gênios e os santos não tenham conseguido um critério universalmente aceito sobre a essência desses bens, o homem contemporâneo teve a estranha inspiração de pedir ao Estado que os decretasse. Em breve, perspicazes legisladores definiram em códigos e solícitos funcionários produziram em massa o belo, o bem e a verdade, para consumo do público. Essa maravilha foi realizada pelos Estados autoritários e imitada por outros. Todavia, tais bens estão fora da competência do Estado, são transcendentes; por isso, assiste razão a Rui Barbosa quando diz que "o Estado é apenas a organização legal das garantias de paz comum e mútuo respeito entre as várias crenças, convicções e tendências que disputam, pela propaganda persuasiva, o domínio do mundo. A verdade científica, a verdade moral, a verdade religiosa estão fora da sua competência. É na região superior do espírito, é na esfera livre das consciências que elas se debatem, caem ou triunfam".

No Brasil, segundo Pontes de Miranda (Jornal do Brasil, 27/05/1980, p. 10), em palestra na Universidade de Brasília, em 1980, estimava-se estarem em vigor 45.000 leis. Cifra absurda para a época! Hoje, passados quase trinta anos, temos aproximadamente um milhão de leis. É esta contínua criação de leis e regulamentos que nos deterá o passo, a fim de analisar sinteticamente seus efeitos. O problema, alerte-se, não é flor nativa e nem é recente.

Uma lei não é fruto do acaso ou de mero capricho do legislador, saindo-lhe da cabeça como Minerva da cabeça de Júpiter. Ela provém de uma necessidade coletiva, racionalmente apreendida pelo legislador (em tese, representante do povo), que cria a lei com o propósito de congregar em seu bojo a solução da expectativa social. Quando um certo número de indivíduos considera um padrão como apropriado, internalizando-o, a norma correspondente existe.

Quando tal padrão é assegurado por fortes pressões sociais para sua obediência, é considerado como impondo obrigações. A norma legal floresce sobre essa capacidade de obedecer dos indivíduos. A própria justiça em vez de algo abstrato e eterno nasce das relações que os homens empreendem entre si no comércio da vida diária.

É esta correspondência entre o anseio da comunidade e sua conversão em lei, que confere legitimidade ao processo de elaboração legislativa e que faz com que o povo obedeça ao que determina a lei, sem a necessidade de se recorrer ao uso da força, a não ser em casos esporádicos. Uma sociedade tende a amar e a submeter-se de bom grado às suas leis quando têm elas como obra sua, necessária e útil. Todavia, quando a lei é criada para atender interesses que não os da sociedade, ela perde ou sequer chega a adquirir eficácia social, ou seja, a capacidade de produzir efeitos no seio do povo e de, portanto, ser observada e cumprida por esse mesmo povo. "O direito à submissão dos povos cessa, nos governos, onde começar por eles, a troca da lei em arbítrio" (Rui Barbosa, Teoria Política, nº XX).

O efeito imediato da confecção exagerada e a todo transe de novas leis é a perda de eficácia social. Porque leis, quanto mais se as fazem, menos se tende a conhecê-las, respeitá-las e aplicá-las. O excesso de mudanças nas leis é sinal de pouca afeição a elas. Crises não se resolvem apenas e principalmente pela emissão de novas leis. Contrariamente, às vezes se fazem leis para se impedirem as reformas sociais ou políticas que o povo quer e precisa, apenas como um discurso fácil e abúlico a mais que se usa para enganar a sociedade.

Criação de leis não é jogo, nem pode ser um engodo ao povo. A emissão desenfreada e a todo momento de novas leis, nas ocasiões e para os grupos que o que mais querem é nada criar ou manter o status quo que os privilegia, pode ensejar a que o povo chegue à conclusão de que as suas leis são inúteis, ou pior ainda, instrumentos de poucos em detrimento de muitos. Além do que, o enleamento dos homens numa infinidade de leis, tão numerosas que se torna impossível conhecê-las todas, ou tão obscuras que é impossível compreendê-las, constitui-se num princípio de injustiça, não obstante o princípio formal e legal de que a ignorância da lei não exime da obrigação de observá-la. Trata-se de princípio retórico e ficcional que visa unicamente preservar a ordem jurídica, estando completamente dissociado da eqüidade.

A verdade é que não há uma política legislativa séria, racional e responsável. O que nos resta é uma legislação retórica, em que cada lei se apresenta mais bonita e sonora que as outras, mas sem alcance prático nenhum, sendo obrigado a conviver com a prática que inutilmente tenta extirpar. A estrutura normativa ainda não foi bafejada pelos princípios morais e éticos que caracterizam o modelo democrático. Temos uma legalidade formal sem eco numa moralidade democrática. Acena o Direito com justiça social, igualdade social, direitos fundamentais, mas sem o plus ético só resta o desejo formal. De nada adianta uma ordem jurídica com uma retórica moderna, se sua atualização se dar por práticas tradicionais inerente à ordem anterior, assegurando a continuidade de um antigo modelo.

No Brasil, ademais, o legislador legisla simplesmente como se estivesse utilizando a lei como uma moeda de troca(ou até mesmo como mecanismo de "vendetta"), de pouco valor, dado que é prodigalizada casuisticamente. Esse pragmatismo, próprio das sociedades autoritárias, é altamente prejudicial, pois o que hoje se justifica diante de um fato concreto, amanhã poderá não apresentar a mesma utilidade. Também só por ser útil, o útil não é verdadeiro; o que dá resultados práticos, no sentido de úteis, não é, só por isso, verdadeiro.

A lei é por essência, abstrata, genérica e impessoal, e assim para guardar correspondência com sua finalidade e natureza deve ser criada nos mesmos moldes. A corrupção genética da lei liga-se, normalmente, à dubiedade e relatividade do caso concreto. Como ato sério e responsável, pois instrumento coletivo, não pode a lei ter berço nas paixões de momento e sentimentos menos nobres de vingança, ou pior ainda, na mercancia vil de favores. Cada projeto de lei, verdade seja dita, gera uma batalha por meio da qual os legisladores procuram extrair favores.

De forma alguma se aplica a premissa pragmatista de que o vantajoso em relação à experiência atualmente em vista, sê-lo-á necessariamente em relação a experiências posteriores. O caso concreto se não guarda pertinência com a generalidade dos casos, não sendo uma amostragem do comportamento social, não pode servir de modelo para a criação legal. Para a edição da lei exige-se uma jurisprudência social que condense uma necessidade de prescrições para reger a espécie e colmatar uma lacuna que espontaneamente a sociedade mostrou-se incapaz de equacionar. E até nisso o legislador deve precaver-se, pois a máquina legislativa quando muito usada passa a funcionar como fator de desmobilização social. A sociedade civil, tal como as sociedades políticas, é organizada e por isso mesmo detém mecanismos de controle e solução de problemas (as chamadas instâncias formais de controle). Tais mecanismos para manterem-se azeitados e eficazes, requerem sejam usados. A criação iterativa e abusiva de leis afoga a iniciativa da sociedade e enferruja suas engrenagens naturais de composição de litígios. A adoção legislativa da sociedade é procedimentalmente irregular, na medida em que a sociedade civil não pode ser tida como órfã e nem tampouco é tutelável, pois detentora dos rumos de seu destino e titular exclusiva do poder político.

Hoje o que temos é um sistema legislativo de feição totalitária, inserindo-se ao máximo na vida privada, para controlar o indivíduo, o que não é de se admitir, especialmente quando se diz ser o nosso País um estado liberal ou néo-liberal em que não deveria haver intervenção estatal nas demais relações, quando, de fato, há!

Países politicamente organizados e com relativa tradição democrática não reclamam novas leis, mas o cumprimento das já existentes. É este espírito de continuidade histórica, de respeito à história e de apego à tradição que falta ao Brasil. Se devemos copiar algo, que copiemos o modo de ser e de se comportar diante das rupturas, dialetizando e sintetizando novas soluções e não puros procedimentos institucionais que se mostram ineficientes, pois despidos do selo histórico. Exemplo de arraigado espírito de tradição encontra-se na Inglaterra, como nos dá conta Edward Freeman: "Em todas as nossas lutas políticas, a voz dos ingleses nunca se ergueu para pedir a afirmação de novos princípios, o estabelecimento de leis novas; o grito público foi sempre para reclamar uma melhor obediência às leis em vigor e para se repararem os males nascidos da sua corrupção ou do seu esquecimento. Até à Magna Carta ter sido arrancada ao Rei João, reclamaram-se as leis do bom Rei Eduardo; e, quando o tirano, contra a sua vontade, apôs o selo nesta obra capital, fundamento de todas as nossas leis posteriores, limitamo-nos a exigir o estrito acatamento de uma Carta que passava por não ser senão a Constituição de Eduardo sob uma forma nova. Fizemos mudanças de tempo a tempos. Mas estas mudanças foram simultaneamente um ato de conservação, porque eram um progresso; um progresso, porque conservavam" (Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, tomo I, p. 124/125).

O avanço do Direito, com a inflação legislativa, representa um encolhimento da esfera da moral, sendo um índice seguro de regressão ou involução social (o fenômeno de desmobilização social que aludi acima). A passagem para uma organização social superior segue em direção inversa, pressupondo a substituição de certo comportamento jurídico por outro, moral. Efetivamente, quando os indivíduos regulam as suas relações com os demais não sob a ameaça de uma pena ou pela pressão de uma coação externa, pode-se afirmar que nos encontramos diante de uma forma de comportamento moral mais elevada.

Espantando o stress

É ... o stress mata!!!!

Diziam no começo do século passado que com a evolução das máquinas, dos computadores e de todas as tecnologias que temos hoje iríamos trabalhar menos, portanto teríamos mais tempo para a nossa família e para o lazer.

Ocorre que, aconteceu justamente o contrário. O trabalho nos deixa malucos e não é compensador. O trânsito deixa qualquer beato amaldiçoando até passarinho. Os diversos gadgets que carregamos criam dependência (feliz era eu quando não tinha celular, iphone, blackberry, ipod, note, essas coisas...), etc., etc.

Tudo isso contribui para o nosso envelhecimento. Tenho a certeza de que, se fizer uma auto-análise, saberei como dar boas dicas para o leitor enfartar. Me tornei um expert em criar condições propícias para um acidente cardiovascular-fatal.

Em suma, sei exatamente o que não devo fazer, mas continuo fazendo. Será que me tornei um masoquista??? Dá medo até de pensar.

