html Blog do Scheinman: Fevereiro 2010

quinta-feira, 18 de fevereiro de 2010

STJ aplica CPC de 1939 para decidir sobre divisão de bem com múltiplas penhoras

A 3ª turma do STJ teve que determinar qual é o juízo competente para decidir sobre a divisão de bem ou dinheiro penhorado concomitantemente por mais um credor, em processos distintos.

Como não há norma válida sobre o tema, tanto a doutrina quanto a jurisprudência concordaram com a manutenção da regra existente na vigência do CPC de 1939, baseada na ideia da prevenção: o caso fica com quem decidiu a primeira penhora.

No recurso especial julgado pela turma, várias penhoras incidiram sobre dinheiro depositado em conta. A relatora, ministra Nancy Andrighi, contatou que não se tratava de concurso universal de credores, mas sim da modalidade de concurso denominada concurso especial ou particular, previsto no artigo 613 do CPC. Isso ocorre quando diferentes autores de execução tem o crédito garantido por um mesmo bem, sucessivamente penhorado.

Nesse caso, o pagamento segue a regra do artigo 711 do CPC: receberá em primeiro lugar o credor que promoveu a primeira execução e assim sucessivamente, salvo os casos com preferência legal.

Resolvida a questão da preferência, a relatora teve que se debruçar sobre a competência para deliberar sobre a divisão do crédito penhorado. Na falta de regra expressa, a ministra Nancy Andrighi aplicou o que orienta a doutrina e a jurisprudência: o artigo 1.018 do CPC de 1939: "havendo, em juízos diferentes, mais de uma penhora com o mesmo devedor, o concurso efetuar-se-á naquele em que se houver feito a primeira".

Mas a ministra ressaltou que a regra tem exceções. Quando as execuções tramitam em justiças diversas, ocorre incompatibilidade funcional entre os juízos. Segundo ela, na linha da jurisprudência do STJ, ainda que não seja possível a reunião das diversas execuções, prevalecerá a competência do juízo em que a primeira penhora for efetivada, para efeito de divisão dos valores entre os credores.

Contudo, o caso julgado tem mais uma particularidade. Além de existirem execuções nas Justiças comum e do trabalho, inviabilizando a reunião dos processos, a penhora foi feita no rosto dos autos. Dessa forma, o dinheiro que será utilizado para pagamento dos credores não se encontra à disposição do juízo que efetivou a primeira penhora.

Para resolver essa situação, a relatora decidiu conferir ao próprio juízo onde foi efetuada a penhora no rosto dos autos a competência para decidir acerca de disponibilização de valores entre os diversos credores, até porque é nele que se concentram todos os pedidos de penhora.

Segundo a ministra Nancy Andrighi, outro ponto que favorece a competência do juízo onde realizou-se o depósito judicial é a sua imparcialidade, na medida em que nele não tramita nenhuma das execuções contra o recorrente, de modo que ficará assegurada a total isenção no processamento do concurso especial.

Seguindo as considerações da relatora, a turma deu parcial provimento ao recurso para que o depósito judicial permaneça integralmente à disposição do Juízo da 3ª vara Cível do Fórum Central de São Paulo, onde ocorreu a penhora no rosto dos autos, reconhecendo sua competência para decidir sobre a disponibilização dos valores entre os credores, que deverão se habilitar em incidente a ser instaurado especificamente para este fim. (Fonte: Migalhas).

Após mudança no CP, estupro e atentado violento ao pudor contra mesma vítima em um mesmo contexto é crime único

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu como crime único as condutas de estupro e atentado violento ao pudor realizadas contra uma mesma vítima, na mesma circunstância. Dessa forma, a Turma anulou a sentença condenatória no que se refere à dosimetria da pena, determinando que nova reprimenda seja fixada pelo juiz das execuções.

No caso, o agressor foi denunciado porque, em 31/8/99, teria constrangido, mediante grave ameaça, certa pessoa às práticas de conjunção carnal e coito anal. Condenado à pena de oito anos e oito meses de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, no regime fechado, a pena foi fixada, para cada um dos delitos, em seis anos e seis meses de reclusão, diminuída em um terço em razão da sua semi-imputabilidade.

No STJ, a defesa pediu o reconhecimento do crime continuado entre as condutas de estupro e atentado violento ao pudor, com o consequente redimensionamento das penas.

Ao votar, o relator, ministro Og Fernandes, destacou que, antes das inovações trazidas pela Lei n. 12.015/09, havia fértil discussão acerca da possibilidade, ou não, de se reconhecer a existência de crime continuado entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor.

Segundo o ministro, para uns, por serem crimes de espécies diferentes, descaberia falar em continuidade delitiva. A outra corrente defendia ser possível o reconhecimento do crime continuado quando o ato libidinoso constituísse preparação à prática do delito de estupro, por caracterizar o chamado prelúdio do coito.

“A questão, tenho eu, foi sensivelmente abalada com a nova redação dada à Lei Penal no título referente aos hoje denominados ‘Crimes contra a Dignidade Sexual’. Tenho que o embate antes existente perdeu sentido. Digo isso porque agora não há mais crimes de espécies diferentes. Mais que isso. Agora o crime é único”, afirmou o ministro.

Ele destacou que, com a nova lei, houve a revogação do artigo 214 do Código Penal, passando as condutas ali tipificadas a fazer parte do artigo 213 – que trata do crime de estupro. Em razão disso, quando forem praticados, num mesmo contexto, contra a mesma vítima, atos que caracterizariam estupro e atentado violento ao pudor, não mais se falaria em concurso material ou crime continuado, mas, sim, em crime único.

O relator ainda destacou que caberia ao magistrado, ao aplicar a pena, estabelecer, com base nas diretrizes do artigo 59 do Código Penal, reprimendas diferentes a agentes que pratiquem mais de um ato libidinoso.

Para o relator, no caso, aplicando-se retroativamente a lei mais favorável, o apenamento referente ao atentado violento ao pudor não há de subsistir. Isso porque o réu foi condenado pela prática de estupro e atentado violento ao pudor por ter praticado, respectivamente, conjunção carnal e coito anal dentro do mesmo contexto, com a mesma vítima.

Quanto à dosimetria da pena, o ministro Og Fernandes entendeu que o processo deve ser devolvido ao juiz das execuções. “A meu juízo, haveria um inconveniente na definição da sanção por esta Corte. É que, em caso de eventual irresignação por parte do acusado, outro caminho não lhe sobraria a não ser dirigir-se ao Supremo Tribunal. Ser-lhe-ia tolhido o acesso à rediscussão nas instâncias ordinárias. Estar-se-ia, assim, a suprimir graus de jurisdição”, afirmou o ministro. (Fonte: STJ).

Farmácias começam a se adequar à resolução da Anvisa

 

As farmácias brasileiras começam a se adequar, a partir de hoje (18), à resolução da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), que estabelece que os medicamentos não devem ficar ao alcance dos clientes. De acordo com a Associação Brasileira de Redes de Farmácias e Drogarias (Abrafarma), cerca de 18 estados têm liminares que os desobrigam a acatar a medida.

O supervisor de loja da rede Rosário, Emílio José de Azevedo, disse que o grupo está cumprindo algumas decisões da resolução, mas que não concorda com os itens 9 e 10, que proíbem a exposição dos medicamentos, e por isso trabalha com a liminar concedida à Abrafarma.

“O grupo Rosário não é contra a RDC 44, inclusive nós já estamos cumprindo algumas decisões, mas sim contra os itens 9 e 10, que diz que os medicamentos devem ficar dentro do balcão. A empresa, juntamente com a Abrafarma, entrou com essa liminar. Então, nós estamos ainda sob efeito de liminar”

A farmacêutica Eliete Moura afirmou que mesmo tendo uma liminar, o grupo para o qual trabalha optou por cumprir a resolução da Anvisa. “Nós já estamos cumprindo a resolução. Faltam poucos produtos para a gente arrumar, já estamos terminando de nos adequar, que é retirar os produtos do alcance dos clientes e colocar dentro do balcão para que os funcionários, farmaceuticos e atendentes possam entregá-los de acordo com a prescrição médica”.

Lucimar Alves Paulino, proprietário de drograria que não faz parte de uma grande rede, diz que ainda restam dúvidas quanto ao cumprimento da resolução. “A gente está dentro do padrão, a gente está atendendo, mas está em dúvida a respeito de liminar, se ela terá continuidade. Mas, a intenção é de nos adequarmos à nova realidade”.

A fisioterapeuta Cassandra Oliveira Santos acredita que o fato de os medicamentos não estarem mais ao alcance dos clientes pode ajudar a evitar a automedicação. “Às vezes, a pessoa compra o medicamento e não sabe se pode causar alguma alergia ou algo mais sério. Então, essa medida vai evitar. É melhor que ela se dirija até o balcão”.

Os estabelecimentos que não cumprirem a decisão da Anvisa estarão sujeitos a multas que variam de R$ 2 mil a R$ 1,5 milhão, além de penalidades que vão da apreensão de mercadorias ao cancelamento do alvará de funcionamento. (Fonte: Agência Brasil).

A prisão do governador

Caso Arruda: elogios de ocasião e justiça acidental

A recente decisão judicial que decretou a prisão preventiva do atual governador do Distrito Federal, passada pelos dois mais elevados Tribunais da República - o STJ e o STF -, tem sido festejada pela Nação como sinalizadora de uma virtual mudança de paradigmas em que o sistema político-jurídico brasileiro está assentado.

O argumento, no entanto, pode não passar de uma simples impressão ou até de uma vontade idealizada (desejo cívico).

Em que pese a importância histórica e, seguramente, a correção técnica dessa decisão, não se pode, outrossim, descrevê-la como autorizada a mudar os destinos da pátria, fincada em bases culturais bem distintas.

Sobre isso, não se pretende, neste artigo, evidentemente, estabelecer qualquer tipo de abordagem formal da mencionada decisão, segundo suas duas variáveis competenciais em que resultou até aqui consolidada. Em não se conhecendo os autos dos processos respectivos, seria esse um esforço materialmente impossível de empreender e lograr resultado razoável.

Com o objetivo de responder à alegoria do novo paradigma que vem sendo urdido por amplos setores - políticos, corporativos, institucionais, empresariais etc. -, oferece-se, outrossim, um tratamento sociológico sobre o assunto proposto e que se acredita fortemente baseado nos fundamentos antropológicos da formação da sociedade brasileira.

Sobre isso, sem dúvida tomando como elogiável a respectiva decisão em comento, haja vista a crueza das imagens veiculadas repetidas vezes pela TV, ela pode ser esquadrinhada em um determinado contexto, pelo que são considerados os seguintes fatores:

1) seu alvo é um suspeito inteiramente inofensivo: político decadente e abandonado até pelo partido mais à direita do Brasil ao qual pertencia; não tem força nem para esclarecer as arapucas em que se metera tão ingenuamente; não produz risco para o sistema e pode ser execrado tranquilamente com a vantagem de retroalimentar o imaginário coletivo acerca de uma dignidade inexistente na raiz cultural da política brasileira da qual o aparelho judicial é um subsistema (isso repercute o poder judicial tupiniquim, estruturalmente falho: implacável com os fracos, dúctil com os poderosos);

2) o relator da matéria na origem é um magistrado, a par de culto e probo, em fins de carreira, ou seja, não aspira a mais nada na profissão e não enxerga obstáculos corporativos em exercer plenamente a própria magistratura;

3) o relator na mais elevada instância está em rota de colisão ideológica com o presidente do respectivo Tribunal, haja vista decisão anterior em que aquele se sentira certamente diminuído, embora sem razão, haja vista a contrariedade do que ficou decidido no caso Sean Goldman, a cuja menção o julgado que nada tem a ver com o outro caso acabou fazendo referência (inteiramente antiparadigmática).

Nesse cenário é que a decisão em foco resultou adotada. Ela seria evidentemente emancipatória, se outros fossem os fundamentos sociológicos com que administradas, disso a Nação estivesse inteiramente convencida e, de resto, também disposta a repercutir sem eufemismos de ocasião e sem privilégios de classe.

