html Blog do Scheinman: O acionista minoritário e a falência

quarta-feira, 27 de janeiro de 2010

O acionista minoritário e a falência

Os mercados de capitais são maiores e mais líquidos quanto mais os investidores são protegidos. A proteção aos minoritários, ocorreu pois o governo, que já foi Acionista majoritário de muitas empresas estatais, hoje, com as privatizações, é minoritário. Portanto, tal proteção é de interesse público, na medida em que envolve o tesouro nacional. A reforma da lei reflete uma questão econômica, não uma questão política. Ela é essencial para atrair recursos para o país, pois a Lei das S/A´s é do interesse do país.

Além disso, dois pontos da Lei merecem especial atenção:

no caso de mudança de controle, existe a obrigatoriedade prévia do comprador de uma empresa fazer a mesma Oferta aos minoritários, no mínimo para os portadores de ações ordinárias; oferta pública para recomprar ações dos minoritários com base no valor econômico da companhia...

O pagamento de dividendos equivalentes a 3% do patrimônio total da empresa introduz uma novidade no mercado acionário, pois não há vinculação com o lucro. Pela legislação atual, existe a obrigatoriedade da distribuição de 25% do lucro. Com esse novo critério (pagamento de 3% sobre o patrimônio) tenta-se impedir a mudança aleatória de princípios contábeis, para reduzir o lucro e os dividendos pagos ao investidor. Hoje, quando a empresa está numa fase ruim (v.g. preços dos seus produtos caindo), o minoritário recebe um Dividendo baixo, pois, neste caso, a culpa é do mercado que está difícil. In contrariu sensu, quando o mercado melhora e o investidor vai receber mais dividendos, algumas empresas mudam bruscamente o critério contábil da depreciação dos ativos. Com esta técnica, mesmo com boas vendas, o lucro cai, e o investidor perde.

Uma ausência sentida na nova lei, refere-se especificamente à estruturas contábeis. Foram realizados estudos contábeis pela Comissão de valores mobiliários e Conselho Federal de Contabilidade, mas estes trabalhos não foram contemplados pela nova Lei. Tais trabalhos devem ser apresentados ao legislativo antes da votação da lei.

A participação dos detentores de ações preferenciais, fica restrita a 10%, no Conselho de Administração. Uma Ação preferencial, por essência, é uma Ação sem direito a voto. A partir do momento em que ela passa a ter o direito de eleger um conselheiro no Conselho de Administração, ela ganha direito ao voto. O Acionista investidor (que objetiva somente maximizar seu Capital investido), não está preocupado em influir na gestão da empresa. Com a participação dos preferencialistas na administração da empresa, a nova Lei procura evitar casos de Falência de grandes corporações e bancos onde os acionistas minoritários não podiam fazer nada. Atualmente os Conselhos de Administração são dominados pelos controladores, pois não existe a participação dos minoritários para definir uma política empresarial que possa alavancar seus dividendos. Das 70 empresas brasileiras que lançaram ADRs (American Depositary Receipts) em Nova York, só uma tem ações ordinárias, provando que as ações preferenciais tem boa aceitação no mercado internacional.

Na nova Lei, fica mantida a proporção de um terço de ações ordinárias e dois terços de preferenciais. Os empresários brasileiros já poderão pensar em lançar suas ações ordinárias no mercado, pois não haverá mais o Risco de perder o controle da empresa ao colocar suas ações ordinárias no mercado. Pela lei atual, exige-se que o comprador de uma companhia brasileira oferecesse aos minoritários o mesmo Preço pago pelas ações dos controladores.

Ora, o valor das ações de controle é diferente dos papéis dos demais acionistas que não têm a responsabilidade da gestão da empresa. Quem tem a responsabilidade pela gestão da companhia é o grupo controlador. Porém, o Prêmio de controle no Brasil é muito alto porque a proteção aos minoritários é pequena. No mercado americano, com grande dispersão acionária, o Prêmio de controle é pequeno. O que ainda existe no Brasil é a clássica questão do poder: não se vendem ações ordinárias para preservar o controle da empresa, visando o Prêmio do controle. Mas, como o investidor não terá o direito ao controle, terá que ter uma Ação que assegure uma compensação. Todos os portadores de ações preferenciais têm direito a 10% a mais de dividendos. Infelizmente existem empresas que usam artifícios legais para evitar que se paguem esses dividendos. O investidor preferencialista é aquele que quer obter renda das ações, renda variável. O projeto da nova Lei transforma o que é renda Variável em renda fixa, ao determinar que o Dividendo deve ser calculado pelo valor patrimonial da empresa.