E o pior é que esboçamos, muitas vezes, reações explosivas; sem perceber, levantamos o tom de voz com as pessoas, ficamos irritados, impacientes, a cada semáforo damos uma pancada na direção, ou sem pensar mandamos as pessoas à merda mesmo que não saibamos porque...

Óbvio que esses são sintomas mais do que claros de stress elevado.

Na prática da advocacia é ainda mais marcante. Os prazos sempre pressionando, gente eternamente insatisfeita, a galera que não paga, as mudanças legislativas sempre surpreendentes, a morosidade do judiciário, a falta de preparo e conhecimento de alguns julgadores... enfim, tudo isso influi para aumentar a tensão da profissão.

Dores de cabeça, mau humor, choros, esquecimentos, batimentos cardíacos muito acelerados, dores musculares, mãos frias e úmidas. Já sentiu alguns destes sintomas? Então, se calhar, você é mais uma vitima desta doença tão atual e que afeta quase a totalidade da população ativa em todo o mundo e, naturalmente, uma boa parte dos enfileirados do direito.

Fiquei refletindo se isso tudo vale realmente a pena. É lógico que não: vida, a gente só tem uma.

Diante disso, o que podemos fazer quando sentimos que o stress vai chegar? A dica de alguns médicos é pra nós, sempre procurarmos fazer o que realmente gostamos de fazer nas nossas horas vagas; se apegar às coisas que nos deixam felizes, pois aí, o stress pode se tornar de certa forma benéfico... eu explico, o stress que temos no dia a dia causa a alta produção de adrenalina, o que faz pensarmos mais rápido e ajuda a vencer os desafios mais difíceis!

Tudo bem, filosoficamente pensamos positivo, procuramos não esmorecer face às adversidades e potencializamos o stress para coisas boas, mas, isso não ajuda muito, porque patologicamente falando, o stress pode ser fatal.

Penso que temos que adotar algumas medidas objetivas para nos manter longe dessa, que é a doença do novo milênio.

Depois de quase ter passado para o além, ainda não aprendi a deixar o stress de lado, mas adotei, ou procuro adotar, algumas medidas que, certamente, preservam minha integridade física e mental.

Procuro acordar bem. Porque não começar o dia na boa, fazendo as coisas com calma e iniciar as tarefas descansado? Muito melhor assim, não?

Planejar o dia e definir prioridades também são duas boas opções. Fazer tudo simultânea e neuroticamente não leva a nada. Também querer resolver tudo rapidinho não é lá muito saudável. Pelo contrário, penso que tudo o que é feito com calma, vagar, exclusividade, cuidado e planejamento, sai bem feito...

Embora não pratique esse conselho, sei que é fundamental saber dizer não; estabelecer limites. É importante saber dizer "basta" quando a pressão for demasiadamente forte. Se alguém lhe parecer demasiado empenhado em não o deixar respirar, exigindo-lhe mais e mais trabalho, atenção, dedicação, etc., explique-lhe que, apesar de tentar, não consegue fazer tanta coisa ao mesmo tempo. Tente também não cair na asneira de estar sempre a fazer o que é de competência e responsabilidade dos outros, o que não se confunde em ser ou não solícito. Sempre que puder ajudar, ajude, mas não deixe que outros repousem sobre sua cabeça. Estabeleça seu ritmo, dentro das condições permitidas por seu corpo e mente. Aliás, tudo o que é feito em estado de cansaço físico ou mental, sai mal feito!

Aprender a relaxar, ter uma vida social e dedicar-se a uma atividade criativa, também só podem ajudar. Procuro fazer isso, até mesmo em atividades ligadas diretamente à advocacia. Lecionar é bom demais e traz uma paz de espírito danada. Cachimbar também é bom. Estar com a família, tocar um tanto de gaita, pintar minhas aquarelas, garimpar pinguins, falar bosta com os amigos... é tudo tão tranquilizador...só pode fazer bem para o corpo e para o espírito!

E, finalmente, siga os conselhos médicos, e tenha uma vida sexual ativa e saudável, antes que o stress f... sua vida!

O autônomo não é um desamparado

Quem não tem registro na carteira de trabalho perde direitos e benefícios assegurados por lei. Mas você pode se precaver e fazer a sua parte.

Fundo de garantia, 13º salário, férias, auxílio-creche, seguro em caso de acidente... Se você não é empregado formal e atua por conta própria, todos esses termos não valem nada. A legislação brasileira assegura tais direitos e benefícios apenas para quem é contratado e tem registro na carteira de trabalho. Aí surge a dúvida: o que os autônomos podem fazer para compensar essa situação?

Para início de conversa, quem opta por esse estilo de vida profissional deve ter planejamento impecável e adotar medidas pensando no futuro - ou na ocorrência de eventualidades. Ser autônomo significa não ter qualquer relação trabalhista ou de subordinação hierárquica com as empresas.

E se, eventualmente, surgir uma proposta para serviço sem que você seja registrado, fique atento à falta de vínculo formalizado. Contribua por conta própria.

Sem ser empregado formal, você pode se filiar ao Regime Geral de Previdência Social e virar um contribuinte individual do sistema, recolhendo todos os meses de 11% a 20% sobre o salário de contribuição declarado para o INSS. Desta maneira há a prevenção para o futuro, sem se ficar desprovido de aposentadoria. O ideal é procurar uma agência do INSS e fazer o respectivo cadastro.

Também é necessário programar férias e rendimentos. Para quem opta em trabalhar por conta própria é importante fazer uma programação anual, inclusive no que diz respeito a rendimentos. Se você quer desfrutar de férias em dezembro e costuma prestar serviços para as mesmas empresas sempre, estabeleça um cronograma de ações que vá de janeiro a novembro e avise a outra parte sobre sua folga. Assim, eles poderão antecipar trabalhos do último mês, por exemplo. O mesmo vale para rendimentos. Como não existe a possibilidade de 13º salário, guarde sempre uma parte do que ganha num mês numa poupança para que esse seja seu ganho extra no fim do ano.

No que se refere ao FGTS, se você é autônomo e for contratado para um trabalho por tempo determinado, o empregador é obrigado a a recolher o Fundo de Garantia para você. Nesse caso, o percentual é de 2%.

Sem ser empregado, ao se machucar no trabalho a teoria diz que você não tem direito a nada. O único jeito é recorrer ao Judiciário, alegando ter se acidentado durante o trabalho. Nessa hipótese paciência é fundamental, assim como firme disposição em produzir provas, além de ter a consciência de que o trâmite processual é lento...

Muito importante também é e assinar um contrato; ter contrato escrito é sempre aconselhável. O que é combinado não é caro, como diz o ditado popular. Antes de fechar qualquer tipo de acordo profissional, faça um contrato de prestação de serviços, parceria e assegure que o combinado seja cumprido. No documento, inclua todas as informações que comprovem interesses de ambas as partes. Especifique prazos, condições de remuneração e descritivo minucioso das atividades.

Finalmente, lembre-se: é sempre bom procurar um advogado de forma a prevenir problemas. Além de ter maior segurança, sai mais barato prevenir do que remediar.

Cuidado com o marketing jurídico

Não é de hoje que a publicidade dos escritórios de advocacia sofre certas restrições por associá-la a práticas antiéticas de alguns advogados, em detrimento da grande maioria dos escritórios que apenas desejam difundir e divulgar seus serviços.

Boa parte vem no intuito de preservar a digna profissão de advogado. Tais atitudes refletem na forma como o advogado ou o escritório deva fazer a sua publicidade, mas o que se percebe é que pelos números de processos que chegam aos tribunais de ética e disciplina da OAB, muitos ainda não estão completamente informados do que pode e do que não deve ser feito ou ainda agem com descaso em relação à publicidade profissional.

Adotam-na discretamente ou até mesmo não a fazem, entretanto, outros utilizam um enfoque altamente agressivo e antiético, indo de encontro aos preceitos do Código de Ética da Profissão. Utilizar uma postura de respeito aos dizeres do Código de Ética, além da crítica sobre alguns artigos da publicidade, pode e deve ser feito. Algumas situações não explicitadas pelo Código, mas que dão ensejo ao uso da publicidade devem ser utilizadas pelos escritórios, visando um melhor posicionamento profissional, sem que com isso se quebre a ética da profissão.

Tenha consciência ou não do marketing jurídico, os que o aplicarem, no mercado de trabalho, demonstrando suas habilidades, aparência e serviços competitivos, personalizados eficaz e eficientemente, contarão com uma vantagem excepcional em relação àqueles advogados desinteressados em sua imagem e em seus clientes.

O marketing jurídico abrange muitas atitudes a serem tomadas pelos escritórios de advocacia no sentido de um planejamento estratégico de suas ações. Num enfoque mercadológico, sem conotação para a captação excessiva de clientela, deve-se procurar focar as ações nos clientes atuais e potenciais.

Mas, conforme se verá ao final do post, apenas marketing, fogos-de-artifício, belas instalações, bonitas palavras e festanças de final de ano, não são o suficiente, pois, não se sobrevive somente às custas de marketing, de brisa; não se engana a todos durante todo o tempo... é preciso estofo. O marketing deve sempre estar atrelado a uma proposta de advogar, respaldada em profissionais capacitados que são, efetivamente, o moto propulsor do escritório.

Voltando-se ao marketing jurídico. A partir do cliente, o escritório deve procurar definir sua qualidade: com serviços personalizados, infra-estrutura adequada, além de um aperfeiçoamento profissional com uma atualização constante das leis, da forma mais eficaz e eficiente possível. E isto se traduz em competência profissional. De fato, sem competência na advocacia, não há marketing jurídico que dê certo!

Talvez o grande vilão no exercício do marketing jurídico, que ainda engatinha no Brasil, seja o fato de que a publicidade jurídica ainda sofre confusões pelos advogados, pelo que deve ter-se em mente que existem diferenças fundamentais entre termos como marketing, publicidade e propaganda buscando contrastar entre seus conceitos, a grande relatividade destes, o que corrobora para confundir ainda mais o advogado.

Mas sabendo de tais conflitos o Código de Ética da OAB é bastante direto ao mencionar a publicidade permitida e o provimento 94/00 é um exemplo claro de atualização normativa às aspirações da sociedade; entretanto involuiu em outros dispositivos como a proibição do uso de marca de fantasia que, segundo alguns advogados poderia ser permitido, o que denota uma das necessidades de sua reformulação.