O entendimento deste autor é no sentido de que toda manifestação de Justiça real em uma sociedade periférica como a nossa é somente acidental. Ela só acontece em razão de um jogo de circunstâncias favoráveis e, sobretudo, em face do agente judiciário encarregado da própria decisão.

No exercício da função pública judiciária em um país como o Brasil, poucos são, ainda, aqueles que se animam a julgar de conformidade com o que aprenderam na própria formação jurídica, isto é, se aprenderam, haja vista a crise do ensino jurídico que enfrentamos há tanto tempo e ela só recrudesce. Pensa-se muito antes de agravar o sistema que sufoca e pede sempre passagem em face da própria consciência julgadora. Para isso, não é preciso escolaridade formal. Basta a esperteza. Quem vai, afinal, arriscar o próprio "pescoço" ou as expectativas na carreira - por índole, competitiva e, ademais, estabelecida na forma hierárquica - para perseverar na previsibilidade jurídica de seus julgados? É traição aos compromissos assumidos quando da investidura? Sem dúvida, é! Mas, é exatamente o que pede o sistema político em que os magistrados brasileiros estão acomodados. E ninguém diz que vai contra isso. Pelo contrário, ao primeiro sinal de independência, o juiz começa a palmilhar o seu calvário de hostilizações, inclusive pessoais.

Tampouco assumem a porção enfraquecida dos próprios caráteres. Os vícios constitucionais desse sistema, como a eleição para o denominado “quinto constitucional”, a abordagem do merecimento dos magistrados nas promoções da carreira judicial e a composição da Suprema Corte, em particular, estratificam e consolidam esses desvios, que produzem resultados idiossincráticos, embora não necessariamente. Parece comum que os juízes aceitem suas carreiras em face dos bons empregos que elas representam, e não exatamente em razão das responsabilidades descortinadas nesses cargos essenciais da República, ainda que a eloquência dos ditos refira justamente o contrário. O que é, aliás, bem compreensível, pois ninguém vai, de ordinário, confessar a própria torpeza, enquanto, por outro lado, os sistemas de seleção à magistratura não exploram vocações, mas conhecimento aplicado. No caso das escolhas políticas, não se fala sequer em processo seletivo e tampouco em estágio probatório, situação que também parece institucionalmente absurda.

De mais a mais, elogios de ocasião à decisão festejada são só elogios. Mais do que isso, é preciso verificar se há uma rotina de agravos à desonestidade de toda espécie, qualidade e grau (equal justice under law). Desse modo, enquanto não se puder dimensionar atitudes de rotina e protagonistas dotados de perfis socialmente transformadores, não apenas retóricos e também midiáticos, especialmente nas posições mais proeminentes da República, ainda não teremos quebrado a cadeia de dominação que tem origem na ditadura e, talvez, na colônia brasileiras.

Sobre isto, cumpre observar que os Tribunais são os órgãos mais proverbialmente herméticos de todo o setor público nacional. Neles a política é comumente praticada na forma do processo, nem sempre devido e nem sempre legal. A autonomia dos Tribunais também tem se revelado um mal em si mesmo. Juízes deveriam ser pagos apenas para julgar, e nada mais.

De um certo modo, somos colônia ainda. Os episódios de vanguarda são apenas espetáculos para acomodar a pressão social que se dispõe claramente a irromper em estratégias de revolta e resistência cívica e moral. Quando esse cenário se descortina, abrem-se as comportas do sistema para permitir que vazem as energias sobreexcedentes da sociedade a fim de evitar a irrupção.

Convém não alavancar-se no recente episódio do governador do DF como argumento de verificação de uma mudança paradigmática na sociedade brasileira que promete eliminar a cantilena da impunidade. Se, de um lado, o tal personagem parece em tudo merecer a constrição judicial em debate, além de sua reincidência em fatos notoriamente desabonadores, desenho que segue aviventado como uma novela folhetinesca, capítulo a capítulo, nas imagens focalizadas e descritas pela grande imprensa, em particular, e a cujos braços quase todos, afinal, se insinuam um pouco no objetivo de aparecer, de outro, lamentavelmente, a frustração pode ser ainda maior em razão dos ensinamentos da história e pela causa do tempo que a tudo esclarece.

Aguardemos, pois, antes de avalizar que os paradigmas no Brasil são outros e que, afinal, se fez Justiça nesse caso. (Fonte: Blogdofred e Roberto Wanderley Nogueira)

quarta-feira, 17 de fevereiro de 2010

Advogados: liberado o uso facultativo do terno e gravata no Rio até o fim do verão

Questionado pela Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) do Rio de Janeiro sobre a decisão da entidade de liberar os advogados do uso de terno durante este verão, o relator do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) Felipe Locke Cavalcanti considerou que a determinação não é de competência do CNJ, cabendo somente à OAB fluminense a decisão pelo uso facultativo da tradicional vestimenta. Diante disso, até o dia 21 de março, os advogados que desejarem poderão utilizar camisa e calça social nos tribunais do Estado.

Locke considerou oportuna a iniciativa da OAB-RJ e justificou o indeferimento da liminar e seu arquivamento pelo fato de que o ato "independe de ratificação, (...) parecendo ser uma questão de bom senso a disciplina das vestimentas dos advogados em condições climáticas tão desfavoráveis". O presidente da OAB-RJ, Wadih Damous, frisou que a opção de usar ou não paletó e gravata será de cada advogado e vigorará somente até o final do verão. "Sabemos que o tema é polêmico e alguns colegas podem até preferir manter a tradição; só estamos possibilitando a adoção de roupas mais leves nesse calor", informou.

quinta-feira, 11 de fevereiro de 2010

Regularização ambiental de imóveis rurais é discutida em Brasília

O Cadastramento Ambiental Rural é um instrumento básico e fundamental para o Programa Meio Ambiente, criado por decreto do presidente Lula em dezembro de 2009, que vai fornecer recursos públicos para a regularização ambiental dos imóveis rurais. A afirmação é do secretário de Extrativismo e Desenvolvimento Rural Sustentável, Egon Krackeke,ao participar da oficina de subsídios para a implementação do Cadastramento Ambiental Rural (CAR). Os secretários estaduais de Meio Ambiente da Amazônia Legal e representantes do Ministério do Meio Ambiente se reuniram, nesta quarta-feira (10/02), em Brasília, para discutir os principais desafios para implementação do cadastro.

O cadastro ambiental rural (CAR) é um sistema eletrônico de identificação georreferenciada da propriedade rural ou posse rural, contendo a delimitação das áreas de preservação permanente, da reserva legal e remanescentes de vegetação nativa localizadas no interior do imóvel, para fins de controle e monitoramento. Segundo a maioria dos secretários presentes, o principal desafio é a adesão dos produtores ao sistema pelo alto custo do levantamento dos dados exigidos e pela insegurança jurídica gerada pelas grandes ameaças do Congresso Nacional em alterar o Código Florestal.

Para a secretária de Biodiversidade e Florestas, Maria Cecília Wey de Brito, a preocupação ambiental não é só estadual ou federal, é mundial. "Em nível global, está sendo discutido o Mecanismo de Desenvolvimento Verde. Em breve, não será possível ter relações comerciais com outros países sem implementar o CAR", disse a secretária, divulgando 2010 como o Ano Internacional da Biodiversidade instituído pelas Nações Unidas.

Segundo o diretor do Departamento de Políticas para o Combate ao Desmatamento, Mauro Pires, o CAR faz parte do contexto de políticas governamentais de comando e controle e de desenvolvimento sustentável que foram responsáveis pela queda significativa do desmatamento na Amazônia nos últimos anos que reduziu de 27 mil Km2 em 2004 para 7.008 km2 em 2009. (Fonte: MMA).

Laboratórios devem notificar reações adversas de medicamentos

A partir da última segunda-feira, os laboratórios farmacêuticos estão obrigados a notificar à Anvisa qualquer queixa sobre efeito adverso relacionada aos seus medicamentos. A RDC nº 4/2009 entra em vigor após um prazo de 360 dias para que as empresas se adequassem às novas normas.
A resolução, publicada em fevereiro de 2009, tornou obrigatória a notificação, que antes era feita de forma voluntária. De acordo com o diretor da Anvisa, Dirceu Barbano, esses estabelecimentos irão se tornar co-responsáveis pela apuração dos problemas relacionados ao uso ou aos desvios de qualidade dos medicamentos.
Segundo Barbano, as indústrias também deverão contar com estrutura específica destinada a detecção, avaliação e prevenção de problemas relacionados aos eventos adversos de medicamentos. Além disso, torna-se obrigatória a comunicação dos relatos à Agência.
O texto define prazos e formas para notificação à Agência de acordo com a gravidade da ocorrência. Casos de óbito, por exemplo, devem ser notificados em um prazo máximo de sete dias após o recebimento da informação do evento adverso.
A Resolução obriga, ainda, que laboratórios arquivem as notificações por um período mínimo de 20 anos. "O objetivo é possibilitar a rastreabilidade e o acesso rápido a informações", acrescenta Barbano.
As empresas também deverão realizar, pelo menos uma vez por ano, uma auto-inspeção em farmacovigilância. A Resolução prevê que os estabelecimentos poderão ser inspecionados pelos integrantes do Sistema Nacional de Vigilância Sanitária (SNVS).
De acordo com o texto, os detentores de registro terão um prazo de 360 dias para se adequarem à norma. Já a Anvisa contará com um período de seis meses para disponibilizar sistemas e ferramentas necessários para o cumprimento das determinações da Resolução. (Fonte: Anvisa).

Comissão aprova licença-maternidade de seis meses

A proposta de emenda à Constituição (PEC), que aumenta de quatro para seis meses o período obrigatório da licença-maternidade foi aprovada na tarde de hoje (10) pela comissão especial que analisou o mérito da proposta. O parecer à proposta, apresentado pela deputada Rita Camata (PSDB-ES), foi aprovado por unanimidade.

A PEC tem ainda que ser votada em dois turnos pelo plenário da Câmara e encaminhada à apreciação do Senado, onde também tem que ser aprovada em dois turnos para passar a integrar a Constituição. Atualmente, já existe a licença-maternidade de seis meses, mas ela é facultativa e depende dos empregadores adotarem ou não a medida.

O texto apresentado pela relatora e aprovado pela comissão altera a  PEC original apresentada pela deputada Angela Portela (PT-RR) que previa de cinco para sete meses o período de estabilidade da trabalhadora após o nascimento do filho.

Para ser aprovada na Câmara, a PEC precisa de no mínimo 308 votos favoráveis, em dois turnos de votação. Caso aprovada pelos deputados, ela será encaminhada à apreciação dos senadores, onde para ser aprovada precisará dos votos favoráveis de no mínimo 49 dos 81 senadores, em dois turnos de votações. (Fonte: Agência Brasil).

Do cabimento da medida cautelar de exibição de documentos

 

“Exibir”, na definição de Ulpiano, "é trazer a público, submeter à faculdade de ver e tocar (est in publicum producere et videnci tan gendique hominis facultatem praebere). Tirar a coisa do segredo em que se encontra, em mãos do possuidor (proprie extra secretum ho bere).

Corrêa Teles, em 1880, dizia competir a ação de exibição a quem tiver interesse em ser-lhe mostrada alguma cousa, contra quem a tiver em seu poder.

Segundo Luiz Rodrigues Wambier, "a ação de exibição é aquela por meio da qual o autor objetiva conhecer e fiscalizar determinada coisa ou documento".

Para Antônio Cláudio da Costa Machado, exibição, no artigo 844, do Código de Processo Civil, é a medida, a ação e o procedimento cautelar, cuja finalidade é a ordem judicial no sentido de que uma coisa seja trazida a público, isto é, submetida a faculdade de ver e tocar (também reproduzir) do requerente.