Na Inglaterra, a questão de compra de ações de minoritários é regulada pelo Código de Ética dos Acionistas. Não é necessário uma lei, pois há uma consciência das empresas abertas de que devem respeitar os minoritários, para que se tenha um mercado desenvolvido, que atraia Investimentos e aumente a Poupança interna. Isto ocorre, porque o Reino Unido tem uma estrutura legal diferente da brasileira. O objetivo dos ingleses é o bem estar da população e não somente do presidente de uma companhia. Por isso que a Inglaterra só têm ações com direito a voto. Quando há venda de controle, o comprador faz a mesma Oferta para todos os acionistas (desde que a Oferta seja feita para mais de 30% das ações).

As deficiências do mercado brasileiro fizeram desaparecer uma série de companhias e levaram muitas outras à venda. O objetivo da nova Lei deve ser o de buscar um mercado mais eficiente e mais competente para fortalecer o país. É preciso que se crie uma mentalidade de efetivo desenvolvimento do mercado, com profissionais éticos que busquem maximizar o valor das empresas. A valorização das companhias virá com a melhoria das condições do mercado como um todo. A disseminação acionária e uma maior proteção dos direitos aumentam o valor das empresas. Os artigos da nova Lei tentam sanar algumas deficiências históricas do mercado acionário, mas, será que conseguirá modificar a mentalidade do empresário brasileiro?

Constituem danos diretos que, em regra, têm reflexos indiretos a todos os acionistas os causados à sociedade empresarial que são estes segundo a inicial:  a utilização de recurso da sociedade para realizar negócios estranhos ao seu objeto social, a transferência de empregados de outras empresas para o quadro da sociedade empresarial da qual o recorrente é sócio minoritário, acarretando a ela os ônus trabalhistas e previdenciários, o impedimento, pelos ora recorridos, da instalação de um conselho fiscal para apurar irregularidades, retiradas de dinheiro, uso indevido de veículo de propriedade da sociedade e ausência na distribuição de dividendos aos acionistas há mais de trinta anos. Ressarcindo-se os prejuízos à companhia, espera-se que as perdas dos acionistas sejam recompostas. Logo, se os danos não foram causados diretamente aos acionistas minoritários, não possuem eles legitimidade ativa para propositura da ação individual, com base no art. 159, § 7º, da Lei das Sociedades por Ações (Lei n. 6.404/1976). Precedente citado: REsp 1.014.496-SC, DJ 1º/4/2008. REsp 1.002.055-SC, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 9/12/2008.

Adoção do Juízo Arbitral na Recuperação Extrajudicial da Empresa

Além de introduzir o importante instituto da recuperação judicial da empresa, a nova lei também inovará com a inserção da recuperação extrajudicial em nosso direito concursal.

A noção predominante da recuperação extrajudicial é a de que as partes privadas – excluídos os credores trabalhistas e o Fisco, com os quais os devedor deverá estar regularizado antes de pedir a homologação judicial do acordo, caracterizando verdadeira jurisdição voluntária - devem primeiramente buscar a solução de seus problemas entre si, somente recorrendo à modalidade judicial diante do fracasso de uma renegociação.

A proposta da recuperação extrajudicial quer permitir maior agilidade e flexibilidade aos entes privados para dirimir suas dificuldades contratuais de caráter momentâneo, sem que haja, entretanto, a necessidade imperiosa de intervenção do Poder Judiciário em sede contenciosa para solucionar o litígio suscitado pela devedor em face de seus credores. No âmbito extrajudicial, julgamos ser interessante e parece-nos haver espaço para a adoção do juízo arbitral, que poderia regularmente apreciar as propostas de recuperação extrajudicial, nos termos previstos na Lei nº 9.307, de 2 de setembro de 1996, que o instituiu. A nosso ver, a simples previsão de homologação judicial, talvez como pré-condição para a eficácia do acordo sobre todos os credores, é algo que se contrapõe e descaracteriza por completo o instituto da arbitragem ou da solução de conflitos mediante acordo. Ora, considerando que a intenção da lei é tornar o processo de recuperação extrajudicial desburocratizado e célere, na verdade seu intento está comprometido porque, o que seria uma faculdade das partes envolvidas, com ampla aplicação do princípio dispositivo, tornou-se, de fato, compulsório, diante da possível argüição da ineficácia do ato perante terceiros descontentes com os termos do acordo.

Para corroborar esse entendimento, recorremos à relativamente recente modificação procedida na Lei nº 6.404/76 – Lei das S/A - pelo art. 109 da Lei nº 10.303/01, com a finalidade de permitir a previsão, nos estatutos das sociedades por ações, da possibilidade de resolução das dissidências, entre os acionistas e a companhia, ou entre acionistas controladores e minoritários, por meio de arbitragem.

Nenhum comentário: