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domingo, 31 de janeiro de 2010

Dano moral: conceito, caracterização e valoração

O instituto do dano moral cujo direito a irreparabilidade durante muitos anos foi objeto de debates pelos doutrinadores, foi definitivamente adotado pela nossa Constituição de 1988, sendo expresso na Carta Magna no Artigo 5º, incisos V e X, o direito a reparação por danos morais sofridos, sendo este instituto uma garantia dos direitos individuais.

Este instituto de grande importância para o direito, suscita, sempre a famosa discussão: O que é necessário para se caracterizar o dano moral?

Neste diapasão entendo necessário tecer breves considerações a respeito do que vem a ser efetivamente "dano moral" e os elementos para sua caracterização, assim como quais são em curtas linhas os caminhos a seguir, para sua quantificação e/ou valoração.

Inicialmente, para a verificação inicial, num "diagnóstico preliminar" da ocorrência do dano moral, faz-se necessária a verificação da ocorrência dos seguintes atos ou fatos, verdadeiros pressupostos primários do instituto: a) ação ou omissão do agente; b) ocorrência de dano; c) culpa e d) nexo de causalidade.

Em linhas gerais, haverá direito a indenização por danos morais, independentemente da responsabilidade ser subjetiva ou objetiva, se houver um dano a reparar, dano este consubstanciado na dor, na angústia e no sofrimento relevantes do ofendido, que tenham o condão de causar a este grave humilhação e ofensa ao direito da personalidade.

Ocorre que, a exemplo do que se verifica em outros sistemas em que ocorre a banalização do dano moral, temos observado, com certo temor, o crescimento da "indústria do dano moral", principalmente em sede de juizados especiais ou na seara das demandas mais simples ou de valores menos significativos, onde qualquer simples discussão, qualquer espera em uma fila, qualquer fato que fuja à normalidade, que quando muito se caracterizam como mero constrangimento, passam a gerar ações indenizatórias por danos morais sem fundamento, e algumas dessas ações são julgadas procedentes sem a verificação da ocorrência dos requisitos essenciais da responsabilidade civil e do próprio dano moral.

Obvio que esse "tsunami" de demandas infundadas por supostos danos morais - instituto este que a partir da Constituição Federal de 1988 tomou-se de grande relevância no ordenamento jurídico brasileiro e que não pode ser desvirtuado, chegando-se ao ponto da banalização - não pode seguir descontrolado, incentivando-se a prefalada "indústria do dano moral".

Ora, alguns fatos da vida não ultrapassam a fronteira dos meros aborrecimentos ou contratempos. São os dissabores ou transtornos normais da vida em sociedade, que não permitem a efetiva identificação da ocorrência de dano moral. Um acidente de trânsito, por exemplo, com danos meramente patrimoniais, constitui um transtorno para os envolvidos, mas, certamente, não permite a identificação, na imensa maioria dos casos, da ocorrência de dano moral para qualquer deles. A dificuldade da doutrina tem sido circunscrever, nos limites de uma definição, os elementos comuns pertinentes à imensa gama de modalidades de danos morais, incluindo os prejuízos resultantes de agressões ao direito à vida, à integridade físico-psíquica, à honra, à liberdade, à intimidade, à vida privada, à imagem, tanto de pessoas físicas quanto de pessoas jurídicas.

Exatamente em função da diversidade de bens jurídicos suscetíveis de serem atingidos, passou-se a classificar os danos morais em subjetivos e objetivos. O dano moral subjetivo é aquele que atinge a esfera da intimidade psíquica, tendo como efeito os sentimentos de dor, angústia e sofrimento para a pessoa lesada. Em contrapartida, o dano moral objetivo é aquele que atinge a dimensão moral da pessoa na sua esfera social, acarretando prejuízos para a imagem do lesado no meio social, embora também possa provocar dor e sofrimento.

Os simples transtornos e aborrecimentos da vida social, embora desagradáveis, não têm relevância suficiente, por si sós, para caracterizarem um dano moral. Deve-se avaliar, no caso concreto, a extensão do fato e suas conseqüências para a pessoa, para que se possa verificar a ocorrência efetiva de um dano moral.

Por outro lado, na tormentosa questão de saber o que configura o dano moral cumpre ao juiz seguir a trilha da lógica do razoável, em busca da sensibilidade ético-social normal. Deve tomar por paradigma o cidadão que se coloca a igual distância do homem frio, insensível e o homem de extremada sensibilidade. Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem estar, não bastando mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada.