Conforme Luiz Fux, "o dever de colaborar com a justiça pertine às partes e aos terceiros. Como consectário, todo e qualquer documento de interesse para o desate da causa deve ser exibido em juízo, voluntariamente ou coactamente. A forma compulsória de revelação do documento nos autos denomina-se exibição de documento ou coisa, através do qual o juiz "ordena que se proceda a exibição" (art.355 do CPC)."

Assim, o direito à exibição tem por finalidade a constituição ou asseguração da prova, ou ao exercício de conhecer e fiscalizar o objeto em poder de terceiro, como aliás, pretende o requerente.

De fato, por meio da ação cautelar exibitória, descobre-se o véu, o segredo, da coisa ou documento, com vistas a assegurar o seu conteúdo e, assim, a prova em futura demanda. Visa a propiciar ao promovente o contato físico, direto, visual, sobre a coisa, e não a privar o demandado da posse do bem exibido. Após o exame, o bem será restituído ao exibidor.

Mas, havendo necessidade, o juiz poderá determinar que o documento permaneça nos autos, ou que a coisa, durante um certo tempo, se conserve em depósito judicial para dar oportunidade à inspeção desejada pelo requerente.

A exibição distingue-se da busca e apreensão porque o requerente desta não se satisfaz com o mero ver e tocar, mas exige do Judiciário a apreensão física da coisa com a finalidade de garantir a eficácia ou prova de futuro processo. Também, a exibição só pode ser ajuizada como ação preparatória, limitação que não sofre a busca e apreensão.

Outrossim, como medida cautelar preparatória, a exibição de documentos foi tratada em nosso sistema através dos artigos 844 e 845 do Código de Processo Civil.

Conforme conceitua Paolo Guidi, "Documento é todo objeto corporal, produto da atividade humana, que, através da percepção de sinais impressos sobre si, ou pela luz ou som que possa produzir, é capaz de representar, de modo permanente um fato existente fora de seu próprio conteúdo". Ovídio Baptista ao comentar esse conceito, diz que: "Segundo este conceito, que nos parece correto, a nota específica que distingue uma coisa de um documento é a aptidão representativa que este possui, e que as coisas, enquanto tais, são incapazes de oferecer. Seria correto dizer que documento é toda coisa apta a representar outros fatos estranhos a seu próprio conteúdo. O documento, na verdade, é uma coisa, uma vez que o conceituamos como um "objeto corporal", mas não é apenas isso. É uma coisa capaz de representar, permanentemente, algum fato que exista, ou que existiu, fora de seu conteúdo."

Para Liebman, "Documento, in generale, è una cosa che rappresenta o raffigura un fatto, in modo da dare a chi l´observa una certa conoscenza di esso."

Conceituado “documento”, resta traçar-se alguns comentários acerca das hipóteses de cabimento do procedimento cautelar, como segue:

São requisitos da exibição de documentos: a) o documento deve ser próprio ou comum; b) deve estar em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou de terceiro, que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios.

Assim, o documento há de ser próprio, isto é, pertencente ao autor, ou comum, ou seja, ligado a uma relação jurídica de que participe o autor.

De fato, os documentos cuja exibição pretende-se através do procedimento cautelar devem ser qualificados como próprios e/ou comuns. Documento próprio, no inciso II, deve ser compreendido, como aquele cuja materialidade pertence ao requerente (ou pelo menos de que o requerente se diz proprietário); já o documento comum é aquele cujo conteúdo expresso aponta para uma relação jurídica que envolve o requerente, embora este não seja o proprietário da sua representação material. E, nestas duas hipóteses o requerente deve demonstrar a sua própria condição de sócio, ou situação jurídica que o valha, não só pelos documentos que acosta ao processo, mas pelas próprias circunstâncias em que ajuiza a ação.

Pai que batizou filho sem o consentimento da mãe da criança deve pagar danos morais

 

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) condenou um pai ao pagamento de indenização por danos morais por ter batizado o filho sem o conhecimento e consentimento da mãe da criança. Por maioria, a Turma entendeu que, ao subtrair da mãe o direito de presenciar a celebração de batismo do filho que tiveram em comum, o pai cometeu ato ilícito, ocasionando danos morais nos termos do artigo 186 do Código Civil, de 2002.

Segundo os autos, diante da dificuldade de relacionamento gerado após a separação judicial do casal, o pai, por meio de telegrama, solicitou a alteração do horário de visita e batizou a criança aos dois anos de idade. O batismo foi realizado na igreja católica no dia 24 de abril de 2004, mas a mãe só tomou conhecimento da cerimônia religiosa sete meses depois. O caso foi parar na Justiça e chegou ao STJ por meio de recurso especial.

A mãe recorreu ao STJ contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que anulou sentença que havia condenado o pai da criança ao pagamento de R$ 3 mil, a título de compensação por danos morais. Para o TJRJ, a realização do batizado do menor sob a mesma religião seguida pela mãe afasta a configuração de danos morais. Também entendeu que, havendo dificuldades de relacionamento entre as partes, o pai teve motivos ponderáveis para ocultar sua decisão de batizar o filho.

Segundo a relatora no STJ, ministra Nancy Andrighi, mesmo considerando que os pais são separados judicialmente e que não possuem relacionamento amistoso entre si, as responsabilidades sobre os filhos menores devem ser igualmente repartidas. ”Não há como atribuir essas responsabilidades em favor de um dos pais, em detrimento do outro”, ressaltou em seu voto.

Quanto ao entendimento de que a realização do batizado do menor sob a mesma religião seguida pela mãe não implica em danos morais, Nancy Andrighi ressaltou que tal condição não afasta a conduta ilícita já realizada, pois o dano moral foi caracterizado pela privação do direito da mãe em participar de ato único e “irrepetível” na vida do seu filho.

Para a ministra, a fragilidade e a fluidez dos relacionamentos entre os pais não deve perpassar as relações entre pais e filhos, já que os laços de filiação devem estar fortemente assegurados e solidificados com vistas ao interesse maior da criança, que não deve ser vítima de mais um fenômeno comportamental de seus pais. O pai foi condenado ao pagamento de R$ 5 mil, acrescidos de juros legais desde o evento danoso e de correção monetária a partir da data do julgamento. (Fonte: STJ).

Vedação a indenização de concubina segue lógica jurídica do Código Civil

A decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de negar a indenização reclamada por concubina a título de indenização por serviços domésticos, após o rompimento da relação com o amante, longe de uma visão meramente moralista, está absolutamente alinhada com a lógica jurídica adotada pelo Código Civil de 2002, no entendimento do ministro Luis Felipe Salomão, relator do caso decidido por unanimidade pela Quarta Turma do STJ.

O Tribunal já admitiu tal tipo de indenização, mas reviu essa posição, pois, caso contrário, acentua o ministro Salomão em seu voto, “acabaria por alçar o concubinato ao nível de proteção mais sofisticado que o existente no casamento e na união estável, tendo em vista que nessas uniões não se há falar em indenização por serviços domésticos prestados, porque, verdadeiramente, de serviços domésticos não se cogita, senão de uma contribuição mútua para o bom funcionamento do lar, cujos benefícios ambos experimentam ainda na constância da união”.

Ao assinalar o caráter impositivo do Código Civil nesse aspecto, o ministro Luis Felipe Salomão registra, em seu voto, “que se o concubino houvesse, de pronto, retribuído patrimonialmente os ditos serviços domésticos realizados pela concubina, tal ato seria passível mesmo de anulação, já que pode a esposa pleitear o desfazimento de doações realizadas no âmbito de relações paralelas ao casamento, nos termos do artigo 550 do Código Civil de 2002, que está assim redigido: ‘A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal’”.

“Além da proibição de doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice, realçam-se vários outros dispositivos do CC/02 com nítido escopo inibitório de relações concubinárias, com prevalência dos direitos da família constituída pelo casamento civil ou pela união estável”, segundo o relator, que alinha alguns desses dispositivos:

- artigo 793, que somente permite a instituição do companheiro como beneficiário de seguro de pessoa se houver separação judicial ou de fato;

- proibição de testar em favor do concubino se o testador era casado (artigos 1.801 e 1.900);

- ilicitude da deixa testamentária ao filho da concubina, salvo a hipótese do artigo 1.803. que, em essência, reproduz a Súmula n. 447 do STF (‘É válida a disposição testamentária em favor de filho adulterino do testador com sua concubina’)”. (Fonte: STJ).

terça-feira, 9 de fevereiro de 2010

Bradesco não consegue reverter decisão sobre juros

 

Fracassou o pedido de reclamação proposto pelo Bradesco contra decisão da 3ª Vara Federal do Acre. A primeira instância considerou inconstitucional o artigo 5º da Medida Provisória 2.087-29/01, que admitia a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano nas operações feitas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. A reclamação foi negada pelo ministro Cezar Peluso, do Supremo Tribunal Federal.

Em Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público Federal, o juiz da 3ª Vara determinou às instituições financeiras que não aplicassem, no estado do Acre, a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, nos contratos que viessem a firmar dali por diante. Por outro lado, determinou ao Banco Central que procedesse a fiscalização dos bancos para reprimir a capitalização por ele vedada.

A Reclamação foi proposta em julho de 2001 e, no dia 17 daquele mês, a Presidência do STF concedeu liminar ao Banco Bradesco. Suspendeu a liminar do juiz federal no Acre e, também, o andamento da Ação Civil pública em curso. Essa decisão foi agora cassada pelo ministro Cezar Peluso, em decisão monocrática, apoiada em jurisprudência pacificada pela Suprema Corte no julgamento das Rcls 600 e 602, relatadas, respectivamente, pelos ministro Néri da Silveira e Ilmar Galvão (ambos aposentados).

Na Reclamação proposta ao STF, o Bradesco alegou que o Ministério Público Federal pretendia exercer o controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade do artigo 5º da MP 2.087-29/2001 (onde se aprecia a conformidade de uma norma frente à Constituição sem considerar um caso concreto), no momento da proposição da ação já reeditada como MP 2.140-34. Assim, estaria sendo usurpada competência do STF para efetuar controle concentrado de constitucionalidade.

Contrariando essa alegação, o ministro Cezar Peluso entendeu que a decisão do juiz federal no Acre foi de caráter incidental (específica em relação a um determinado caso), e não abstrato, não projetando seus efeitos para além dos limites da causa. Assim, segundo ele, o juiz “exerceu mero controle difuso (incidental) da constitucionalidade das normas, dentro de sua específica competência”.

O ministro Cezar Peluso constatou que os precedentes invocados pelo Bradesco em seu pedido versam hipótese substancialmente diversa. Isso porque naqueles casos a Ação Civil Pública continha pretensão de ver declarada a inconstitucionalidade de lei em caráter principal, isto é, veiculava pedido declaratório com esse objetivo, como foi o caso das Rcls 2.224 e 2.286, relatadas, respectivamente, pelos ministros Sepúlveda Pertence (aposentado) e Ellen Gracie.

“É outra, porém, a espécie”, afirmou o ministro. “Tratando-se, como se viu, de controle difuso incidental, seus efeitos dão-se apenas inter partes (entre as partes), e não erga omnes (para todos). E a decisão impugnada, decerto não por outra razão, cuidou de bem definir tais limites: restringiu, expressamente, seus efeitos às instituições financeiras que figuram no pólo passivo da ação”.

“Não se caracteriza, pois, usurpação de competência desta Corte, único órgão a que incumbe declarar a inconstitucionalidade de atos normativos federais, com eficácia erga omnes (artigo 102, parágrafo 2º, da Constituição Federal – CF)”, concluiu o ministro Cezar Peluso. (Fonte: STF/Conjur).

sexta-feira, 5 de fevereiro de 2010

Da responsabilidade do empreiteiro pela guarda dos materiais da obra

 

Situação interessante é aquela em que, se o empreiteiro somente fornece mão-de-obra, recebendo os materiais do dono-da-obra e por imperícia[1] ou negligência[2] os inutilizar, é obrigado a pagá-los. De fato, tratam-se de hipóteses caracterizadoras da culpa do empreiteiro, pelo que, além de atribuir-se responsabilidade ao empreiteiro em razão de sua imprudência ou imperícia na guarda dos materiais da obra, também deve ser considerada a hipótese de imprudência como caracterizadora de sua obrigação de indenizar[3], embora não mencionada expressamente pelo legislador (artigo 617 do CCiv).