Desta forma, penso na importância da publicidade para os escritórios de advocacia emergindo o fato de que é possível exercer um marketing jurídico focado na publicidade, de uma forma ética e absolutamente dentro dos padrões atuais de mercado. Ou seja, o marketing jurídico, através da criatividade e foco no cliente, procura a receita ideal para atraí-lo. A criatividade como um dos requisitos ao bem exercer advocatício, elaborando-se técnicas diferentes de aproximação com os clientes (publicação de informações digitais, revistas especializadas etc), entretanto sempre observando a ética profissional e aproveitando ao máximo o poder criativo do advogado. O cliente como o principal enfoque dos escritórios, pois, entendendo-os, os advogados poderão posicionar-se perante seus concorrentes num mercado onde quem possuir mais elementos diferenciadores, quais sejam, serviços personalizados, éticos, eficientes, entre outros, estarão na frente rumo ao seu sucesso organizacional.

Trocando em miúdos: a publicidade é extremamente importante na prática do marketing Jurídico, mas precisa ser executada de acordo com os preceitos do Código de Ética da OAB, que vem estabelecendo como limite tolerável o da "publicidade informativa".

De fato, sem falar na publicidade em sí - que se consubstancia no verdadeiro calcanhar de aquiles do marketing jurídico - tomo a liberdade de sugerir algumas regras importantes a ser seguidas por qualquer profissional da advocacia: ser competitivo; criar o valor adequado as causas, para diferenciar-se positivamente pela competência; conhecer melhor o negócio do cliente; desenvolver mecanismos que privilegiem a informação ao cliente; e acompanhar as tendências de mercado para prestar melhor assessoramento. Desta maneira, tem-se que a finalidade do marketing jurídico é servir de elo conclusivo entre o mercado (demandas jurídicas possíveis) e os advogados, criando e oferecendo serviços de valor definitivamente percebidos pelos clientes, fazendo-se conhecer; construindo uma imagem positiva; diferenciando-se da concorrência; aumentando as demandas judiciais, sem contudo "criar dificuldades para vender facilidades"; gerindo adequadamente o relacionamento com clientes; e, especialmente sendo tecnicamente mais eficaz.

É interessante que muitos advogados tradicionais ainda entendem a publicidade e o marketing como artifícios antiéticos e de pouco mérito. Mas, atente-se para interessante fato: todo advogado aplica diariamente conceitos e técnicas de marketing, mesmo sem perceber, exemplos: a identificação de tendências no Direito, oferecimento de teses novas, desenvolvimento da clientela e manutenção de clientes, preocupação com o marketing pessoal, viabilizar parceiros em outras localidades, estabelecer relações duradouras com o mercado, marketing boca-a-boca, etc., etc..

Bem-vindos ao marketing, pois todos nós dele fazemos parte conscientemente ou não. O esteio do marketing jurídico é conquistar e manter clientes com ética e dignidade, construindo uma marca forte, tanto pessoal como corporativa.

Por outro lado, num post anterior fiz algumas considerações sobre as vantagens do advogado ser ou não um "almofadinha", ou metro ou uber-sexual... ou seja, além do marketing jurídico (que vemos ser importante) ter também um belo marketing pessoal.

E, mais uma vez, chego à conclusão de que a aparência não é tudo. Sou um advogado com pouco mais de 20 anos de carreira e sempre quis ser reconhecido pelo valor do meu caráter e da minha inteligência, valores que procurei cultivar e incrementar ao longo de todos esses anos de vida jurídica.

Hoje sou um advogado e professor de direito simpático (pois a timidez que me atrapalhava no início da carreira, fui obrigado a dominar, por força da própria profissão que me obrigava a trabalhar em contato com pessoas...). Depois de muito camelar, me considero de bom trato com as pessoas; tolerante, sossegado e, como dizem meus alunos, "na boa" ou "do bem", embora tenha uma "certa cara de bravo"... mas isso faz parte do esquema de ser professor...

Hoje me considero um ser humano melhor, no que diz respeito à competência profissional e à integridade de caráter, só que perdi várias oportunidades para concorrentes que se mostravam mais interessantes "por fora", ostensivos ou "in" e que não eram tão bonitos "por dentro", isto porque os pretensos "avaliadores" ou interlocutores eram tão superficiais quanto as pessoas "eleitas". Mas sempre tive uma vantagem com relação a estes: dormi sossegado e não tive vergonha de me olhar no espelho por ter passado por cima de valores e princípios fundamentais que carrego amalgamados em meu peito e gravados em minha alma.

Mais tarde, com muita alegria, pude constatar o respeito e a facilidade com que eu podia estabelecer contatos com pessoas de alto nível intelectual e posição de destaque e me surpreendi com a facilidade com que as portas se abriam à minha passagem (milagrosamente como se fossem acionadas por células fotoelétricas invisíveis), apesar da minha aparência física não ser mais a dos meus 25 anos, embora hoje aos 42 mantenha o mesmo físico de atleta. Penso que é uma questão de afinidade e de sensibilidade e, principalmente, trata-se de estabelecer a escala de valores de uma organização ou de uma empresa.

Vivemos, hoje, num mundo superficial e material que esqueceu valores fundamentais como seriedade e integridade. O ser humano (para alcançar a sua excelência) deve perseguir obstinadamente até conseguir encontrar e integrar a um só tempo essas três virtudes: a verdade, o belo e o bem. A beleza desprovida de verdade e de bondade, apesar de nos seduzir, não serve senão para enganar e destruir. Todavia a verdade aliada à bondade (mesmo desprovida da beleza, segundo os critérios de avaliação dos nossos sentidos) chega a ser bela, pelos efeitos que produz ao seu redor, mas isto só pode ser percebido pelos que comungam dessa mesma percepção e desses mesmos ideais. Como estes são poucos, predomina o outro conceito: o da beleza apenas.

Lamentável, mas real e cruel. Talvez por isso, o aspecto "estressado e envelhecido" dos profissionais (o que se aplica aos advogados da velha guarda, inquestionavelmente) veteranos inconformados com o tratamento que a sociedade e o mercado de trabalho lhes dispensam, quando deveriam ser respeitados, requisitados e aplaudidos, são "descartados" como trastes velhos e sem função. Só que os jovens de hoje também ficarão velhos e talvez velhos vazios de conteúdo pois não se preocuparão em cultivar outros valores que transcendam as aparências, pois não cresceram admirando e buscando esses outros valores intelectuais e espirituais, e então o que será deles? Creio que, apesar de tudo, ainda é tempo de acordar e mudar: basta apenas querer.

Neste diapasão, penso que nesse novo mundo do marketing jurídico, afora os objetivos já traçados, devemos repensar a questão do marketing pessoal dos advogados. Que sirva de aviso aos profissionais de RH (Recursos Humanos)!

Sugiro que comecem pela mudança da denominação da função: que tal profissionais de GT (Gerenciamento de Talentos); em vez de selecionadores, caçadores de talentos; em vez de advogados seniores, desenvolvedores de juristas; e, quando isso ocorrer talvez perceba-se que advogado não tem idade, nem cor, nem raça, nem formas bonitas, não usa necessariamente caneta Montblanc, gravata Hermés e nem terno Armani..., basta ser verdadeiro, bom, competente e conhecer o direito... e será necessariamente vendável, ter um belo marketing e também será e fará bonito na advocacia.

Ação Indenizatória por abandono afetivo só piora a relação entre pais e filhos

São lugar comum no judiciário ações de execução de alimentos, revisionais de pensão e outras demandas em que os filhos figuram no polo ativo e o pai no polo passivo, tudo tendo como base o mero espírito de vingança que, não pode imperar na relação entre os ex-cônjuges.

Filhos não são fantoches e como tal não podem ser utilizados.

E a última "moda" são as ações indenizatórias por abandono moral em que os filhos vendo-se "rejeitados" pelo pai, demandam-no cobrando indenização por danos morais, por não terem tido direito a um pai enquanto em sua fase de crescimento.

Sem adentrar no mérito daquelas situações em que os filhos são efetivamente alijados do pai e em que é este, de fato quem tem direito a uma ação indenizatória por danos morais, por ter sido privado da convivência daqueles que lhe são preciosos (vide notícias no blog sobre a Síndrome de Alienação Parental), mesmo nos casos em que o pai, comprovadamente, abandona os filhos, fazer com que o genitor arque com o pagamento de indenização por abandono afetivo faz restringir mais ainda a chance do filho passar a rever o afeto do pai.

O entendimento é do desembargador Fernando Carioni da 3ª Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que negou pedido de reparação de dano moral feito por um filho abandonado, contra seu pai.

O jovem argumenta no pedido de indenização que foi abandonado pelo pai e os avós e, até os 14 anos de idade, jamais recebera qualquer auxílio dos familiares. O jovem afirma que ajuizou pedido de ação de alimentos e foi tratado com extrema frieza pelo pai, que teria lhe dirigido expressões grosseiras.

Segundo o relator, a indenização não configura o meio adequado para reprimir o pai que abandona o filho e, em casos semelhantes, a pena civil aplicada é a perda da guarda pelo familiar. De acordo com os autos, o jovem havia pleiteado a indenização no valor equivalente a 200 salários mínimos, alegando que todo esse caso lhe causou danos físicos e psicológicos.

O pai e os avós rebateram as acusações dizendo que o jovem passou a receber pensão em 2003. "Não se nega a dor tolerada por um filho que cresce sem o afeto do pai, bem como o abalo que o abandono causa ao infante; porém a reparação pecuniária além de não acalentar o sofrimento do filho ou suprir a falta de amor paterno, poderá provocar um abismo entre pai e filho, na medida em que o genitor, após a determinação judicial de reparar o filho por não lhe ter prestado auxílio afetivo, talvez não mais encontre ambiente para reconstruir o relacionamento", afirmou o relator da matéria.

No entendimento do relator a desejada reparação restringiria ainda mais a chance do jovem receber, ainda que de modo tardio, o afeto do pai e dos avós. A decisão, primeira do TJ neste sentido, foi unânime.

Desta maneira, nada é mais importante do que o amor entre o pai e seu filho. Os tribunais já assim o entendem e por mais "bonita" que seja a batalha afim de se obter vantagens financeiras com o escopo de saciar a sede do filho "necessitado", nessa briga inglória, só haverão perdedores.

quarta-feira, 27 de janeiro de 2010

Hospitais na mira do consumidor

 

Estava lendo um texto de uma colega advogada, especializada em responsabilidade civil e ações em face de planos de saúde, e achei importante trazer esses esclarecimentos aqui no Blog...