Penso que, quanto à pessoa, os danos morais implicam dor, vexame, sofrimento e profundo constrangimento para a vítima, e resultam da violação da sua intimidade, honra, imagem e outros direitos de personalidade. Tal se configura em razão de ato ilícito ou do desenvolvimento de atividades consideradas de risco, pela ocorrência de distúrbios na psique, na tranqüilidade e nos sentimentos da pessoa humana, abalando a sua dignidade.

Neste diapasão, a título exemplificativo, qualquer briga, qualquer descumprimento de um contrato, está gerando processos de indenização por dano moral. Claro que, cada qual conhece sua dor, mas há situações em que é explicita a intenção de conseguir qualquer valor que seja, pelo simples fato, por exemplo, da não entrega de uma revista o tempo aprazado.

O importante é que o instituto do dano moral vem sofrendo um grande desvirtuamento, ou seja, alguns profissionais do direito estão exagerando a sua configuração, ingressando com ações, em números cada vez maiores, com pedidos de ressarcimento por danos morais em cifras absurdas, e isso, naturalmente, não pode continuar.

Destarte, não é qualquer dissabor ou constrangimento que deve ser alçado ao patamar de dano moral, devendo o dano moral ser visto e entendido como uma dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico da pessoa, causando-lhe sofrimento, angústia e desequilibro em seu bem-estar e a sua integridade psíquica, deve, portanto, existir um dano a se reparar.

Por isso, em curtas palavras, penso que, para a ocorrência ou caracterização do dano moral, o pressuposto necessário é a violação do direito à serenidade de espírito. Ou seja, todo ser humano tem o direito de não ser afetado em seu equilíbrio psicológico, não podendo sofrer qualquer ato de terceiro que cause dissonância em sua paz interior, que faça vibrar o “diapasão” de sua temperança. O que se compreende estarem ligados, principalmente, todos os direitos da personalidade humana, como já ressaltado. Assim, se tal ofensa a um direito da personalidade ocorrer, deve o incitado ser indenizado.

Estabelecidos alguns parâmetros acerca da caracterização do dano moral, um assunto que vem gerando diversos estudos, manifestações e elocubrações é a questão atinente à valoração e/ou quantificação dos danos morais. Qual o parâmetro a adotar? Pode-se deixar ao critério do juízo a sua fixação? O que vem a ser a "moderação" na fixação do valor da indenização pelos danos morais? Quais os liames da subjetividade no exercício de tal fixação?

Estas são perguntas que vêm perseguindo os operadores do direito há tempos. Efetivamente, não há uma tabela ou regras específicas que possam ser utilizadas na fixação da indenização pelos danos morais, especialmente os "danos puros" hoje sacramentados em nosso sistema.

Para tanto, como uma solução prática viável, o que se tem admitido para a valoração do dano moral é a adoção de certos critérios ou requisitos, resumidamente: 1) objetivos: a) a natureza da ofensa, se intencional ou não; b) o meio da ofensa, se comissiva ou omissiva; e c) a conseqüência da ofensa, ou seja, a perturbação sofrida, qualificando-a em temporária, prolongada ou permanente. 2) subjetivos: a) a gravidade do dano, considerando os níveis, leve, grave, gravíssima; b) a extensão do dano; c) a reincidência do ofensor; d) a posição profissional e social do ofendido e do ofensor; e) a condição financeira do ofensor e do ofendido.

De fato, tratam-se de requisitos dotados da mais ampla subjetividade, cabendo ao julgador aplicá-los de acordo com seus princípios, grau de convencimento e melhor aplicação do direito.

Em brilhante estudo feito de longa data, observou o Ministro Oscar Corrêa no estudo histórico a que procedeu, que a Suprema Corte ateve-se praticamente a apreciar casos de acidentes em que se pleiteava o dano moral junto ao patrimonial e ao estético (Rev. dos Tribs. vol. 581, pág. 240). Vários desses precedentes deram ensejo à edição da Súmula n.º 491, que enuncia: "É indenizável o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado."

O fundamento dessa orientação estava sobretudo em que, nas famílias de baixa renda, a morte de filho menor, mesmo de tenra idade, constitui supressão de um valor econômico, ainda que em estado potencial. Cuida-se aí de dano de caráter patrimonial, e sob tal prisma foi que o Pleno do Pretório Excelso apreciou espécie similar, que submeteu à citada súmula (RTJ, vol. 86/560–581). Na realidade, era o modo de conceder a indenização por dano extrapatrimonial sem dize-lo diretamente, circunstância, por sinal, admitida em diversos julgados, entre eles os publicados nas RTJ 65/554–555 e 94/242–244, in verbis: "É, pode-se dizer, uma forma oblíqua de se atingir a reparação do dano moral, dadas as reações que suscita o pleno reconhecimento do instituto." Daí haver-se inclinado a jurisprudência daquela excelsa Corte no sentido de inadmitir o cúmulo da indenização de natureza patrimonial com a outra, a título de reparo do puro dano moral.