A imperícia evidencia-se no erro ou engano de execução do trabalho ou serviço, conseqüente da imaestria na arte ou desconhecimento dos preceitos, que deveriam ser atendidos nesta execução.

A negligência mostra a culpa do agente. O empreiteiro negligente no uso dos materiais fornecidos, é, assim, responsável pelos danos decorrentes de seu ato, executado negligentemente, quando dele resultam males ou prejuízos ao dono da obra, salvo se mostrado que a precaução omitida era daquelas que não podia atender: negligens non dicitur, qui non potest facere.

A imperícia é erro próprio aos profissionais e técnicos, de cuja inabilidade se manifestou. Ou de todo aquele que se diz hábil para um serviço e não o faz com a habilidade, que seria mister, porque lhe falecem os conhecimentos necessários. A imperícia revela-se assim na deficiência de conhecimentos técnicos da profissão e despreparo prático, que exponham a risco terceiros, ou bens de terceiros, no caso os materiais a serem empregados na obra. Aqui se verifica uma conduta realizada em desacordo com a melhor técnica, porque o profissional simplesmente não a domina a contento.

O empreiteiro imperito poderá ser responsabilizado, civilmente ou criminalmente, pelos danos que sejam causados por seu erro ou falta[4] [5].

Na imprudência, de seu lado, ao contrário da negligência, já existe uma ação, e não uma omissão. O empreiteiro age, mas expondo os materiais sob sua guarda a risco demasiado por conta de sua falta de cautela. A imprudência reflete situações em que o profissional supera os limites da prudência, da previsibilidade, aumentando o risco da atividade.

A imperícia, a imprudência ou a negligência, estando presentes no ato do empreiteiro em guardar o material da obra, caracterizarão a sua culpa no sentido estrito.

Há, porém, a necessidade, de se distinguir entre a atividade, por parte do empreiteiro, desempenhada de maneira diligente (zelosa), cautelosa e com habilidade, perfeitamente ciente de seus deveres profissionais e perfeitamente adequado ao contexto do contrato de empreitada, mas que resulte, por imprevisível, em um dano à obra, e no caso do art. 617 do CCiv, aos materiais (erro escusável), daquela atividade do empreiteiro que é inadequada – imperita, negligente ou imprudente – caracterizando a presença de culpa em sua conduta profissional e que resulte em prejuízo ao empreitador – erro inescusável, previsível. Neste caso, em que, em geral a culpa é considerada grave[6], equiparando-se ao dolo, aplica-se inclusive o art. 186 do CCiv, no sentido de reputar-se a conduta do empreiteiro como ilícita, gerando, portanto sua obrigação de indenizar, pagando os materiais que se perderam em razão de sua conduta culposa, devendo arcar ainda com os ônus previstos no art. 389 do CCiv, respondendo por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, além de honorários de advogado, na hipótese de demanda judicial.

Assim, se o empreiteiro não cumprir com a sua obrigação de guarda dos materiais (lembrando-se que a empreitada caracteriza-se como obrigação de resultado, de entregar a coisa pronta, com a utilização correta dos materiais empregados em perfeitas condições), sua conduta pode ser tipificada no referido art. 389 do CCiv, com as repercussões legais daí decorrentes.

Outrossim, levando-se em conta a empreitada e a teoria do risco supra mencionada, fica o empreiteiro exonerado da responsabilização pelos materiais da obra, na ocorrência de força maior ou caso fortuito[7].

Também, a culpa exclusiva do empreitador por danos aos materiais da empreitada, exonera o empreiteiro da responsabilização civil pelo prejuízo que destes tenha advindo.

O empreiteiro é responsável perante o dono da obra e terceiros. Sua responsabilidade está estabelecida especificadamente na empreitada mista, para o caso de inutilizar, por imperícia ou negligência, os materiais que recebeu, mas o dever de indenizar cifra-se ao pagamento dos materiais inutilizados.

Quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra, a contento de quem a encomendou, se este não estiver em mora de receber. Estando, correrão os riscos por igual contra as duas partes (Código Civil, artigo 611).

Na empreitada com fornecimento de materiais, é o empreiteiro que os escolhe e prepara a obra encomendada; se houver defeitos naqueles ou nesta, ele é que reponde. Se um acidente sobrevém, destruindo a obra, antes de entregue a contento do dono, o empreiteiro é que suportará igualmente o prejuízo, porque ainda não satisfez a sua obrigação, a de entregar pronta a obra encomendada.

Se, porém, o proprietário estava em mora de recebê-la, partir-se-ão por igual os riscos entre as duas partes. O Código continua combinando assim as responsabilidades, sujeitando ao risco ambas as partes contratantes.

Conforme Pontes de Miranda, se o estrago dos materiais ocorreu fora da obra, ou seja, anteriormente à sua utilização, inserção ou embutimento na construção, o empreiteiro paga o preço ao empreitador, para que este possa adquirir outros materiais, preço que pode ter sofrido aumento, e as despesas que a compra acarretar, inclusive transporte, seguro, etc. Neste caso, pode o próprio empreiteiro adquirir os materiais a substituir, cientificando neste sentido o dono da obra.

Por outro lado, se o estrago ocorreu com os materiais já agregados à obra, incorre na mesma responsabilização do empreiteiro, com seu dever de pagá-los, caso sejam danificados por força de sua negligência ou imperícia, cabendo, no entanto, ao empreitante a faculdade de verificar se em razão dos danos experimentados, não houve dano à construção.

Se o empreiteiro só forneceu a mão-de-obra, todos os riscos, em que não tiver culpa, correrão por conta do dono (art. 611 do CCiv). Neste caso, os materiais pertencem ao que encomendou a obra e por conta deste correm a perda e a degradação da coisa. Enquanto não se ultima o trabalho, cada um dos contratantes continua dono do que lhe pertence, o proprietário, da coisa, e o empreiteiro, da mão-de-obra; verificada a perda, cada um suportará o prejuízo daquilo que é seu.

Sendo a empreitada unicamente de lavor (art. 612), se a coisa perecer antes de entregue, sem mora do dono, nem culpa do empreiteiro, este perderá também sua remuneração, se não provar que a perda resultou de defeito dos materiais, e que em tempo reclamara contra a sua qualidade ou quantidade (art. 613). Não há, naquela primeira hipótese, culpa de qualquer dos contratantes; perdida assim a coisa, repartem-se os prejuízos; o proprietário sofre o dos materiais e o empreiteiro, o da mão-de-obra. Mas, se a perda se deve à má qualidade do material, comprovada tal circunstância, faz jus o empreiteiro à remuneração avençada.

[1]Imperícia: derivado do latim imperitia, de imperitus (ignorante, inábil, inexperiente), entende-se, no sentido jurídico, a falta de prática ou ausência de conhecimentos, que se mostram necessários para o exercício de uma profissão ou de uma arte qualquer. Na empreitada, no que concerne à guarda dos materiais na empreitada, comete esta falta, o empreiteiro que sem experiência, sem a devida qualificação em determinada especialidade, propõe-se a praticar um ato de natureza complexa, sem a devida atualização profissional. Exemplificativamente cita-se o construtor que deveria acondicionar determinado material de maneira especial e o acondiciona de maneira diversa, gerando sua perda. Assim, podemos concluir que a imperícia confunde-se com desconhecimentos de uma determinada área, ignorâncias e falta de vivência em uma especialidade, além de inaptidões profissionais.

[2] Negligência: do latim negligentia (desprezar, desatender, não cuidar), exprime a desatenção, a falta de cuidado ou de precaução com que se executam certos atos, em virtude dos quais se manifestam resultados maus ou prejudiciais, que não adviram se mais atenciosamente ou com a devida precaução, aliás, ordenada pela prudência, fossem executados. A negligência, assim, evidencia-se a falta, decorrente de não se acompanhar o ato com atenção com que deveria ser acompanhado. É a falta de diligência ncessária à execução do ato. Nesta razão, a negligência implica na omissão ou inobservância de dever que competia ao agente, objetivando nas precauções, que lhe eram ordenadas ou aconselhadas pela prudência, e vistas como necessárias, para evitar males não desejados e evitáveis. A negligência difere da imprudência e da imperícia. A imprudência é mais que falta de atenção, é a imprevidências acerca do mal, que se devia prever. Na guarda dos materiais da empreitada, confunde-se com o descuido, falta de atenção e mesmo a omissão displicente ou ainda a falta de cuidados e de precauções que se fazem necessárias. Em resumo, trata-se da inobservância de certos cuidados necessários para evitar prejuízos, não quistos pelo agente. A negligência não pode portanto ser confundida com falta de conhecimento, mas sim com descuido e desinteresse. Age negligentemente o empreiteiro que ao invés de guardar o material entregue, deixa-o ao ar livre, sujeito às intempéries do tempo, provocando o seu perecimento.

[3] Imprudência: do latim imprudentia (falta de atenção, imprevidência, descuido), significando a falta relativa à imprevidência; relativa à precaução que o agente deve ter ao praticar sua ação. É a desatenção culpável em virtude da qual ocorreu um mal. Na empreitada, relativamente à guarda dos materiais, caracteriza uma atuação precipitada, sem os cuidados necessários que o ato exige, de maneira intempestiva e sem preocupar-se com os efeitos ou os resultados nocivos a eles. Atua imprudentemente, o empreiteiro que ao guardar os materiais da obra, não verifica se o local onde os acondiciona está sujeito às intempéries do tempo ou se, exemplificativamente, tratando-se de local, sujeito a empoçamentos, não providencia suportes ou pallets para guarda dos insumos

[4] A imprevidência e a omissão do que não se devia desprezar caracteriza-se como imperícia, distinguindo-se da imprudência e da negligência, das quais também resultam faltas imputáveis.

[5] Há controvérsia se pode ser um engenheiro ou arquiteto considerado imperito. Há uma corrente que defende ser impossível se considerar tais profissionais imperitos se os mesmos estiverem devidamente habilitados junto ao seu Órgão de Classe, no caso os

Conselhos Regionais, pois com o registro presumem-se eles experts na Ciência da Construção e de Elaboração de Projetos. Há outra corrente, todavia, que defende o contrário, afirmando ser perfeitamente aceitável o fato de que um engenheiro ou arquiteto, mesmo devidamente habilitados, possam errar por não dominar certa técnica e, daí, desempenharem-na com erro, vindo a causar dano a alguém (entendemos ser esta a posição mais acertada). No entanto, tal controvérsia, é de nenhuma utilidade prática, pois, uma vez comprovada a culpa do profissional, este será responsabilizado, independentemente de sua qualificação.

[6]Além das tipificações faltosas da imprudência, negligência e imperícia, é necessário fazer-se menção aos graus da culpa: Grave: esta aproxima-se do dolo, por serem causadas por total desconhecimento das coisas que um profissional não poderá ignorar. Leve: que poderiam ser evitadas com aplicações de medidas que deveriam ser tomadas por um profissional que já tivesse alguma experiência e possuidor de uma inteligência média. Levíssima: identifica-se com a sutileza, sendo necessária uma atenção extrema para ser evitada. A doutrina civilista nos ensina que o agente agindo com culpa ou dolo, causando dano a outrem, terá sempre a obrigação de reparar o prejuízo causado. Isto significa que, mesmo sendo o empreiteiro culpado de uma infração de natureza levíssima, terá o dever de reparar. O grau de sua culpa, poderá ter influência apenas na dosagem do valor indenizatório.