Há cerca de 15 anos foi iniciada a cruzada jurídica contra os planos de saúde. Hoje, temos milhares de decisões amparando o Consumidor, desde a Comarca mais distante até o STJ. E, como sempre ocorre, inevitavelmente, quando o Judiciário, através de suas decisões, altera o ritmo social de algum setor, de forma contundente e repetidamente, observamos a ocorrência, muitas vezes atabalhoada, do processo legislativo. No presente caso não foi diferente. Em 03.06.98 veio ao mundo a Lei 9656/98. Nenhum primor, ao contrário, mas trouxe regulamentação ao setor, com vigilância atribuída à ANS – Agência Nacional de Saúde.

Mas, faltou, na época, ao Governo, e ainda falta, agora pela ANS, perspicácia para entender que não basta controlar somente as Operadoras de Planos de Saúde. Hoje, com a incontestável evolução, minuto a minuto, da Medicina , seja a importada, seja a nacional, que tanta esperança traz, temos o "outro lado da moeda": o preço desta, após todas as injeções de porcentagem dos atravessadores. E, com o controle anual – necessário – das mensalidades, enfrentamos um grande paradoxo. Estamos a beira do caos. Pouco falta para uma grande quebradeira, questão conhecida de todos da área, mas que se prefere deixar quieta, surda e muda. De per si, a inflação da Medicina nos EUA bate recorde... Imagine essa inflação chegando ao selvagem mercado brasileiro, independentemente de ser o serviço ou produto importado ou nacional, com o já mencionado acréscimo de lucros. Explica-se. Falamos de próteses e órteses e afins. Falamos de medicamentos quimioterápicos e outros afins. Falamos de material descartável. Por exemplo, hoje temos marca passo que alcança o valor de noventa mil reais. Claro que o preço do produto lá fora, em sua origem, é muito, muito menor. Mas, ágio daqui, ágio dali...Pronto. Às vezes é muito mais fácil proceder à importação direta de um ou outro produto ou socorrer-se para tanto de empresas de importação especializadas no segmento, do que submeter-se ao selvagem mercado nacional. Sai mais barato, é mais rápido e certamente o produto que nos chega às mãos por via de importação é de melhor qualidade e muitas vezes mais avançado tecnologicamente se comparado com aquele do qual dispomos aqui no Brasil...

E, quando o produto é nacional, a situação não é diversa, parece a agricultura, atravessador daqui, atravessador dali, até chegar ao consumidor final é uma peregrinação. E é aí que encontramos a perversidade. Hoje vou falar só da questão que envolve as próteses e órteses, importadas ou nacionais. Para isso, o termo prótese passa a ser entendido como qualquer peça inserida internamente no corpo do paciente. Imaginemos a seguinte situação: O consumidor, cliente da Operadora, tem indicação médica de fazer uma cirurgia e/ou procedimento para colocar prótese de quadril ou próstata ou "stent" ou etc. Ao pedir a autorização para a cobertura da cirurgia/procedimento, sempre receberá uma recusa por parte da Operadora, no que tange ao pagamento da prótese, da órtese, do "stent", do parafuso, do cimento, etc..., se o contrato for anterior à Lei 9656/98. Em conseqüência, o Hospital que cobra esses itens na sua conta, repassará essa glosa ao paciente.

Tal situação obrigará o Consumidor a buscar o Judiciário, com amparo no CDC, dada a abusividade da restrição e ao elevado valor desses materiais cirúrgicos. Sim, pois se fossem acessíveis, talvez muitos até concordassem em pagar. Já com a liminar ou tutela antecipada, essa conta hospitalar reverterá à Operadora. E, quando não concedida a mesma, o Hospital ficará perseguindo o Consumidor e, se não receber, ingressará com cobrança judicial. É certo que muitos hospitais não fazem a cobrança da prótese ou a órtese diretamente em sua contabilidade, ao contrário, apresentam a nota do fabricante separadamente ao paciente. Existem casos onde ao Consumidor é determinado o acerto direto com o fabricante da peça. Mas, uma cobrança sempre é certa, nesses casos. Cerca de 10% a 20% do valor da prótese, nada mais é do que o pedágio para o produto entrar no Hospital, porém, esse pedágio, normalmente, é denominado como “taxa de esterilização”, “taxa de armazenamento” ou qualquer outro codinome. Mas, será justo impor esse pagamento à Operadora ou ao Consumidor? Entendemos que não. A favor do Consumidor, já há julgamento no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos da Apelação 7086578-8, tendo como Relator o Desembargador Andrade Marques, da 22ª Câmara de Direito Privado, que brilhantemente entendeu que, como essa taxa nunca fez parte do contrato de prestação de serviço entre Hospital e paciente, não pode dele ser cobrada.

Pelo lado da Operadora, não se tem notícia de análise da questão no Judiciário, o que deveria haver, mas, cada qual cuida de seu negócio. Claro que sabemos que as Operadoras estão reféns dos Hospitais. Sim, os Consumidores querem “aquele” Hospital. E, “aquele” Hospital sabe que, se a Operadora não aceitar suas condições, rescindido restará o credenciamento. E quem fica insatisfeito? O cliente da Operadora. Circulo fechado. Curiosidades... Como a Lei 9656/98 determina o pagamento dessas próteses e órteses, as Operadoras tentaram com os Hospitais autorização para adquirir diretamente a prótese. Resposta? Imagina... E é aqui que peca o Governo. Por não fiscalizar esse setor: os prestadores desse serviço, ou seja, hospitais, clínicas, laboratórios, etc...Enquanto isso, o que não podemos aturar, como sociedade, é que um Hospital queira lucrar em cima de próteses e órteses.

Ora, o Hospital nada mais faz do que ser, quando muito e de forma temporária, um mero depositário. Esses materiais não ficam estocados, até porque cada médico quer um tipo, de um fabricante, etc.... É o tempo de pedir, chegar e colocar no paciente. Não tem cabimento essa cobrança chegar a 20% do produto. Negócio da China. Mas, pode suplantar a existência dos planos de saúde, se o Governo não regulamentar essa questão da cobrança indevida, ou majorada, de próteses e órteses ou vinculados a essas, por parte dos Hospitais. Aliás, até mesmo para pararmos com boataria.

Imagina, dizem até que tem médico que ganha porcentagem do fabricante, quando escolhe determinada prótese...

Penso que o importante é sempre lutarmos por nossos direitos enquanto consumidores. Analisarmos os contratos de nossos seguros ou planos de saúde e, quando em contato com os hospitais, sabermos exatamente onde estamos pisando... Só sei que simplesmente pagar e calar não é um bom caminho.

A lei obriga as sociedades limitadas de grande porte a publicar balanços

 

Estava lendo um artigo interessante de autoria do Prof.. Modesto Carvalhosa (in Espaço Jurídico Bovespa) acerca da exigência de adequação das sociedades limitadas de grande porte às normas de elaboração das suas demonstrações financeiras rigorosamente de acordo com a Lei n. 11.638/2007, que visou sanar uma anomalia trazida pelas maiores companhias multinacionais.

Acho importante reproduzir aqui algumas das considerações do advogado societarista que nos podem ser de ótima valia, no que concerne às grandes sociedades!

Algumas delas foram já constituídas como limitadas e, a partir dos anos 80, a maioria convertida em sociedades limitadas, a despeito da enorme dimensão que ostentam, simplesmente para dispensarem-se da publicação de seus balanços e, assim, evitarem a transparência de suas atividades empresariais no Brasil.

Sobre essas multinacionais de grande porte, protegidas pelo tipo limitadas, não se tem qualquer informação sobre (i) lucro líquido e (ii) sua variação, sobre (iii) margem líquida, (iv) rentabilidade do patrimônio líquido, (v) lucro da atividade (operacional), (vi) lucro financeiro, (vii) lucro não operacional, (viii) ebitda, (ix) ativo total, (x) patrimônio líquido, (xi) endividamento oneroso, (xii) nível de endividamento geral, (xiii) liquidez corrente e (xiv) crescimento sustentável. Mesmo a sua receita líquida é sonegada, sendo o seu valor precariamente estimado pelas revistas especializadas sem qualquer informação das próprias multinacionais limitadas.

Ocorre que a Lei n. 11.638/07, atendendo à globalização da economia, que se acentuou a partir dos anos 90, elimina essa constrangedora situação exigindo que as limitadas de grande porte, vale dizer, aquelas multinacionais que são dominantes ou relevantes nos diversos setores produtivos do país, passem a publicar os seus balanços, devendo seguir as mesmas regras contábeis determinadas pelo International Financial Reporting Standards - IFRS para as companhias abertas.

Nota-se que o art. 3º e parágrafo único da Lei n. 11.638/2007 refere-se expressamente ao regime jurídico das demonstrações financeiras imposto pela Lei das S/As. Não faz referência expressa à publicação dessas demonstrações, o que poderia dar margem à errônea assertiva de que as limitadas de grande porte não estariam obrigadas a publicar suas demonstrações financeiras. Trata-se de uma interpretação sem qualquer tecnicalidade normativa.

Como se sabe, a interpretação do direito desenvolve-se no contexto sistemático (a norma inserida no sistema), no contexto funcional (função social da regra) e teleológico (objetivo da norma).

Deve-se, assim, primeiramente, verificar as relações da norma e seu enquadramento no sistema normativo do qual participa, considerado necessariamente como um todo coerente e conexo.

As normas, pois, devem ser examinadas no conjunto do sistema legal em vigor, levando-se em conta todo o ordenamento positivo, como um organismo uno, e levando-se em conta, principalmente, os demais dispositivos constitutivos do mesmo repositório legal, ou seja, da lei em que se inserem.

Além da verificação da regra no contexto sistemático, é também necessário, para a apreensão do significado normativo do texto, a sua análise dentro do contexto funcional.

A verificação do conteúdo e do sentido da norma jurídica, na realidade, não pode prescindir da perquirição sobre o fim prático visado, ou seja, a função que deve desempenhar frente às relações sociais e econômicas que disciplina.

Daí resulta que, sendo o Direito ciência essencialmente finalística, sua interpretação deverá necessariamente levar em consideração o elemento teleológico, isto é, o fim da lei e as exigências econômicas e sociais a que visa satisfazer, ou seja, sua utilidade social.

Isto posto, o artigo 3º da Lei n. 11.638/07 declara que aplicam-se às sociedades de grande porte, ainda que constituídas sob a forma de limitadas, as disposições da Lei n. 6.404/1976 sobre a escrituração e a elaboração de demonstrações financeiras, e a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado na CVM. Em conseqüência, as demonstrações financeiras das limitadas de grande porte devem obedecer ao regime jurídico estabelecido nos artigos 176 e seguintes da lei societária, cujo parágrafo primeiro (do art. 176) determina que as demonstrações de cada exercício serão publicadas, com a indicação dos valores correspondentes das do exercício anterior:

A propósito, convêm anotar que a Lei n. 6.404/76 não possui nenhum artigo especial que determine que as S/As publiquem seus balanços, nos seguintes termos: “Deverão as sociedades anônimas publicar seus balanços no Diário Oficial e em jornal de grande circulação”. Não existe uma tal norma na Lei n. 6.404/76.