Em algumas oportunidades, em tempos bastante remotos, o Supremo Tribunal Federal considerou não-indenizável o dano moral quando postulado por descendentes ou beneficiários da vítima (cfr. RTJ 94/640; 120/1.339; e RE n.º 113.705-3–MG, Relator Ministro Oscar Corrêa). Cabe notar, entretanto, que a Suprema Corte não deixou de reconhecer a reparabilidade do dano moral puro, entendimento este que vem sendo admitido até os dias de hoje, até mesmo por previsão constitucional.

Ora, com o advento da Constituição Federal de 1988, criou-se e instalou-se o Superior Tribunal de Justiça, que, no exercício da sua precípua missão de velar pela inteireza positiva e pela uniformidade do Direito federal, desde logo, já nos primórdios da sua atividade judicante, enfrentou a tormentosa questão de que ora se cuida, dirimindo-a prontamente, de tal forma que não demorou a cristalizar-se a sua jurisprudência no verbete sumular n.º 37, que reza: "São acumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato."

Pacificado o entendimento da Corte, passou ela a deparar-se com a dificuldade encontrada – o que ocorre com qualquer Julgador – para quantificar monetariamente o dano moral, óbice este que, aliás, constitui um dos principais argumentos da corrente doutrinária que reputava como não-indenizável o dano extrapatrimonial, ou seja, a impossibilidade de determinar-se com fidelidade e exatidão o denominado "pretium doloris".

A propósito do tema, no que diz respeito aos reflexos na paz, tranquilidade e honra da vítima, o tema dos mais árduos é o da quantificação do dano moral. Hermenegildo de Barros, invocado por Pontes de Miranda, deixara acentuado que "embora o dano moral seja um sentimento de pesar íntimo da pessoa ofendida, para o qual se não encontra estimação perfeitamente adequada, não é isso razão para que se lhe recuse em absoluto uma compensação qualquer. Essa será estabelecida, como e quando possível, por meio de uma soma, que não importando uma exata reparação, todavia representará a única salvação cabível nos limites das forças humanas. O dinheiro não os extinguirá de todo: não os atenuará mesmo por sua própria natureza; mas pelas vantagens que o seu valor permutativo poderá proporcionar, compensando, indiretamente e parcialmente embora, o suplício moral que os vitimados experimentam." (in RTJ 57, págs. 789–790, voto do Ministro Thompson Flores). Essa mesma advertência é formulada por Wilson Melo da Silva ('O Dano Moral e sua Reparação', 2ª ed. pág. 368,), por Yussef Said Cahali, ob. citada, pág. 26, e pelo Desembargador Amílcar de Castro (Rev. Forense, vol. XCIII, pág. 528). A reparação faz-se, pois, através de uma compensação, via indireta do dinheiro.

Em tese, penso que o melhor seria a fixação da indenização por arbitramento, nada obstando que ela seja feita pelo julgador desde logo, com o que se obviarão as imensas dificuldades nas fases de liquidação e executória.

A III Conferência Nacional de Desembargadores do Brasil, efetivada na Guanabara, em dezembro de 1965, firmou entre as suas conclusões: '2ª. - que o arbitramento do dano moral fosse apreciado ao inteiro arbítrio do Juiz que, não obstante, em cada caso, deveria atender à repercussão econômica dele, à prova da dor e ao grau de dolo ou culpa do ofensor' (cfr. Wilson Melo da Silva, ob. citada, pág. 365). Irineu Antônio Pedrotti, acima citado, lembra que 'o juiz, ao apreciar o caso concreto submetido a exame, fará a entrega da prestação jurisdicional de forma livre e consciente, à luz das provas que forem produzidas. Verificará as condições das partes, o nível social, o grau de escolaridade, prejuízo sofrido pela vítima, a intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes para fixação do dano, haja vista que costumeiramente a regra do direito pode se revestir de flexibilidade para dar a cada um o que é seu' (ob. citada, pág. 982).

Ainda é de ter-se presente que o Anteprojeto do Código de Obrigações de 1941 (Orozimbo Nonato, Hahnemann Guimarães e Philadelpho Azevedo) recomendava que a reparação por dano moral deveria ser 'moderadamente arbitrada'. Essa moderação tem por finalidade evitar a perspectiva de lucro fácil e generoso, enfim, do locupletamento indevido.

No entanto, embora eu considere o arbitramento pelo magistrado o melhor caminho, esta não é corrente que prevalece em nossos Tribunais. A parte, desde o ajuizamento da demanda deve quantificar o dano moral até mesmo sob pena de inépcia de sua peça vestibular, o que pode ensejar sérios desvios, tal como a injusta compensação pelo dano sofrido ou o locupletamento ilícito da vítima...