[7]Nunca é demais lembrar que a força maior implica num acontecimento totalmente estranho às relação de empreitada. Mesmo que identificada e previsível, a força maior se caracteriza por não ser evitável pelo agir do homem. Mesmo que assim deseje o ser humano não consegue impedir nem que ocorra, nem as suas consequências. Já o caso fortuito é inerente ao agir humano, na relação de empreitada; decorre desta relação (é intrínseco à esta relação). Não é previsível, é inesperado, logo, não pode ser evitado. Assim, independe a sua ocorrência tanto do empreiteiro como do empreitador, independentemente portanto de sua vontade e culpa.

Da obrigação, lugar e tempo de pagamento no contrato de mútuo

Obrigação no mútuo

Como requisitos essenciais ao exato cumprimento da obrigação de pagar, observa-se a existência de:

Vínculo obrigacional. Tal vínculo deve originar-se do negócio jurídico de mútuo, pois, sem ele, haverá o pagamento indevido. A existência de dívida de origem lícita é pressuposto necessário para a existência da obrigação de pagar.

O animus solvendi. É a intenção de solver o vínculo por parte do devedor. No mútuo é a manifestação voluntária do mutuário de pagar o que deve.

Satisfação exata da obrigação. Toda obrigação tem um objeto, que é a prestação em aberto. Logo para sua extinção é tal objeto que deve ser liquidado. Logo, só ocorrerá a exoneração do devedor se entregar ao credor tudo o que for necessário para que se opere a sua exoneração da obrigação. No mútuo, em se tratando de obrigação de dar, o mutuário deverá dar ao credor a coisa devida, em igual gênero, qualidade e quantidade da coisa emprestada.

Para atendimento deste requisito da satisfação exata da obrigação, dando-se por bom o pagamento, devem ser observados determinados princípios.

Primeiramente, o devedor se desvincula somente se satisfaz a prestação devida em seus expressos termos. Ora, a entrega de objeto diferente do convencionado, ou do tradicionalmente utilizado para pagamento[1], não constitui pagamento direto. O pagamento indireto, por outras formas, que não as pactuadas no contrato, somente poderá ser efetuado com a anuência do credor.

Em segundo lugar, o devedor não poderá exigir que o credor receba a dívida em partes quando deve recebe-la por inteiro. Se um mútuo foi pactuado para pagamento à vista, o devedor não pode ser beneficiado, à revelia do credor, para pagamento de seu débito de forma parcelada, mesmo que a prestação seja divisível, ou que se proponha a pagar encargos. Não havendo o consentimento do credor, aplica-se o princípio da indivisibilidade do objeto. Ninguém pode forçar o credor ao fracionamento da obrigação[2].

Em terceiro lugar, o devedor deve satisfazer a obrigação pelo modo devido, no lugar determinado e pontualmente.

Lugar do Pagamento

No mútuo, o lugar do pagamento, em regra está indicado no contrato celebrado entre as partes, ante o princípio da liberdade de eleição, que permite aos contraentes especificar onde cumprirão os direitos e deveres de seus vínculos contratuais. Porém, se as partes nada convencionarem neste sentido o pagamento deverá ser efetuado no domicílio do devedor. No mútuo a dívida é quérable, ou quesível, uma vez que o devedor é quem deve ser procurado pelo credor, evitando-lhe as despesas de locomoção para pagamento[3].

Tempo do pagamento

Já o tempo do pagamento também é elemento intrínseco à satisfação da obrigação pelo devedor. O instante em que se deve pagar a dívida é de fundamental importância para caracterização de seu vencimento. Convencionado o dia do vencimento da obrigação, o devedor não pode retardar-lhe a execução e tampouco o credor pode exigir antecipadamente a prestação.

No mútuo, o tempo do pagamento deve ser estipulado entre as partes, caso contrário, aplica-se o disposto do art. 592 do CCiv.

____________________

[1] No caso do mútuo em dinheiro, por exemplo, o pagamento sendo em dinheiro, mas não havendo determinação da espécie, deve ser efetuado em moeda corrente do local do cumprimento da obrigação.

[2] Tal princípio pode comportar exceções, como é por exemplo o caso do devedor, executado judicialmente que, tendo bens insuficientes, responde apenas parcialmente pelo débito, pagando somente a parte executável. Ou no caso, de herdeiros do devedor, que após a partilha responde apenas proporcionalmente à quota que tiverem na herança.

[3] Tal princípio também comporta exceções: se houver estipulação em contrário, ou seja, se for a dívida portable, ou levável, o devedor deverá comparecer para pagamento à presença do credor. Por outro lado, poderá o devedor renunciar ao benefício de pagar a dívida em seu domicílio, levando o pagamento ao credor. Se é um benefício seu, o devedor pode a ele renunciar a qualquer tempo. Uma outra exceção que se verifica quanto ao princípio do lugar de pagamento ser o domicílio do devedor, concerne às dívidas em que certas circunstâncias exigem outro lugar para adimplemento, que não o domicílio do obrigado. É, por exemplo, o caso do mútuo celebrado entre duas pessoas que viajam juntas e o devedor se obriga a pagar a obrigação na cidade de onde partiram.

Ministro Luiz Fux entrega propostas para o novo CPC ao presidente do STF

O ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e presidente da Comissão de Juristas encarregada de elaborar o anteprojeto do novo Código de Processo Civil (CPC), Luiz Fux, entregou, na tarde desta quinta-feira (4), ao presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Gilmar Mendes, o documento preliminar com as proposições aprovadas pelo colegiado para que seja submetido ao controle prévio de constitucionalidade.

“A nossa primeira preocupação é que os novos institutos que foram criados, com o objetivo de desafogar a Justiça, não infrinjam nenhuma cláusula constitucional da ampla defesa, do devido processo legal, de afronta ao contraditório. Assim, gostaríamos de ouvir a manifestação do STF, ainda que preliminar. Para nós, é de muita valia para a elaboração do anteprojeto”, afirmou o ministro.

Segundo o ministro Fux, essas proposições representam a conclusão da primeira fase dos trabalhos da comissão. “Nesse primeiro momento, houve a votação das novas teses, dos novos institutos que comporiam o novo CPC. A partir de agora, estão sendo elaborados os dispositivos representativos dessas inovações”, destacou.

O ministro ressaltou, ainda, que, concomitantemente ao parecer do Supremo, serão realizadas audiências públicas para ouvir todos os segmentos da sociedade sobre as inovações do Código, levando-as em consideração para ultimar o projeto. “A ideia é que o projeto seja submetido ainda no primeiro semestre à aprovação do Congresso Nacional”, concluiu o ministro.

Proposições aprovadas

Entre as proposições aprovadas, o ministro Luiz Fux destacou a aplicação de multa para coibir os recursos meramente protelatórios; a determinação para que todos os prazos do processo civil corram somente nos dias úteis e a criação do incidente de legitimação das ações de massa para evitar que milhares de ações individuais idênticas cheguem ao Poder Judiciário.

Com o novo instrumento, o Ministério Público poderá eleger um recurso para figurar como representativo do litígio de massa e transformar as demandas individuais numa demanda coletiva. A solução dessa ação coletiva será aplicada aos demais casos individuais. No caso da nova sucumbência recursal, o ministro explicou que sempre que a parte recorrer contra uma decisão judicial e perder ela pagará custas e honorários.

Luiz Fux ressaltou que todas as modificações propostas levaram em consideração a redução do tempo do processo. Por isso, a comissão eliminou alguns recursos, como os embargos infringentes; concentrou a possibilidade de recorribilidade no primeiro grau de jurisdição à sentença final e simplificou os procedimentos para privilegiar a conciliação. A comissão também propôs o fortalecimento da jurisprudência dos tribunais superiores pelas súmulas e recursos representativos de controvérsia (o chamado recurso repetitivo). (Fonte: STJ).

Crianças sob guarda compartilhada não podem se mudar para os EUA

A 3ª turma do STJ negou medida cautelar em que a mãe de três crianças buscava o direito de se mudar com os filhos menores, temporariamente, para os Estados Unidos. O caso foi relatado pela ministra Nancy Andrighi e a decisão foi unânime.

De acordo com o processo, os pais exercem a guarda compartilhada dos filhos desde a separação do casal, mas, como residem em cidades distintas, a guarda efetiva vem sendo exercida pela mãe. Ela diz ter sido contemplada com uma vaga para mestrado em uma universidade norte-americana e que a mudança seria pelo período aproximado de um ano. Como o pai não autorizou a viagem, iniciou-se a disputa judicial para suprimento do consentimento paterno.

A mãe mantém um relacionamento estável com um homem que já está morando nos Estados Unidos e de quem está grávida. Ela alega que a mudança temporária de domicílio seria uma fonte de enriquecimento cultural para as crianças, que passariam a viver em local com alto nível de qualidade de vida e teriam a oportunidade de aprender dois novos idiomais: inglês e espanhol. Já o pai sustenta que a mudança implicaria o completo afastamento entre pai e filhos, rompimento abrupto no convívio com familiares e amigos, além de prejuízo escolar com perda do ano letivo.

Em primeiro grau, o juiz negou o pedido da mãe. O tribunal local negou a apelação por maioria de votos. Foram apresentados recurso especial e medida cautelar ao STJ. No início do julgamento, a ministra Nancy Andrighi, ressaltou que se tratava de um dos processos considerados "dolorosos". Os autos trazem laudos psicológicos que comprovam os profundos danos emocionais sofridos pelas crianças em razão da disputa entre os pais.

A relatora negou a medida cautelar por entender que os requisitos para sua concessão não estavam presentes. Segundo ela, não houve demonstração de violação ao ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), e não há perigo de dano, se não para a mãe das crianças no que se refere ao curso de mestrado.

Nancy Andrighi afirmou que, em momento oportuno e com mais maturidade, os menores poderão usufruir experiências culturalmente enriquecedoras sem o desgaste emocional de serem obrigados a optar entre dois seres que amam de forma igual e incondicional.

A ministra frisou que a decisão ocorreu em sede cautelar e que é passível de revisão na análise mais aprofundada do recurso especial. Ao acompanhar o entendimento da relatora, o presidente da 3ª turma, ministro Sidnei Beneti, ressaltou que a guarda compartilhada não é apenas um modismo, mas sim um instrumento sério que não pode ser revisto em medida cautelar. "Quem assume esse instituto forte tem que ter uma preparação maior para privar o outro do convívio com os filhos".

A ministra Nancy Andrighi assinalou, ainda, que "não é aconselhável que sejam as crianças privadas, nesse momento de vida, do convívio paterno, fundamental para um equilibrado desenvolvimento de sua identidade pessoal" e que "também não se recomenda que os filhos sejam afastados do convívio materno, o que geraria inequívoco prejuízo de ordem psíquico-emocional". Para ela, "o ideal seria que os genitores, ambos profundamente preocupados com o melhor interesse de seus filhos, compusessem também seus interesses individuais em conformidade com o bem comum da prole". (Fonte: Migalhas).

quarta-feira, 3 de fevereiro de 2010

PEC retira do presidente prerrogativa de escolha de ministro do STF

Em tramitação na Câmara, a Proposta de Emenda Constitucional 441/09 determina que as vagas para ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) devem ser preenchidas pelo decano do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Hoje, o presidente da República indica os ministros do STF.

A medida foi proposta pelo deputado Camilo Cola (PMDB-ES) e tem como objetivo, segundo ele, garantir que a corte seja integrada, invariavelmente, por magistrados de efetivo notável saber jurídico e de reputação incontestavelmente ilibada.

A escolha dos ministros pelo presidente, explica o deputado, não garante essa qualidade jurídica, mesmo porque não se define o que é "notável saber jurídico e reputação ilibada".

"Alterando-se o processo, ficará garantido que os integrantes do Supremo não estejam submetidos a quaisquer tipos de eventuais injunções político-partidárias", argumenta.

A Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania analisará a admissibilidade da proposta. Caso aprovada, será criada comissão especial para lhe analisar o mérito. Depois, a PEC deverá ser votada em dois turnos pelo Plenário.

Gêmeas obtêm liminar para estudarem juntas

A Justiça Federal determinou à Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) que crie uma vaga extra no Colégio de Aplicação, para que duas irmãs gêmeas possam voltar a estudar juntas.