A Lei n. 6.404/76 simplesmente submete as S/As e agora a Lei n. 11.638/07 também as limitadas de grande porte, ao regime jurídico das demonstrações financeiras estabelecido nos seus artigos 176 e seguintes. E nesse regime jurídico está inserida, dentre outros procedimentos, a determinação de publicação das demonstrações financeiras.

Dessa forma, o artigo 3º da lei em comento também não trouxe expresso em seu texto a obrigatoriedade da publicação das demonstrações financeiras de empresas de grande porte, visto que já há no artigo 176 e parágrafo 1º acima mencionado essa determinação, sendo desnecessária a sua repetição no contexto do art. § 3º, mesmo porque a própria Ementa da Lei n. 11.638/07 já dispõe que aplica-se a Lei de S/A às empresas de grande porte no que concerne ao regime jurídico de elaboração e de divulgação de demonstrações financeiras.

Entende-se como regime jurídico um sistema, ou seja, um conjunto de imposições legais que regem um instituto, uma matéria, um assunto. No caso em estudo, designa o conjunto de normas que regem as demonstrações financeiras, estabelecido nos artigos 176 e seguintes da Lei n. 6.404/76, com as alterações da Lei n. 11.638/2007.

Note-se, a respeito, que quando a Lei n. 11.638/07 cria novos dispositivos não originalmente previstos na Lei n. 6.404/76, prevê expressamente a necessidade de publicação, nos termos do que dispõe a Ementa da lei, como se vê dos artigos 177, parágrafo 2º, inciso II e artigo 7º do novo diploma:

“Art. 177 - (...)Parágrafo 2º - (...)II - no caso da elaboração das demonstrações para fins tributários, na escrituração mercantil, desde que sejam efetuados em seguida lançamentos contábeis adicionais que assegurem a preparação e a divulgação de demonstrações financeiras com observância do disposto no caput deste artigo, devendo ser essas demonstrações auditadas por auditor independente registrado na Comissão de Valores Mobiliários”.

Art. 7º - As demonstrações referidas nos incisos IV e V do caput do art. 176 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, poderão ser divulgadas no primeiro ano de vigência desta Lei, sem a indicação dos valores correspondentes ao exercício anterior”

Em conseqüência, não pode restar qualquer dúvida sobre a obrigatoriedade de publicação das demonstrações financeiras das limitadas de grande porte tanto no Diário Oficial como num jornal de grande circulação para que, assim, cumpra-se o determinado na referida Lei n. 11.638/2007 que, por feliz iniciativa da Comissão de Valores Mobiliários, procurou estabelecer a necessária transparência dos balanços daquelas companhias multinacionais de relevante importância para a nossa economia e que adotam a forma de sociedades limitadas.

Isto posto, conclui-se que não teria nenhum sentido manter no anonimato as demonstrações financeiras que serão elaboradas e auditadas pelas limitadas de grande porte conforme a lei das sociedades anônimas, sem que houvesse a publicação desses documentos contábeis.

Se assim fosse possível, todo o cumprimento das novas regras contábeis e respectiva certificação pelos auditores independentes levaria a nada, pois continuariam as limitadas de grande porte a engavetar os seus balanços. Não teria a lei nenhuma função, o que é inadmissível. Não há norma legal inútil e muito menos lei inútil, ainda que parcialmente. Deve a Lei n. 11.638/2007 ser interpretada sistemática, funcional e teleologicamente e, assim, deve ser observada e cumprida conforme a sua Ementa.

O acionista minoritário e a falência

Os mercados de capitais são maiores e mais líquidos quanto mais os investidores são protegidos. A proteção aos minoritários, ocorreu pois o governo, que já foi Acionista majoritário de muitas empresas estatais, hoje, com as privatizações, é minoritário. Portanto, tal proteção é de interesse público, na medida em que envolve o tesouro nacional. A reforma da lei reflete uma questão econômica, não uma questão política. Ela é essencial para atrair recursos para o país, pois a Lei das S/A´s é do interesse do país.

Além disso, dois pontos da Lei merecem especial atenção:

no caso de mudança de controle, existe a obrigatoriedade prévia do comprador de uma empresa fazer a mesma Oferta aos minoritários, no mínimo para os portadores de ações ordinárias; oferta pública para recomprar ações dos minoritários com base no valor econômico da companhia...

O pagamento de dividendos equivalentes a 3% do patrimônio total da empresa introduz uma novidade no mercado acionário, pois não há vinculação com o lucro. Pela legislação atual, existe a obrigatoriedade da distribuição de 25% do lucro. Com esse novo critério (pagamento de 3% sobre o patrimônio) tenta-se impedir a mudança aleatória de princípios contábeis, para reduzir o lucro e os dividendos pagos ao investidor. Hoje, quando a empresa está numa fase ruim (v.g. preços dos seus produtos caindo), o minoritário recebe um Dividendo baixo, pois, neste caso, a culpa é do mercado que está difícil. In contrariu sensu, quando o mercado melhora e o investidor vai receber mais dividendos, algumas empresas mudam bruscamente o critério contábil da depreciação dos ativos. Com esta técnica, mesmo com boas vendas, o lucro cai, e o investidor perde.

Uma ausência sentida na nova lei, refere-se especificamente à estruturas contábeis. Foram realizados estudos contábeis pela Comissão de valores mobiliários e Conselho Federal de Contabilidade, mas estes trabalhos não foram contemplados pela nova Lei. Tais trabalhos devem ser apresentados ao legislativo antes da votação da lei.

A participação dos detentores de ações preferenciais, fica restrita a 10%, no Conselho de Administração. Uma Ação preferencial, por essência, é uma Ação sem direito a voto. A partir do momento em que ela passa a ter o direito de eleger um conselheiro no Conselho de Administração, ela ganha direito ao voto. O Acionista investidor (que objetiva somente maximizar seu Capital investido), não está preocupado em influir na gestão da empresa. Com a participação dos preferencialistas na administração da empresa, a nova Lei procura evitar casos de Falência de grandes corporações e bancos onde os acionistas minoritários não podiam fazer nada. Atualmente os Conselhos de Administração são dominados pelos controladores, pois não existe a participação dos minoritários para definir uma política empresarial que possa alavancar seus dividendos. Das 70 empresas brasileiras que lançaram ADRs (American Depositary Receipts) em Nova York, só uma tem ações ordinárias, provando que as ações preferenciais tem boa aceitação no mercado internacional.

Na nova Lei, fica mantida a proporção de um terço de ações ordinárias e dois terços de preferenciais. Os empresários brasileiros já poderão pensar em lançar suas ações ordinárias no mercado, pois não haverá mais o Risco de perder o controle da empresa ao colocar suas ações ordinárias no mercado. Pela lei atual, exige-se que o comprador de uma companhia brasileira oferecesse aos minoritários o mesmo Preço pago pelas ações dos controladores.

Ora, o valor das ações de controle é diferente dos papéis dos demais acionistas que não têm a responsabilidade da gestão da empresa. Quem tem a responsabilidade pela gestão da companhia é o grupo controlador. Porém, o Prêmio de controle no Brasil é muito alto porque a proteção aos minoritários é pequena. No mercado americano, com grande dispersão acionária, o Prêmio de controle é pequeno. O que ainda existe no Brasil é a clássica questão do poder: não se vendem ações ordinárias para preservar o controle da empresa, visando o Prêmio do controle. Mas, como o investidor não terá o direito ao controle, terá que ter uma Ação que assegure uma compensação. Todos os portadores de ações preferenciais têm direito a 10% a mais de dividendos. Infelizmente existem empresas que usam artifícios legais para evitar que se paguem esses dividendos. O investidor preferencialista é aquele que quer obter renda das ações, renda variável. O projeto da nova Lei transforma o que é renda Variável em renda fixa, ao determinar que o Dividendo deve ser calculado pelo valor patrimonial da empresa.

Na Inglaterra, a questão de compra de ações de minoritários é regulada pelo Código de Ética dos Acionistas. Não é necessário uma lei, pois há uma consciência das empresas abertas de que devem respeitar os minoritários, para que se tenha um mercado desenvolvido, que atraia Investimentos e aumente a Poupança interna. Isto ocorre, porque o Reino Unido tem uma estrutura legal diferente da brasileira. O objetivo dos ingleses é o bem estar da população e não somente do presidente de uma companhia. Por isso que a Inglaterra só têm ações com direito a voto. Quando há venda de controle, o comprador faz a mesma Oferta para todos os acionistas (desde que a Oferta seja feita para mais de 30% das ações).

As deficiências do mercado brasileiro fizeram desaparecer uma série de companhias e levaram muitas outras à venda. O objetivo da nova Lei deve ser o de buscar um mercado mais eficiente e mais competente para fortalecer o país. É preciso que se crie uma mentalidade de efetivo desenvolvimento do mercado, com profissionais éticos que busquem maximizar o valor das empresas. A valorização das companhias virá com a melhoria das condições do mercado como um todo. A disseminação acionária e uma maior proteção dos direitos aumentam o valor das empresas. Os artigos da nova Lei tentam sanar algumas deficiências históricas do mercado acionário, mas, será que conseguirá modificar a mentalidade do empresário brasileiro?

Constituem danos diretos que, em regra, têm reflexos indiretos a todos os acionistas os causados à sociedade empresarial que são estes segundo a inicial:  a utilização de recurso da sociedade para realizar negócios estranhos ao seu objeto social, a transferência de empregados de outras empresas para o quadro da sociedade empresarial da qual o recorrente é sócio minoritário, acarretando a ela os ônus trabalhistas e previdenciários, o impedimento, pelos ora recorridos, da instalação de um conselho fiscal para apurar irregularidades, retiradas de dinheiro, uso indevido de veículo de propriedade da sociedade e ausência na distribuição de dividendos aos acionistas há mais de trinta anos. Ressarcindo-se os prejuízos à companhia, espera-se que as perdas dos acionistas sejam recompostas. Logo, se os danos não foram causados diretamente aos acionistas minoritários, não possuem eles legitimidade ativa para propositura da ação individual, com base no art. 159, § 7º, da Lei das Sociedades por Ações (Lei n. 6.404/1976). Precedente citado: REsp 1.014.496-SC, DJ 1º/4/2008. REsp 1.002.055-SC, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 9/12/2008.