Efetivamente, se o dano é moral, não releva, para o arbitramento do quantum devido, o reflexo patrimonial do fato, conquanto não se possa olvidar de todo o aspecto econômico em relação às partes envolvidas: verbi gratia, o nível econômico-financeiro da vítima e de sua família; a condição também aí ostentada pelo ofensor; o porte estrutural de uma empresa quando fosse ela a responsável pela indenização. Melhor, pois, que, na definição do valor do importe condenatório, se ativesse o decisum aos característicos próprios do dano extrapatrimonial, e que, naquele caso, seriam: a perturbação psíquica, a vergonha, o transtorno, o constrangimento por que passou na ocasião o autor da demanda.

Assim, havendo elementos suficientes, define-se desde logo o montante da indenização por dano moral, com o que se atende, na medida do possível, o princípio da celeridade processual, motivo de grave e séria preocupação dos juízes que integravam e integram a eg. Quarta Turma do STJ.

A propósito, evoco as palavras do Ministro Athos Carneiro em subseqüente julgamento daquele órgão fracionário: "Quanto ao problema da fixação do dano moral diretamente por esta Turma, modificando a fixação feita pelo juiz, lembraria que, de acordo com a súmula, quando conhecemos da causa, passamos a aplicar o Direito à espécie. E, no caso, pelas próprias circunstâncias que cercam o dano moral, o arbitramento feito pela Turma é pelo menos tão merecedor de acatamento quanto o arbitramento que possa ser feito, com imensa perda de economia processual, por um arbitrador que, ao fim e ao cabo, irá chegar a resultados semelhantes, guiado por juízo necessariamente subjetivo" (REsp n.° 6.048-0–RS).

Não há como eliminar uma certa dose de subjetivismo na liquidação do dano moral (cfr. REsp nº. 3.003–MA, relator Ministro Athos Carneiro). Em verdade, não há um parâmetro próprio para estimar-se o valor a ser ressarcido. Há o Juiz de recorrer aos princípios de eqüidade, ao bom senso, ao "arbitrium boni viri". A soma, como ressalta o Prof. Caio Mário, não deve ser tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva (ob. citada, pág. 60). Segundo Maria Helena Diniz, "na reparação do dano moral o juiz deverá apelar para o que lhe parecer eqüitativo e justo, mas ele agirá sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões da parte, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente uma indenização.

Portanto, ao fixar o quantum da indenização, o juiz não procederá a seu bel-prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação" ("Curso de Direito Civil Brasileiro", 7º vol., 4ª ed. pág. 77). Claro está que qualquer excesso ou radicalização importará no enfraquecimento e desmoralização do instituto.

Lembro ainda que a sentença condenatória poderá impor ao responsável pelo dano moral uma obrigação de fazer, diversa da pecuniária, mas para tanto o Juiz estará adstrito ao pedido formulado pelo autor. É que, no mais das vezes, o postulante em Juízo opta pelo recebimento da indenização em pecúnia tão-somente.

Dois itens interessantes já passaram pelo crivo do STJ. Primeiro, é desnecessária a demonstração de que a perda de um filho ou de uma perna, por exemplo, acarrete graves sofrimentos; isso é simplesmente conseqüência da natureza das coisas (REsps n.ºs 17.073-0–MG e 50.481-1–RJ, ambos relatados pelo Ministro Eduardo Ribeiro). O segundo tópico refere-se ao dano estético, que, em princípio, é modalidade de dano moral, ressalvadas, porém, as eventuais repercussões econômicas (REsp n.º 41.492-0–RJ, relator Ministro Eduardo Ribeiro).

Finalmente, é importante frisar que o Superior Tribunal de Justiça tem tido ocasião de proferir decisões acerca da responsabilidade do Estado por dano moral. No REsp n° 3.604/SP, relator Ministro Ilmar Galvão, que também já compôs o STF, assentou-se: "O Estado é responsável pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, devendo a indenização cobrir os danos morais e materiais."

Portanto, embora acredite no arbitramento como a melhor solução, para que não haja risco de se formular na peça vestibular pedido incompleto ou incerto (o que pode ensejar até mesmo o indeferimento da exordial), feitas todas as ponderações, alegações e provas (protestando-se por outras pertinentes e necessárias) para o fim de caracterizar o dano moral, no que diz respeito à sua quantificação, não resta outra alternativa salvo tentar estabelecer um valor, sempre norteando-se o autor pelos princípios objetivos e subjetivos necessários à sua apuração acima elencados.

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