Ambas as meninas, que têm oito anos de idade, concorreram ao sorteio de vagas em 2008, mas apenas uma foi contemplada e elas ficaram separadas durante o ano letivo de 2009. A liminar foi concedida pelo juiz Hildo Nicolau Peron, da 2ª Vara Federal de Florianópolis (SC), informa a assessoria de imprensa da Justiça Federal em Santa Catarina.

Segundo o juiz, a Constituição confere à família proteção especial, assegurando à criança, entre outros direitos, a convivência familiar e a educação. Para o magistrado, a negativa da UFSC em criar uma vaga adicional – os pais fizeram o pedido em âmbito administrativo – “afronta estes valores ao inviabilizar que as gêmeas convivam maior tempo juntas, ao assumir o risco de que a separação do ambiente escolar possa representar prejuízos psicológicos a uma ou a ambas”, afirmou Peron.

Na decisão, registrada nesta quarta-feira (3/2), o juiz citou ainda projeto de lei de autoria do deputado federal Gastão Vieira (MA), que pretende converter em regra a manutenção dos gêmeos na mesma escola. De acordo com o relator do projeto, “além do princípio da origem comum, do ponto de vista genético, dos gêmeos, temos a compreensão de que o desenvolvimento saudável, equilibrado e compartilhado pode e deve ser amparado legalmente”.

Para o juiz, a possibilidade de os pais colocarem as gêmeas em outro estabelecimento não impede a concessão da liminar. A irmã que foi contemplada com a vaga “não poderia ser prejudicada no seu conquistado direito de estudar no local escolhido”. Peron observou ainda que o poder público não poderia “ficar alheio ou omisso em oferecer meios que evitem a ruptura do vínculo, tal como se deu com o edital de seleção por sorteio que não previu regra capaz de conciliar esses interesses”. A UFSC pode recorrer. (Fonte: Blogdofred).

A empreitada e o engeneering

Embora utilizado em larga escala, pouco fala nossa doutrina do contrato de engeneering, ou engenharia. Obviamente que a matéria carece de mais profundidade em razão da enormidade de detalhes que a permeiam. No entanto, por se tratar apenas de postagem em blog, faço-o de forma sintética, simplesmente com breves noções, sugerindo, pala leitura, daqueles que desejarem maior profundidade sobre o tema, meus comentários ao Código Civil Brasileiro, Ed. Forense, Vol. VI, sob coordenação de Arruda Alvim et al, onde tratamos do tema, no capítulo “Da Empreitada”, de forma mais pormenorizada.

Pelo engeneering, visa-se obter uma indústria construída e instalada. É, portanto, o contrato pelo qual um dos contratantes (empresa de engenharia) se obriga não só a apresentar projeto para instalação de indústria, mas também a dirigir a construção desta industria e colocá-la em funcionamento, entregando-a ao outro (pessoa ou sociedade interessada), que por sua vez se compromete a colocar todos os materiais e máquinas a disposição da empresa de engenharia e lhe pagar os honorários convencionados, reembolsando também as despesas feitas[1]. Na verdade, são utilizados em obras de grande porte e encontram tratamento legal em inúmeros dispositivos atinentes à empreitada, especialmente a empreitada global.

Nas operações compreendidas no contrato de engeneering, ou de “engenharia”, costuma-se contratar um empreiteiro para construir as instalações do projeto, mas esta, no âmbito na figura contratual do engeneering, é talvez uma das últimas etapas a serem cumpridas[2]. A partir da expectativa de conclusão, em certa data, de determinadas instalações, desenvolve-se uma cadeia de direitos e obrigações de natureza variada e em que não necessariamente coincidem as partes. Ou seja: muito embora cada projeto dessa natureza deva ser analisado como um projeto integrado, já que, além do contrato de empreitada, envolve também o contrato de know how, de assistência técnica, etc., os direitos e obrigações são desencadeados por falhas ou inadimplementos no curso da cadeia de contratantes, gerando, a partir desse evento, direitos e obrigações indenizatórios ou relativos a penalidades. A dificuldade com que se defrontam os que estejam envolvidos em operações dessa natureza é justamente harmonizar cláusulas, direitos e obrigações contidos em diversos instrumentos contratuais, inclusive dos que não sejam partes contratantes.

Nessa modalidade contratual, não há contratos mais importantes que outros. Todos os instrumentos contratuais exercem um papel relevante, mas o contrato de empreitada é o primeiro na lista de precedência, na medida em que sem ele a instalação não existe e, consequentemente, o projeto estará comprometido.

Até o advento do CCiv de 2002, a flexibilidade das normas do CCiv de 1916 relativamente à empreitada vinham permitindo a celebração de contratos de engenharia nos padrões adotados internacionalmente. Dada a semelhança entre os contratos de engenharia e o contrato de empreitada, entendeu-se que o primeiro seria uma manifestação da empreitada e teria a mesma natureza jurídica desta.

O CCiv de 2002 traz inovações na matéria relativa à empreitada que, de um lado, podem tornar os contratos de engenharia mais onerosos, além de exigir alterações em seus textos que representarão uma mudança nos padrões adotados internacionalmente. Ao apontarmos essas alterações, não estaremos necessariamente as criticando, nem mesmo afirmando que elas são desprovidas de fundamentação. Portanto, enfocamos a análise das disposições legais relativas à empreitada na ótica da determinação e alocação de riscos contratuais de forma a que se possa avaliar o impacto do ordenamento nos contratos de engenharia.

Questão sempre relevante é a contida no art. 612 do CCiv, ou seja, os riscos associados com a denominada empreitada de lavor. A situação estaria solucionada, caso, em termos práticos, se pudesse determinar que existem somente as duas alternativas previstas na lei, ou seja, a empreitada global em que o empreiteiro fornece materiais e mão de obra ou a empreitada de lavor, caso em que a obrigação do empreiteiro se resume à disponibilização de mão de obra. Muito embora na prática se busque sempre um contrato de empreitada global, casos há em que a relação se completa de forma mista, valendo dizer que o dono da obra chama a si a responsabilidade pelo fornecimento de determinados materiais ou equipamentos, enquanto que o empreiteiro se encarrega do fornecimento de outros, além da prestação da mão de obra. Em casos como esse, há a solução no ordenamento vigente.

No caso do engeneering, a empreitada se caracteriza por ser de preço certo, data determinada de conclusão e chave na mão (contrato de commercial engeneering ou turn key), caso em que o proprietário recebe a obra em condições de operar a instalação. O fato de ser a obra a preço certo, os aumentos de preço dependerão de ajuste entre o contratante e o empreiteiro. Esses ajustes se materializam nas denominadas ordens de mudança, sejam elas propostas pelo empreiteiro ou pelo contratante. O conceito está previsto no art. 619 do CCiv, incorporando avanços significativos da doutrina e da jurisprudência. Uma questão bastante discutida sempre foi a existência de instruções escritas do contratante. O que é importante, neste caso, é ter o conceito e a autorização legal como fundamentos de cláusulas contratuais expressas. Nos contratos de empreitada global que integram o engeneering, as partes costumam regular minuciosamente as ordens de mudança, não abrindo espaço para que existam dúvidas ou dificuldades de aferição do consentimento. A metodologia para a proposta dessas ordens de mudança e de sua aprovação engloba inclusive o estabelecimento de prazos para processamento. Quanto a isso, os riscos de consentimento tácito estariam afastados. No entanto, a questão que persiste é a da aprovação tácita, já que obras dessa natureza são acompanhadas de perto por empresa de engenharia para fiscalizar a execução do empreendimento e todos os eventos estão lançados no denominado diário da obra. Na prática, muito embora a determinação de situações que exijam ordens de mudança estejam previstas no próprio diário e nas comunicações entre a fiscalização, o empreiteiro e o contratante, dada a natureza cogente do § único do art. 619, parece recomendável que as partes estabeleçam contratualmente a obrigação do empreiteiro de sempre se submeter à metodologia prevista e que implique em alterações do preço, sobretudo nos casos de extrema urgência relativos à saúde, segurança de coisas e pessoas e de preservação do meio ambiente.

Além disso, muitos contratos dessa natureza estabelecem a obrigação imposta ao empreiteiro de dar seqüência à alteração mesmo em que haja discordância quanto ao preço, sempre em prol da continuidade e conclusão tempestiva da obra. A grande novidade e de maior impacto em contratos de engenharia está contida no art. 618 do CCiv que estabelece o prazo de garantia na empreitada e mais o período de reclamo. Essa nova disposição tem impacto imediato sobre os contratos de engenharia. Na prática, o que se tem visto é que as garantias nos contratos de engeneering não têm excedido o prazo médio de dois anos, o que elevaria em três anos a responsabilidade dos empreiteiros. É bastante importante que se tenha em mente o motivo dessa garantia. O empreiteiro foi escolhido dentre profissionais habilitados para construir obra de grande porte e se obrigou a entregá-la em perfeitas condições de operação e isenta de quaisquer vícios e defeitos. Assim sendo, caso existam vícios e defeitos aparentes ou ocultos, a legislação dá a eles tratamento diferenciado; em caso de vícios aparentes, poderá o contratante rejeitar o recebimento da obra, quanto aos ocultos, fixa prazo para que o empreiteiro os corrija. O impacto decorre sobretudo em relação a custos associados à duração dessa garantia. Muito embora o CCiv não contenha qualquer disposição quanto à obrigatoriedade do empreiteiro de oferecer caução ou outra garantia para assegurar a satisfação da garantia qüinqüenal, a prática vigente nos contratos de engeneering é a do melhor administrador de negócios, que deve cercar-se de meios seguros que permitam exigir o cumprimento da obrigação. Caso o empreiteiro deixe de cumprir a obrigação, pode o contratante buscar terceiro que o faça, lançando mão da garantia para cobrir os valores eventualmente despendidos. Por outro lado, caso a situação econômica do empreiteiro venha a se deteriorar chegando inclusive à insolvência, tem o contratante acesso a uma garantia para honrar os pagamentos. Essa prática é aplicável a quaisquer períodos de duração da garantia do empreiteiro. Por outro lado, os empreiteiros normalmente preferem receber os fundos a que fazem jus, liberando-se cauções ou retenções de valores, dando aos contratantes em substituição garantias bancárias ou coberturas securitárias. O impacto da extensão do prazo é financeiro já que este custo adicional estará, de uma forma ou de outra, refletido no custo fixo do contrato de engenharia.

Mas a questão da garantia não se resume à construção. O art. 618 do CCiv estabelece que a garantia qüinqüenal irredutível se aplica à solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais como do solo. No regime anterior, a denúncia da má condição do solo parecia eximir o empreiteiro da responsabilidade. Insistimos na expressão "parecia". Esta era a linguagem da lei, mas a doutrina, em vários casos, a interpretou como imprecisa a referida disposição legal, dizendo que denunciar não seria suficiente, devendo o empreiteiro recusar-se a realizar a obra se as condições do solo fossem adversas ou inadequadas à construção e delas ele tivesse conhecimento. Vale lembrar que a determinação das condições adversas ou inadequadas necessita conhecimento técnico e suporte tecnológico, o que somente ele poderia determinar. Na nova lei, no entanto, eliminou-se a ressalva, valendo dizer que a responsabilidade permanece para o empreiteiro, a despeito de a haver denunciado. Do contrário, aceitando construir, a mesmo conhecendo as condições adversas, estará o empreiteiro assumindo a responsabilidade pela garantia. Outrossim, as garantias eventualmente outorgadas não são limitadas unitariamente à empreitada. Visam todo o contrato de engeneering, que consiste não só na construção, mas na entrega do negócio em perfeito funcionamento, apto a integrar-se na atividade empresarial. Destarte, caso a obra seja entregue sem ressalvas, mas esteja comprometido seu funcionamento ou de qualquer de seus equipamentos, ou o know how para tanto ainda não tenha sido transferido, não há que se falar na execução integral do contrato, podendo o contratante exigir composição dos prejuízos auferidos, inclusive com base nas garantias outorgadas.