Adoção do Juízo Arbitral na Recuperação Extrajudicial da Empresa

Além de introduzir o importante instituto da recuperação judicial da empresa, a nova lei também inovará com a inserção da recuperação extrajudicial em nosso direito concursal.

A noção predominante da recuperação extrajudicial é a de que as partes privadas – excluídos os credores trabalhistas e o Fisco, com os quais os devedor deverá estar regularizado antes de pedir a homologação judicial do acordo, caracterizando verdadeira jurisdição voluntária - devem primeiramente buscar a solução de seus problemas entre si, somente recorrendo à modalidade judicial diante do fracasso de uma renegociação.

A proposta da recuperação extrajudicial quer permitir maior agilidade e flexibilidade aos entes privados para dirimir suas dificuldades contratuais de caráter momentâneo, sem que haja, entretanto, a necessidade imperiosa de intervenção do Poder Judiciário em sede contenciosa para solucionar o litígio suscitado pela devedor em face de seus credores. No âmbito extrajudicial, julgamos ser interessante e parece-nos haver espaço para a adoção do juízo arbitral, que poderia regularmente apreciar as propostas de recuperação extrajudicial, nos termos previstos na Lei nº 9.307, de 2 de setembro de 1996, que o instituiu. A nosso ver, a simples previsão de homologação judicial, talvez como pré-condição para a eficácia do acordo sobre todos os credores, é algo que se contrapõe e descaracteriza por completo o instituto da arbitragem ou da solução de conflitos mediante acordo. Ora, considerando que a intenção da lei é tornar o processo de recuperação extrajudicial desburocratizado e célere, na verdade seu intento está comprometido porque, o que seria uma faculdade das partes envolvidas, com ampla aplicação do princípio dispositivo, tornou-se, de fato, compulsório, diante da possível argüição da ineficácia do ato perante terceiros descontentes com os termos do acordo.

Para corroborar esse entendimento, recorremos à relativamente recente modificação procedida na Lei nº 6.404/76 – Lei das S/A - pelo art. 109 da Lei nº 10.303/01, com a finalidade de permitir a previsão, nos estatutos das sociedades por ações, da possibilidade de resolução das dissidências, entre os acionistas e a companhia, ou entre acionistas controladores e minoritários, por meio de arbitragem.

segunda-feira, 25 de janeiro de 2010

Mais sobre a Síndrome de Alienação Parental

Primeiras notas

“A Síndrome da Alienação Parental é tema complexo e polêmico e foi delineado em 1985, pelo médico e professor de psiquiatria infantil da Universidade de Colúmbia, Richard Gardner, para descrever a situação em que, separados, ou em processo de separação ou em casos menores, por desavenças temporárias, e disputando a guarda da criança, a mãe  manipula e condiciona a criança para vir a romper os laços afetivos com o outro genitor, criando sentimentos de ansiedade e temor em relação ao ex-companheiro.

Os casos mais frequentes estão associados a situações onde a ruptura da vida em comum cria, em um dos genitores, em esmagadora regra na mãe, uma grande tendência vingativa, engajando-se em uma cruzada difamatória para desmoralizar e desacreditar o ex-cônjuge, fazendo nascer no filho a raiva para com o outro, muitas vezes transferindo o ódio ou frustração que ela própria nutre, neste malicioso esquema em que a criança é utilizada como instrumento mediato de agressividade e negociata.

Não obstante o objetivo da Alienação Parental seja sempre o de afastar e excluir o pai do convívio com o filho, as causas são diversas, indo da possessividade até a inveja, passando pelo ciúme e a vingança em relação ao ex-parceiro e mesmo incentivo de familiares, sendo o filho, uma espécie de “moeda de troca e chantagem”.

Àquele que busca afastar a presença do outro da esfera de relacionamento com os filhos outorga-se o nome de “genitor alienante”, sendo que estatisticamente este papel em quase 100% dos casos cabe às mães, e o do “genitor alienado”, aos pais pois as mães se colocam como “mártires” e “salvadoras” e “senhoras da razão”; e “elas” detêm poder e controle do certo e errado do que é bom ou ruim sem chance de defesa ao pai, vitimizado e estereotipado socialmente como “o culpado”, “o algoz”, “o agressor”, prevalecendo sempre a “verdade” criada pelas mães, um sem número de vezes amparadas e respaldadas pela, data venia, parcial Lei Maria da Penha, cometendo as mães alienantes, muitas vezes, e infelizmente mesmo sob a orientação de vis advogados antiéticos e beligerantes (poucos felizmente) que em vez de acalmar os ânimos, aproveitam-se da fragilidade da envolvida e cometem verdadeiros crimes de calúnia contra os pais, superdimensionam as discussões, inflamam as situações, culminando com decisões cautelares fundadas em mentiras, exageros, ódio, e o que tratam por “estratégia”, sem a mínima intenção de mediar e apaziguar o conflito, no interesse das partes que, quando magoadas se veem cegas e facilmente sugestionáveis, seguindo a linha da “banalização das separações e divórcios com ganho de guarda”, a qualquer custo.

Ressalte-se que, além de afrontar questões éticas, morais e humanitárias, e mesmo bloquear ou distorcer valores e o instinto de proteção e preservação dos filhos, o processo de Alienação também agride frontalmente dispositivo constitucional, legal vez que o artigo 227 da Carta Maior versa sobre o dever da família em assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito constitucional a uma convivência familiar harmônica e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, assim como o artigo 3º do Estatuto da Criança e Adolescente.

Na Alienação Parental, o detentor da custódia ou mesmo a mãe que se coloca em posição de vítima, se mune de todo um  arsenal de estratagemas para prejudicar a imagem do ex-consorte. Exemplos muito comuns são os de mães que provocam discussões com os ex-parceiros na presença dos filhos, choram na frente das crianças aos berros, e depois culpam os pais pelo quadro traumático instalado para tentar justificar a guarda e proteção da criança, afinal, ela é a mãe e a vítima e não são raras as vezes em que se veem repetidamente, de maneira tácita ou não, reclamando e se aproveitam de qualquer situação para denegrir a imagem do pai, chegando a se automutilarem ou simularem lesões e destruição de objetos “para o bem da criança”, imputando as supostas “agressões” aos pais.

Tais mães se apossam da vida dos filhos como se somente delas, pois querem crer que os estariam “defendendo e preservando” do pai visto como agressor e chegam a prejudicar a criança para o bem delas, alterando a rotina de aulas, mudam os filhos de escola sem consulta prévia, controlam em minutos os horários de visita e agendam atividades de modo a dificultá-la e a torná-la desinteressante ou mesmo inibi-la, escondem ou cuidam mal dos presentes que o pai dá ao filho, conversam com os companheiros através dos filhos como se mediadores fossem, sugerem à criança que o pai é pessoa perigosa, não entregam bilhetes nem dão recados e mentem aos filhos.

Alegam que o ex-companheiro não pergunta pelos mesmos nem sente mais falta deles, obstaculizam passeios e viagens, criticam a competência profissional e a situação financeira do genitor e, como último recurso, chegam a criar situações, alegando que foram agredidas na frente dos filhos ou que os companheiros ameaçaram as crianças, física ou psicologicamente, e mesmo, em última instância, fazem falsas acusações de abuso sexual contra o ex-marido e, na imensa maioria das vezes, são frias e astutas as mães alienantes, em regra apoiadas por familiares e até advogados, agindo com frieza e extrema dissimulação para conseguir o intuito maior: serem vítimas e salvarem os filhos dos pais que “sempre precisam se tratar”... pais amorosos e extremamente dedicados que, da noite para o dia se transformam em “agressores” no que a doutrina atual chama de “Processo de Demonização”.

Ao destruir a relação do filho com o pai, a mãe entende que assume o controle total e atinge sua meta: que o pai passe a ser considerado um intruso, um inimigo a ser evitado, e que o filho agora é propriedade somente dela; ela dita as regras e faz o que quiser ‘para o bem dele’, mas, ao contato com terceiros, chegam as mães por vezes a alterar o discurso e ‘se passarem por cordeiras’ dizendo que ‘nunca’ afastarão o pai e que ‘a vida é assim’, pois, como dissemos, são astutas, vis e dissimuladas, premeditadas e com atitudes maquiavélicas e quase sempre concatenadas.

Fato é que eventualmente a criança vai internalizar tudo e perderá a admiração e o respeito pelo pai, desenvolvendo temor e mesmo raiva do genitor. Mais: com o tempo, a criança não conseguirá discernir realidade e fantasia e manipulação e acabará acreditando em tudo e, consciente ou inconscientemente, passará a colaborar com essa finalidade, situação altamente destrutiva para ela e, talvez, neste caso especifico de rejeição, ainda maior para o pai.

Em outros casos, nem mesmo a mãe distingue mais a verdade da mentira e a sua verdade passa a ser realidade para o filho, que vive com personagens fantasiosos de uma existência aleivosa, implantando-se, assim, falsas memórias, daí a nomenclatura alternativa de Teoria da implantação de falsas memórias.

A doutrina estrangeira também menciona a chamada HAP (Hostile Aggressive Parenting), que aqui passo a tratar por AFH (Ambiente Familiar Hostil), situação muitas vezes tida como sinônimo da Alienação Parental ou Síndrome do Pai Adversário, mas que com esta não se confunde, vez que a Alienação está ligada a situações envolvendo a guarda de filhos ou caso análogo por pais divorciados ou em processo de separação litigiosa, ao passo que o AFH seria mais abrangente, fazendo-se presente em quaisquer situações em que duas ou mais pessoas ligadas à criança ou ao adolescente estejam divergindo sobre educação, valores, religião, sobre como a mesma deva ser criada, etc.

Ademais, a situação de Ambiente Familiar Hostil pode ocorrer até mesmo com casais vivendo juntos, expondo a criança e o adolescente a um ambiente deletério, ou mesmo em clássica situação onde o processo é alimentado pelos tios e avós que também passam a minar a representação paterna, com atitudes e comentários desairosos, agindo como catalisadores deste injusto ardil humilhante e destrutivo da figura do pai ou, na visão do Ambiente Hostil, sempre divergindo sobre o que seria melhor para a criança, expondo esta a um lar em constante desarmonia, ocasionando sérios danos psicológicos à mesma e também ao pai.