Outro aspecto relevante é o relativo à garantia qüinqüenal do empreiteiro em razão dos materiais empregados nas obras de grande porte. E, em se falando da entrega da industria e seus equipamentos em funcionamento, a questão dos materiais entregues ou empregados, adquire importância ainda maior. Evidentemente que quando se falou em “materiais”, o legislador tinha em mente apenas as construções imobiliárias, caso em que a expressão "materiais" é de fácil compreensão e determinação. No contexto dos contratos de engenharia a determinação de materiais não é tão simples como pode parecer. No que tange aos insumos da construção civil, tais como o ferro, areia, concreto e tubos, não vemos maior complexidade em serem os mesmos determinados como materiais para efeitos da lei. Na realidade, a própria doutrina, ao comentar a empreitada, fixa que alterações de preço de componentes da obra podem fazer com que materiais de qualidade inferior ao especificado venham a ser utilizados para manter as margens originais do empreiteiro. Muito embora esta posição contrária à responsabilidade profissional seja censurável, a verdade é que a lei sempre buscou assegurar que a responsabilidade por materiais mitigasse esse risco. Se levarmos em conta que as obras de grande porte na área de infra-estrutura são geralmente contratadas na forma de contrato de engeneering, é certo que a responsabilidade do empreiteiro o fornecimento de máquinas e equipamentos, deveria estender-se a todos os materiais empregados na obra e nos contratos acessórios, integrantes da engenharia. Ocorre, no entanto, que, nesse casos, a prática comumente adotada é o repasse da garantia dos fabricantes ao contratante. Os prazos de garantia dos equipamentos ou assistência técnica, por seu turno, são de duração menor que os cinco anos previstos em lei e são contados a partir da data de realização dos testes, o que não coincide necessariamente com o prazo a partir do qual se conta a garantia legal da empreitada. Poder-se-ia argumentar que a garantia contratual é independente da garantia legal. No entanto, a questão com que nos defrontamos é saber se o empreiteiro assumiria uma obrigação quando não estará ele coberto por garantia do fabricante.

Em nosso entendimento, a despeito da letra da lei, equipamentos e máquinas não se enquadram no conceito de materiais previsto pelo legislador quando trata isoladamente do instituto da empreitada. Certamente o legislador não tinha em mente a nova realidade de mercado ao redigir a disposição. No entanto, mesmo se aplicando a letra da lei a esses contratos, caberá à doutrina e à jurisprudência interpretar a extensão do dispositivo. É importante lembrar que os fabricantes desses equipamentos estabelecem as garantias de desempenho dos equipamentos à luz de testes e da experiência que tenham acumulado na comercialização de seus produtos. Em geral, essas garantias são aceitas internacionalmente e extensivas ao mercado brasileiro. Portanto, entendemos que, mesmo com a lei falando genericamente em “materiais”, generalidade esta decorrente do fato de não terem sido levadas em conta as novas modalidades operacionais pelo legislador - e este ter se limitado a dispor sobre a empreitada, não fazendo qualquer menção ao contrato de engeneering, que continua sendo figura atípica ou inominada no ordenamento - não se deva interpretar como materiais os equipamentos e máquinas incorporados pelo empreiteiro ao projeto, sendo que permanece, a nosso ver, vigente a garantia do fornecedor, prevalecendo sobre a garantia qüinqüenal, exclusiva da obra, no âmbito da empreitada como elemento integrante do contrato de engenharia.

A introdução do princípio previsto no art. 620 do CCiv passa a ser, sem dúvida, questão primordial na negociação de contratos dessa natureza. Novamente aqui, a exemplo de outras disposições legais, o CCiv parece querer proteger o contratante, considerando-o hipossuficiente em face do empreiteiro. Essa disposição demonstra claramente que o legislador, em nenhum momento, levou em consideração a nova realidade dos contratos de empreitada e, em especial, os de grandes obras. Todos os que estejam envolvidos em operações dessa natureza conhecem bastante bem as longas e intermináveis negociações entre contratantes e empreiteiros para a determinação do valor da empreitada global chave na mão. Ademais, em muitos desses contratos, a fixação do preço está fundada em procedimento denominado open book. Por aplicação desse procedimento, o dono da obra tem acesso aos custos e margens incorridos pelo empreiteiro e levados em consideração para a fixação do valor global da obra. A aplicação da disposição contida no art. 620 gerará, sem dúvida, instabilidade nas relações contratuais. É verdade que se trata de uma faculdade outorgada ao dono da obra, mas a redação do dispositivo é bastante frágil. Ocorrendo a hipótese de redução em relação a alguns itens, em determinado momento, e requerendo o contratante a revisão, a dúvida que fica da leitura é se a diferença apurada torna-se obrigatoriamente ressarcível ao contratante. Temos que ter em mente, no entanto, que, em contratos dessa natureza, o empreiteiro já corre o risco do aumento dos componentes que entraram na formação do preço, sem direito a qualquer aumento, a não ser que esse aumento se enquadre na definição da teoria da imprevisão, agora elevada à categoria legal, na forma dos arts. 478 e seguintes, sob o título de onerosidade excessiva. Do ponto de vista das empreitadas globais, parece que o melhor procedimento será a exigência da renúncia por parte do contratante a essa faculdade legal, sob pena de criarmos uma instabilidade tal que dará ela lugar ao desaparecimento desse tipo de contrato ou o tornará oneroso, na medida em que o empreiteiro buscará proteger-se, desde o início, dessas eventuais reduções. Agregue-se a isso, como mencionado, que o empreiteiro, em operações dessa natureza, é, na mais das vezes, um consórcio de empresas de que participam empresas internacionais, fornecedoras de bens e serviços que têm seus valores estabelecidos em moeda estrangeira. Na medida em que a moeda brasileira flutua livremente em face de moedas estrangeiras, caberia, ainda, determinar se reduções, em reais, decorrentes de apreciação da moeda brasileira reduziriam ou não os preços. Não seria justo que o consórcio se visse obrigado a reduzir preços em reais quando a obrigação em moeda estrangeira permanece inalterada. Por último, vale lembrar que contratos dessa natureza para os projetos considerados são contratos de longa duração. Na sistemática legal atual, a indexação inflacionária somente poderá ocorrer anualmente. Em suma, não há a menor dúvida de que a inserção desse princípio visa a proteger a hipossuficiência, o que não é o caso nas grandes obras.

Outro aspecto importante decorrente da sistemática do CCiv de 2002 é a possibilidade conferida ao empreiteiro de suspender a execução da obra à ocorrência das hipóteses previstas em lei. O grande problema se encontra no art. 625, inciso II, do novo ordenamento, ao estabelecer que o empreiteiro poderá exercer essa faculdade quando, no decorrer dos serviços, se manifestarem dificuldades imprevisíveis de execução, resultantes de causas geológicas ou hídricas, ou outras semelhantes, de modo que torne a empreitada excessivamente onerosa, e o dono da obra se opuser ao reajuste do preço inerente ao projeto por ele elaborado, observados os preços.

Na realidade, não é raro que as hipóteses mencionadas na lei venham a ocorrer. É evidente que se o evento é imprevisível, a situação merece uma solução. Causas geológicas ou hídricas são menos complexas de solucionar. Passa a ser extremamente relevante que se definam, em contrato, os parâmetros para fixação das hipóteses. Certamente, na construção de uma usina hidrelétrica, as dificuldades hídricas imprevisíveis são de mais difícil definição, até porque o projeto é, por essência, um projeto hídrico. Mas a extensão da expressão causas hídricas poderá englobar a pluviometria excessiva. O excesso de chuva, na área da obra, autorizaria a suspensão pelo empreiteiro? Podemos imaginar duas situações: a primeira seria o estabelecimento de uma média pluviométrica, com base em dados oficiais, para determinada região da obra. Assim, se a chuva excedesse essa média, a faculdade poderia ser exercida. No entanto, obras dessa natureza ou se estendem por trechos bastante longos, como é o caso de dutos em geral, ou as tarefas exercidas não são afetadas pela pluviometria excessiva. Tomemos, por exemplo, um gasoduto. No que tange ao assentamento dos tubos ao solo, a chuva excessiva é fator relevante, mas certamente não o será no que diz respeito à construção civil. O que importa, no contexto do contrato, é o impacto dessa suspensão no cumprimento dos prazos contratuais. Há que se regular o modo pelo qual o empreiteiro afetado por essas causas poderá invocá-las como eventos escusáveis para o atraso verificado. Por outro lado, o dispositivo poderá colocar o contratante na situação difícil de estar diante de uma suspensão ou aceitar o aumento do preço. Portanto, parece importante que se continue a detalhar no texto contratual o tratamento a ser adotado nessas hipóteses. Ademais, o uso da expressão "ou outras semelhantes" é extremamente ampla. Sabemos que em obras dessa natureza, não se pode determinar antecipadamente e com absoluta precisão a existência de sítios arqueológicos ou paleontológicos.

Por outro lado, as questões ambientais assumiram tamanha proporção, no mundo atual, que obras de grande porte podem ser suspensas por decisões judiciais por longos períodos de tempo. O procedimento correto a se adotar, no que tange às hipóteses elencadas pela legislação, será o de regular minuciosamente no contrato o tratamento aplicável, inclusive determinando o que constituirá ou não evento de força maior. Essa regulamentação deverá existir e estar mencionada como vinculada à referida disposição legal e como forma de implementá-la, afastando-se dessa forma uma aplicação do texto amplo e não discriminado da lei.

Muito embora o art. 626 se refira, apenas e tão somente, à morte das partes, entendemos que, em se tratando de pessoas jurídicas, as partes normalmente a tratam como extintiva da relação contratual, aplicando-se as disposições constantes da Lei de Falências. Em caso de falência do contratante, o empreiteiro terá seu crédito classificado como um crédito com privilégio especial, na forma do disposto no art. 963, inciso IV do CCiv e do art. 102, § 2º, inciso I da Lei de Falências.

Mas, nestes aspectos, entendemos que a análise dos contratos de engeneering comporta outra ótica, distinta da empreitada pura e simples. Antes mesmo de embarcarmos na análise sob a nova ótica proposta, é importante que se deixe claro que não estamos buscando uma forma de nos afastarmos da empreitada, nesse modalidade de contrato ainda inominado, somente porque as disposições legais do CCiv de 2002, em vários aspectos são inconvenientes[3]. Se assim fosse, estaríamos partindo para uma análise infundada e inaceitável do contrato, já que viciada por uma premissa equivocada do intérprete. Além disso, seria uma análise defeituosa e inconsistente com a prática à luz do CCiv de 1916. Não seria a mudança das normas legais, tornando-as menos favoráveis às partes e ao modelo do contrato, que justificaria que abandonássemos um contrato típico, regulado em lei, substituindo-o por outro. Se o engeneering era regido, com relação à empreitada, à luz do CCiv de 1916, pelas regras da empreitada, como então deixaria de sê-lo na vigência do novo CCiv se o instituto é o mesmo? No entanto, é importante que se constate que, em nenhum momento, na vigência do CCiv de 1916, deu-se a devida importância à análise da natureza mesma dos contratos de engenharia. Como se assemelham, englobando várias características dos contratos de empreitada, nunca nos dedicamos a determinar a natureza mesma desses contratos. Contribuiu muito para isso o fato das regras legais e a subsequente construção da doutrina e jurisprudência reconhecerem flexibilidade às regras legais, inclusive ao não assumir a natureza cogente de determinadas regras. Ocorre que, na realidade, o engeneering contempla diversas relações jurídicas entre o contratante e o dono da obra. O engeneer é empreiteiro na medida em que se obriga a construir uma obra de grande porte, o engeneer será montador sempre e quando deva proceder à montagem e comissionamento da obra em si, o engeneer será tratado como fornecedor de equipamentos em razão de ter o contrato como objeto o desenho, projeto, construção, fornecimento e montagem de equipamentos, comissionamento da obra e teste de desempenho, sendo que o contratante a receberá na modalidade chave na mão (ou turn key no commercial engeneering) ou seja, pronta para operá-la. O enquadramento dessa série complexa de papéis desempenhados pelo engenheiro no marco da empreitada é amesquinhar o escopo da relação jurídica existente entre este e o contratante. Equivaleria enquadrar o contrato num tipo legal com base na atividade mais preponderante no complexo de todas as atividades, criando-se uma distinção internamente ao contrato que não corresponde ao que existe na prática. Dessa forma, estaríamos ignorando que as obrigações assumidas pelas partes no engeneering somente serão consideradas cumpridas quando o engeneer tenha desempenhado seus diversos papéis, o que irá além do cumprimento das obrigações previstas na empreitada pura e simples. O que dizer então do repasse pelo engeneer ao contratante das garantias outorgadas pelos fornecedores de equipamentos e máquinas? Esse repasse, em nenhum momento, é da natureza da empreitada e diz respeito à garantia intrínseca a um contrato de venda e compra de equipamentos.