Na doutrina internacional, uma das principais diferenças elencadas entre a Alienação Parental e o Ambiente Familiar Hostil reside no fato que o AFH estaria ligado às atitudes e comportamentos, às ações e decisões concretas que afetam as crianças e adolescentes, ao passo que a Síndrome da Alienação Parental se veria relacionada às questões ligadas à mente, ao fator psicológico.

Críticos têm argumentado que a SAP (Síndrome da Alienação Parental) é de difícil identificação e que brigas e discussões entre as partes em processos de separação são comuns; alegam também que a percepção dos fatos sob a ótica das crianças é muito diferente da visão adulta e que seria temerário admitir tais teses em juízo.

Lado outro, já encontramos precedentes acerca da Alienação Parental e casos análogos, bem como medidas protetivas e punitivas a pais que tentaram distanciar seus filhos do ex-cônjuge, principalmente nas Justiças Estadunidense e Canadense, Inglesa, Francesa, Belga, Alemã e Suíça.

No Brasil, a questão da Alienação Parental surgiu com mais força quase simultaneamente com a Europa, em 2002, e, nos Tribunais Pátrios, a temática vem sendo ventilada desde 2006. O Projeto de Lei 4053/08 que dispõe sobre a Alienação Parental teve em 15 de julho de 2009, o seu substitutivo aprovado pela Comissão de Seguridade Social e Família. Passando pela Comissão de Constituição e Justiça, e sendo confirmado no Senado, seguirá para sanção Presidencial. Um grande passo foi dado.

De acordo com o substitutivo, são criminalizadas as formas de alienação parental: realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade, impedir o contato da criança com o outro genitor, omitir informações pessoais sobre o filho, principalmente acerca de paradeiro e mesmo inclusive escolares, médicas e alterações de endereço para lugares distantes, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com a outra parte e com familiares desta.

Também é criminalizado apresentar falsa representação ou fabricar e exagerar e distorcer dolosamente dados ou fatos triviais como se fossem verdadeiras ameaças de morte, criando nos autos um falso clima de terror e situações forjadas envolvendo o estado-juiz, o que só traumatiza e piora todo o processo já altamente destrutivo para o pai — agora rotulado de agressor — , tudo para obstar a convivência com o filho, e salvar a mãe vítima, que se abriga sob o manto da Lei Maria da Penha (tida por muitos como inconstitucional), simulando e exagerando e alterando a verdade, o que, esperamos, sejam os julgadores hábeis a notar e mesmo passem a analisar com extrema cautela e a indeferir os inúmeros pedidos cautelares de mães alienantes que se vitimizam, e repreendê-las, bem como os profissionais que alimentam tais atos e incentivam esta vil estratégia de banalizar e inundar a Justiça com um sem número de representações munindo-se das cautelares da Lei de Violência Doméstica (inaudita altera pars, sem contraditório, sem ampla defesa e sem nem sequer clara previsão recursal para o pai ou companheiro, agora marcado, verdadeiramente rotulado de agressor).

A prática de qualquer destes atos fere o direito fundamental da criança ao convívio familiar saudável, constitui abuso moral contra a criança e o adolescente e representa o descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar, atingindo, secundária, ou mesmo paralelamente, também o pai.

Havendo indício da prática de Alienação Parental, o juiz determinará a realização de perícia psicológica na criança ou adolescente, ouvido o Ministério Público. O laudo pericial terá base em ampla avaliação, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes e exame de documentos. O resultado da perícia deverá ser apresentado em até 90 dias, acompanhado da indicação de eventuais medidas necessárias à preservação da integridade psicológica da criança.

Caracterizada a prática de Alienação, o magistrado poderá advertir e multar o responsável; ampliar o regime de visitas em favor do genitor prejudicado; determinar intervenção psicológica monitorada; determinar a mudança para guarda compartilhada ou sua inversão; e até mesmo suspender ou decretar a perda do poder familiar.

Vê-se no substitutivo do PL 4.053/08 que o legislador pátrio, conscientemente ou não, pois que a temática do que chamo de Ambiente Familiar Hostil é pouco conhecida em nosso país, mesclou as características deste com as da "Síndrome da Alienação Parental, mas andou bem, ampliando o sentido e abrangência, e definindo no referido Projeto de Lei, como Alienação Parental (AP) — qualquer interferência de mesma natureza, promovida ou induzida, agora não só por um dos genitores, mas também, no diapasão do retrocitado ´Ambiente Familiar Hostil´, pelos avós ou tios ou dos que tenham a criança ou o adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância.

Outro extraordinário avanço no combate à Alienação Parental será a inclusão da SAP na próxima versão do Manual de diagnóstico e estatística das perturbações mentais (DSM), provavelmente no ano de 2012, atualizada pela Associação Americana de Psiquiatria. Tal fato deverá encerrar a polêmica que se arrasta há mais de duas décadas, uma vez que críticos julgavam a Síndrome “vaga, fantasiosa e tecnicamente inexistente” por nem sequer aparecer no referido Manual.

Seguindo a linha do juiz de direito, Fábio Henrique Prado de Toledo em seu artigo, Os filhos e as separações dos pais:

Sabemos como leigos e por especialistas que filhos, mormente em tenra idade, da 1ª à 3ª infâncias, se sentem muito mais amados e seguros em notar que os pais se amam a ponto de buscar a reconciliação entre si e por eles, e que tentarão ao máximo permanecer eternamente juntos do que com demonstrações isoladas de afeto diretamente para com os próprios filhos, pois, mais que ser verdadeiramente amados, as crianças desejam ardentemente se sentir fruto de um amor, deste amor de pai e mãe. Daí o porquê do verdadeiro caos se instalando com a banalização de separações mormente inflamadas com conteúdos de Alienação Parental, pois o mal maior é infinito, e, isto sim, refletirá nos filhos. Desentendimentos ocorrem mas deve haver sempre o esforço mútuo e constante, lidando sempre juntos com a situação, nunca separados, nem buscando culpa e culpados. Erramos e aprendemos com os erros e a tomada de consciência promove aproximação, elevação, crescimento. É importante que não se procure por culpa nem culpados, e, sim, descobrir, mais do que travar uma batalha, juntos, com determinação, e recuperar o trecho perdido, por vocês, e mais, ainda pelos filhos, pois, por eles o nosso esforço deve ser eterno, ...deve ser infinito. Verdadeira prova de amor, de pai, e de mãe.

Oficialmente reconhecida, a Síndrome da Alienação Parental vai adquirir status de ‘doença específica’, ganhando espaço junto à psicologia, ao meio médico e, principalmente, jurídico.

De acordo com pesquisa desenvolvida pelo Departamento de Serviços Humanos & Social, há 10 anos, mais de ¼  de todas as crianças não viviam com os seus pais.

Dados e Estatísticas do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família

1) Isolamento-retirada: A criança se isola do que a rodeia e centra-se nela mesma, não fala com quase ninguém e se o faz, é de forma muito concisa, preferindo estar sozinha no seu quarto, em vez de brincar com outras crianças, mormente se filho único, perdendo o único outro referencial e passando a viver somente com o pai ou com a mãe, sentindo-se literalmente sozinha e abandonada, abandono e vazio a que nos referimos que não pode ser suprido por qualquer figura senão a do próprio pai.

2) Baixo rendimento escolar: Por vezes associado a uma fobia à escola e à ansiedade da separação - a criança não quer ir à escola, não presta atenção nas aulas, mas também não incomoda os seus companheiros, não faz os deveres com atenção, apenas quer sair de casa, a apatia que mostra relativamente às tarefas que não são do seu agrado alarga-se a outras áreas.... e isto é detectado a posteriori, não de imediato, mormente quando na fase das visitações.

3) Depressão, melancolia e angústia: Em diferentes graus, mas em 100% dos casos ocorre e infelizmente é recorrente.

4) Fugas e rebeldia: Produzem-se para ir procurar o membro do casal não presente, por vezes para que se compadeça do seu estado de desamparo e regresse ao lar ou pensando que será más feliz ao lado do outro progenitor.

5) Regressões: Comporta-se com uma idade mental inferior à sua, chama a atenção, perde limites geralmente impostos pela figura paterna, perde o referencial, e mesmo pode regredir como defesa psicológica em que a criança trata de ‘retornar’ a uma época em que não existia o conflito atual, e que recorda como feliz.

6) Negação e conduta antisocial: ocorrem em simultâneo - por um lado a criança, (e mesmo as mães quando em processo de separação ou recém separadas, o que pode levar até mais de 5 anos para ‘superar em parte’) nega o que está a ocorrer (nega que os seus pais se tenham separado apesar da situação lhe ter sido explicada em diversas ocasiões e finge compreender e assimilar e mesmo negar e ignorar mas internaliza), e, por outro lado sente consciente ou inconscientemente que os seus pais lhe causaram dano, o que lhe dá o direito de o fazer também, provocando uma conduta antisocial.

7) Culpa: Por mais de 75% das vezes, a criança se sente culpada, hoje ou amanhã, em regra mais tarde, pela situação, e pensa que esta ocorre por sua causa, pelo seu mau comportamento, pelo seu baixo rendimento escolar, algo cometido, e pode chegar mesmo a auto castigar-se como forma de autodirigir a hostilidade que sente contra os seus pais, inconscientemente.

8) Aproveitamento da situação-enfrentamento com os pais: Por vezes, a criança trata de se beneficiar da situação, apresentando-a como desculpa para conseguir os seus objetivos ou para fugir às suas responsabilidades ou fracassos. Por vezes, chega mesmo a inventar falsas acusações para que os pais falem entre si, apesar de saber que o único resultado destas falsas acusações será piorar o enfrentamento entre os seus genitores. E se o ‘exemplo’ vem de casa, o que dizer de uma mãe que nem sequer tenta dialogar e tentar conciliar em prol do filho...

9) Indiferença: A criança não protesta, não se queixa da situação, age como se não fosse nada com ela, sendo esta outra forma de negação da situação.

10) 72% de adolescentes que cometem crimes graves e homicídios delinquentes vivem em lares de pais separados;

11) 70% dos delinquentes adolescentes e pré-adolescentes problemáticos cresceram distantes de um genitor;

12) Crianças sem a presença do pai têm 2 vezes mais probabilidades de baixo rendimento escolar e desenvolverem quadros de rebeldia a partir da 3ª infância;

13) Em crianças e adolescentes com comportamento rebelde ou alterações emocionais o fato é 11 vezes mais provável em face de distanciamento da figura do pai;

14) A taxa de suicídio (ou tentativa, para chamar a atenção ou suprir a carência paternal e tentativa de reaproximar os pais ou simplesmente vê-lo ‘fora dos dias de visitação’ e se sentir verdadeiramente amada) entre 16 e 19 anos de idade triplicou nos últimos 5 anos, sendo que de um em cada quatro suicídios ou tentativas de auto-extermínio, três ocorreram em lares de pais ausentes ou distantes;

15) Crianças na ausência do pai estão mais propensas a doenças sexualmente transmissíveis;

16) Crianças na ausência do modelo do pai estão mais propensas ao uso de álcool e tabagismo e outras drogas;

17) Filhas distantes de pai têm 3 vezes mais chances de engravidarem ou abortarem ao longo da adolescência ou durante os anos de faculdade;

18) Crianças na ausência do pai são mais vulneráveis a acidentes, asma, dores, dificuldade de concentração, faltar com a verdade e até mesmo desenvolver dificuldades de fala;

19) Em cada 10 crianças, apenas uma vê seu pai regularmente, e ainda assim, apresenta graves sintomas e traumas que tendem a acentuar-se a partir da 3ª infância, mormente na pré-adolescência e adolescência, ausente a figura do pai, principalmente em lares de mães criando filhas;

20) 20% das crianças que vivem com seus pais, quando perguntado o nome de adultos que você admira e se espelha responderam como sendo “seu pai”.

Esse número, quando perguntado a criança que vive sem pai, sobe para 70%.

21) Professores, terapeutas e outros têm maior dificuldade em lidar com filhos de pais separados;

22) Jovens com apenas um dos pais são 3 vezes mais propensos a problemas comportamentais comparados aos que têm pai e mãe sempre presentes na mesma casa e aqueles perdem grande parte da vida em infindáveis acompanhamentos terapêuticos com frequência 5 vezes maior, de acordo com a renomada National Survey of Children;

23) Vivendo em uma família sem o pai, a disciplina cai vertiginosamente e as chances da criança se graduar com êxito em nível superior cai em 30%;

24) A ausência ou distanciamento do pai tende a se replicar. Meninas que crescem apenas com a mãe têm o dobro de probabilidade de se divorciarem;

25) Meninas que crescem distantes da figura do pai têm 5 vezes mais chances de perderem a virgindade antes da adolescência;

26) Meninas distantes do pai têm 3 vezes mais chances serem vítimas de pedofilia e mesmo de procurarem em qualquer figura masculina mais velha, o ‘eu’ do pai distante, tendendo três vezes mais a se envolver com homens mais velhos, ou, se mais novos, precocemente darem início a atividades sexuais;

27) Meninas que cresceram à distância do pai têm 3 vezes mais chances de se engravidarem precocemente, e são 5 vezes mais ‘vulneráveis’ que filhas que moram com ambos os pais;

28) O pai é o normatizador da estrutura mental e psíquica da criança; o excesso de presença materna põe em risco a construção mental da filha e isto ocorre em 100% dos casos mormente com filhos únicos onde nem sequer haverá mais o referencial do pai gerando a clássico processo da chamada “‘fusão” da mãe.

29) O que impera é a convicção de que a mãe e filho bastam-se um para o outro levando a mãe a crer, a curto e médio prazos, que poderá suprir todas as necessidades da filha e dela mesma pelo resto da vida, o que, a bem da verdade, e já clinicamente comprovado, vai gerar distúrbios na mãe e também desvios emocionais na criança.

30) Na edição da Review of General Psychology, cientistas informaram que o grau de aceitação ou rejeição que uma criança recebe - e percebe – do pai, afeta seu desenvolvimento de forma tão profunda quanto a presença ou ausência do amor materno.

31) O amor paterno - ou a falta dele – contribui tanto quanto o amor materno para o desenvolvimento da personalidade e do comportamento das crianças. Em alguns aspectos, o amor do pai é até mais influente.

32) A ausência do amor paterno está associada à falta de auto-estima, instabilidade emocional, irregularidades hormonais, introspecção, depressão, ansiedade, rejeição, negação, vivendo um mundo irreal num ‘universo paralelo’, fantasiando um ‘pai’ e desencadeando outras inverdades e surtos.

33) Também restou provado que receber carinho do pai tem para a criança um efeito positivo igual sobre a felicidade, o bem estar, o sucesso acadêmico e social, da 1ª infância à fase adulta.

34) Verificou-se ainda que em certas circunstâncias o amor paterno tem um papel ainda mais importante que o materno.

35) Inúmeros estudos descobriram que o amor do pai, e tão somente dele, é um fator isolado determinante, quando se trata de filhos com problemas de disciplina, limites, personalidade, conduta, delinquência, ou envolvimento com álcool, fumo e outras drogas.

36) Entrevistas com um grupo de 5.232 adultos entre 30 e 50 anos, foram novamente questionados após 5 anos e concluiu-se que, aqueles que não se separaram encontraram o equilíbrio, entenderam e resolveram as fontes de conflito, como dinheiro, familiares, depressão, distanciamento e até mesmo infidelidade, diminuem com o tempo, e, sem o distanciamento, o processo é absurdamente mais rápido e menos traumático para todos.

Outros disseram, ainda, que conseguiram lidar melhor com o marido, algumas vezes com a importante ajuda de amigos imparciais – lembrem-se, infelizmente há inveja no ser humano – ou de psicólogos, ou ameaçando a separação. Mas os casais que se separaram ficaram submetidos a situações onde o indivíduo tem pouco ou nenhum controle, com as novas reações, das crianças, incertezas e medos de novas relações mormente se a questão afetivo-sexual era intensa entre os dois, tendo permanecido, em grande parte, solitários.

37) É da singularidade do pai ensinar à filha o significado dos limites e o valor da autoridade, sem os quais não se ingressa na sociedade sem traumas. Nessa fase, a filha se destaca literalmente da mãe, não querendo mais lhe obedecer, e se aproxima mais ainda do pai: pede para ser amada por ele, e espera dele, do pai, esclarecimentos para os problemas novos que enfrenta. Pertence ao pai fazer compreender à filha que a vida não é só aconchego, mas também estudo, trabalho e doação; que não é só bondade, mas também conflito, que não há apenas sucesso, mas também fracasso, que não há tão somente ganhos, mas também perdas.

38) O pai volta-se mais para as características da personalidade e limites necessários para o futuro, mormente limites da sexualidade, independência, capacidade de testar limites e assumir riscos e saber lidar com fracassos e superação.

A mãe-alienante que programa o filho a ter imagem negativa e distorcida do pai, mas jamais admite que o faz, pois ela na verdade está “protegendo” a criança e arma toda uma situação que venha a comprovar, ligando aos prantos para um amigo, saindo de casa em desabalada carreira, gritando para que vizinhos a escutem e mesmo chegando a se ferir para imputar tudo aos algozes vez que sabem de antemão que em 99% dos casos o homem, “macho Alfa” é o culpado — gera graves consequências psicológicas na criança, assim como no pai alienado e familiares, pois o raio de ação destrutiva da Alienação Parental é extremamente amplo, seguindo um efeito par cascade que assume verdadeira roupagem de linha sucessória.

Para os pais alienados, vítimas e excluídos, acusados de agressores e algozes, as consequências são igualmente desastrosas e podem tomar várias formas: depressão, perda de confiança em si mesmos, paranóia, isolamento, estresse, desvio de personalidade, delinquência e suicídio.

Cabe aqui salientar que a Alienação também se dá — e na maioria das vezes assim ocorre — não de maneira explícita sob forma de brainwash, mas, sim, de maneira velada, bastando, por exemplo, que a mãe, diante de despretensiosa e singela resistência do filho em visitar o pai, por mero cansaço ou por querer brincar, nada faça, pecando por omissão e não estimulando nem ressaltando a importância do contato entre pai e filho ou mesmo transformando e publicizando uma trivial discussão caseira em verdadeiro ambiente de caos e motivo para desencadear o egoístico processo destrutivo.

Quando a criança perde o pai, o seu “eu”, a sua estrutura, núcleo e referência são também destruídos. Pesquisas informam que 90% dos filhos de pais divorciados ou em processo de separação já sofreram algum tipo de alienação parental e que, hoje, mais de 25 milhões de crianças sofrem este tipo de violência!

No Brasil, o número de “Órfãos de Pais Vivos” é proporcionalmente o maior do mundo , fruto de mães, que, pouco a pouco, apagam a figura do pai da vida e imaginário da criança. Sabe-se também que, em casos extremados, quando o genitor alienante não consegue lograr êxito no processo de alienação, este pode vir a ser alcançado com o extermínio do genitor que se pretendia alienar ou mesmo do próprio filho.

Verificam-se ainda casos de situação extrema em que a pressão psicológica e frustração é tanta que o pai-vítima acaba sucumbindo, como no trágico episódio de abril de 2009, em que jovem e ilustre advogado, autor de livros, doutor e professor da USP/Largo São Francisco, cotado para vaga de Ministro do TSE, matou o próprio filho e cometeu suicídio.

Em levantamentos preliminares, restou apurado que os pais estavam em meio a uma acirrada disputa pela guarda da criança, e que a mãe tentava, a qualquer custo, afastar o filho do pai, contando com o total apoio de seus pais, de tradicional e abonada família.

A respeito do trauma dos pais abandonados pelos filhos por causa da Síndrome de Alienação Parental, Gardner conclui que a perda de uma criança nesta situação pode ser mais dolorosa e psicologicamente devastadora para o pai-vítima do que a própria morte da criança, pois a morte é um fim, sem esperança ou possibilidade para reconciliação, mas os “filhos da Alienação Parental” estão vivos, e, consequentemente, a aceitação e renúncia à perda é infinitamente mais dolorosa e difícil, praticamente impossível, e, para alguns pais, afirma o ilustre psiquiatra,a dor contínua no coração é semelhante à morte viva”.

A temática é recente, dolorosa e intrigante, e desperta interesse na medicina, na psicologia e no direito com um ponto unânime: que a Alienação Parental existe e é comportamento cada vez mais comum nas atuais relações, afetando sobremaneira o desenvolvimento emocional e psicossocial de crianças, adolescentes e mesmo adultos, expostos a verdadeiro front de batalha.

Assim, entendemos que o assunto requer debates mais aprofundados por parte de psicólogos, médicos e operadores do direito, a fim de buscar melhores formas de coibir e punir tais práticas de abuso. Crianças, adolescentes e pais tratados como verdadeiras peças de um vil e perigoso jogo sem quaisquer ganhadores”. (Fonte: Conjur, por Marco Antonio G. de Pinho).