O que ocorre, na prática, é que qualquer contrato de engeneering é, por si só, um arranjo contratual que traz em seu bojo todo o conjunto de regras destinadas a regular as relações entre as partes. Cada situação anormal ou atípica é minuciosamente regulada, assim como qualquer evento que, de qualquer forma, possa alterar a natureza de contrato com preço fixo, data certa, chave na mão. Em muitas oportunidades ouvimos críticas peremptórias de que, devido à sua origem anglo-saxã, os engeneerings são contratos de linguagem complexa e repetitivos. Mas na verdade, muitas outras situações e relações jurídico-contratuais, são abarcadas pela figura contratual em análise, mister se fazendo o seu detalhamento que pode acarretar certa prolixidade e diversas minúcias em sua redação. Sob esse prisma, se faz referência expressa às cláusulas inerentes à empreitada mais do que qualquer outra coisa, que de fato, representa um dos pontos nevrálgicos da contratação de um engeneering.

Sob a perspectiva de análise que propomos, é bem melhor que atuemos desta forma, o que assegurará a consistência desse tipo de contrato, quer na sistemática legal atual, quer na eventual sistemática futura. E que perspectiva é esta sob a qual analisamos o engeneering? Sem dúvida a ótica que sempre permeou a negociação e elaboração desses contratos, pontuados pela complexidade de relações jurídicas entre as mesmas partes, pelos diversos papéis que estas desempenham ao longo da vida do contrato e pela intervenção de terceiros, ainda que pela via da cessão de garantias, exonerando-se o engeneer, como é o caso das máquinas e equipamentos.

Quando da análise do contrato de engenharia sob a ótica da empreitada, enfatizamos que aludido contrato contém outros elementos além daqueles que a lei considera como essenciais para que esteja tipificada a empreitada. Portanto, impõe-se verificar se o engeneering é, na realidade, um contrato atípico, na medida em que as suas características fundamentais não se enquadram no tipo previsto na legislação codificada ou se é uma modalidade especial de empreitada. Admitindo-se para raciocinar que o engeneering fosse um contrato atípico, resta saber como seria ele tratado à luz do CCiv, que no seu art. 425 cuida especificamente de contratos atípicos, permitindo às partes que estipulem essa modalidade contratual, com base na liberdade de contratar consagrada no art. 421, desde que as partes submetam esses contratos aos princípios de probidade e boa fé, na linguagem do art. 422. Muito embora essa faculdade tenha sido elevada à categoria legal, vale lembrar que, mesmo na vigência do CCiv de 1916, a doutrina e jurisprudência jamais negaram-na às partes contratantes. A existência de contratos atípicos, em nosso direito, visa atender ao dinamismo das relações em sociedade, especialmente as de natureza econômica. Não pode a legislação tipificar todos os tipos de contratos, especialmente porque, ao longo da vigência da lei, surgem relações jurídicas novas. Por outro lado, há que se ter em mente que o mundo jurídico não poderá ignorar a existência da realidade dos fatos, nem mesmo dos instrumentos que os regem. Certo é que, em se tratando de contratos típicos, como é o caso da empreitada, a regulação das relações entre contratante e empreiteiro está delineada pelas normas legais aplicáveis, bastando às partes regular as omissões eventuais e aspectos específicos da contratação em si. Nos contratos atípicos, no entanto, as partes deverão fazer constar do instrumento contratual respectivo o conjunto de normas que regerá a relação contratual, lembrando-se que em favor delas não operará a legislação codificada, salvo no que se referir a princípios gerais aplicáveis aos contratos.

Contratos atípicos não são novidade no mundo jurídico. O Direito Romano já reconhecia a existência desse tipo de relação contratual e classificava os contratos atípicos em vários tipos. No Brasil, a doutrina nos fornece uma classificação ampla dos contratos atípicos. Dentre estes, vale ressaltar os contratos atípicos mistos, categoria em que se inserem, no nosso entendimento os engeneerings, já que englobam obrigações imputáveis às partes que são encontradas em mais de um contrato típico. No entanto, a correlação entre essas obrigações e respectivas contraprestações faz com que se crie um arranjo contratual diverso dos dois ou mais de que essas obrigações se originam, representando uma verdadeira fusão das disposições de ambos num todo unitário[4].

Então das duas uma. Ou o engeneering é considerado forma especial de empreitada em que esta conta com outros elementos integrantes, tal como a transferência de know how, venda e instalação de máquinas e equipamentos, prestação de assistência técnica, etc., ou é considerado contrato atípico misto, já que engloba normas inerentes ao contrato típico da empreitada, assim como outras normas relativas a outras figuras contratuais tipificadas ou não. No nosso entendimento, o engeneering é considerado contrato atípico misto[5], inobstante contenha em sua essência princípios fundamentais da empreitada, aplicando-se no que a ela concernir, as disposições do art. 610 e segs. do CCiv.

[1] cf. Maria Helena Diniz, Tratado Teórico e Prático dos Contratos, vol. 4, Saraiva, 2002, pág. 93.

[2] O engeneering, tecnicamente, compreende três fases distintas. Num primeiro momento, há a fase de ante projeto. O projeto de engenharia é apresentado de forma ampla, sem detalhamentos. Envolve, a princípio a indicação dos investimentos a serem efetuados, os respectivos custos, o potencial retorno do investimento (ROI - return of investiments) e a elaboração de um fluxo de caixa. Trata-se na verdade do project management, onde serão apurados os custos, os tempos e a alocação dos recursos para o ante projeto apresentado. Nesta etapa realzia-se o que se chama no espectro das relações negociais de briefing meeting, que poderá envolver a aprovação da proposta apresentada, em geral regrada por cláusulas de confidencialidade e serão então apontadas as premissas do projeto, seus objetivos, os resultados esperados, a definição dos grupos de trabalho e realizadas as eventuais due diligences, para que sejam verificadas as circunstâncias em que o negócio será desenvolvido. Tais diligências compreenderão a modelagem fiscal do negócio, iumpactos sociais, ambientais, políticos, etc.. Na prática tem sido admitida uma margem de erro de até 20% (vinte porcento) nesta fase do engeneering. Neste ponto, há a opção de seguir-se ou não com o engennering (é o que se chama de go ou no go , ou a faculdade de “ir” ou “não ir” adiante. Ultrapassada esta primeira fase, passa-se à segunda etapa do engennering, que é a fase de detalhamento do projeto e do plano de implementação, que já envolverá a elaboração de um projeto mais preciso e detalhado, obedecendo-se as diretrizes e idéias aprovadas na fase imediatamente anterior. Procedido tal detalhamento e plano de implementação do projeto, que admite uma margem de erro de 5% a 10% (cinco a dez porcento), novamente há a alternativa de prosseguir-se ou não com o empreendimento (outro go ou no go), para adentrar-se na terceira fase do contrato de engenharia. Trata-se do plano de implementação detalhado, que compreenderá os planos de contingência, a análise precisa dos riscos, a seleção de fornecedores, o start up (estabelecimento do tempo de deflagração dos trabalhos) e a aprovação final final do plano apresentado, que já não mais poderá apresentar quaisquer margens de erro. É aí que já se encontram definidas as figuras contratuais que hão de ser celebradas, sob um umbrella contract (assim chamado no sistema norte-americano, de “contrato guarda-chuva” por encampar todos os subcontratos que serão celebrados pelas partes contratantes), envolvendo, naturalmente a empreitada a que nos referimos como parte integrante do engeneering.

[3] Questão de extrema relevância refere-se à aplicação das normas do CCiv de 2002, no que concerne à empreitada, relativamente aos contratos celebrados sob a égide do diploma anterior. Ocorre, no entanto, que o tratamento dos direitos e obrigações constituídos na vigência da lei anterior são afetados pela entrada em vigor do Novo CCiv, em razão da disposição contida no art. 2035 e seu § único. Na realidade, muito embora a nova legislação determine que os contratos devem reger-se-á pela legislação vigente à época de celebração dos mesmos, estatui ainda que os efeitos produzidos após a vigência do novo Código Civil estarão subordinados às disposições da nova legislação codificada. Parece-nos que esse tratamento de direito intertemporal se ajustaria melhor a arranjos contratuais de traço sucessivo e não ao universo de contratos e obrigações abrangidos pela linguagem da nova lei. De forma a evitar essa conseqüência, que poderá ser adversa aos interesses das partes signatárias, a nova lei ressalva aqueles contratos em que haja sido prevista determinada forma de execução, ou seja, de cumprimento das obrigações contratuais. De qualquer forma, nenhum ajuste prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, ou seja, aqueles estabelecidos pela nova legislação codificada. Isso poderá trazer conseqüências indesejáveis para as operações em curso, cujos contratos se encontram firmados e fase de implementação ou execução, já que, especialmente as empreitadas são contratos com prazo de duração mais extenso. Como mencionamos anteriormente, sempre e quando aludidos contratos venham a estar expostos a disposições legais diversas das que regeram a sua celebração, a cláusula de mudança de lei com as conseqüências nela previstas tornar-se-á aplicável. Nesse sentido, é bastante importante que se revejam os contratos em vigor e se determinem os efeitos decorrentes da aplicação deste dispositivo. Tendo em vista os interesses a proteger, talvez seja mais adequado uma revisão das disposições afetadas e que se busque, de imediato, uma forma de solução, lembrando, no entanto, que deverão ser observadas estritamente as disposições de ordem pública, sob pena de qualquer texto em contrário não poder prevalecer. Desnecessário enfatizar que será sempre melhor que se busque ajustar o contrato à nova lei do que enfrentar questões dessa natureza após a entrada em vigor das aludidas disposições. Pareceu-nos importante, desde logo, analisar os contratos de engeneering à luz das novas disposições da legislação codificada relativamente à empreitada. É inegável que se tivermos que aplicar essas disposições, o conjunto de regras muito pouco se adequará à situação real desse tipo de contratos. Impor-se-á a nós a complexa tarefa de buscar na prática e na legislação extravagante disposições que se adeqüem à regência desse tipo contratual, estando certos, no entanto, que o resultado final será um contrato frágil em face da legislação codificada e inadequado à realidade econômica das respectivas operações.

[4] A tábua legal das figuras contratuais é uma função da época ou dos usos e costumes predominantes ao tempo da promulgação da lei. Pode dizer-se que há entre os homens mais modalidades de comércio jurídico ou que este comércio jurídico pode revestir formas ou apresentar modalidades inteiramente diversas das que constituem objeto do elenco ou da catalogação legal. E se assim não fora, por entre as malhas da lei se escoaria, sem possibilidade de ser captada pela regulamentação jurídica, grande número de negócios, que as transformações sociais e econômicas geram continuamente, impondo aos juristas a necessidade de configurá-los ou mediante os modelos legais, se suficientemente plásticos para se adaptar às novas modalidades, ou mediante o trabalho de construção de novas figuras jurídicas adequadas à natureza econômica própria ou específica dos negócios de que o legislador, preso aos preconceitos, aos usos e costumes da sua época, não podia cogitar.

[5] Pelo fato, porém, de ser atípico ou inominado o contrato, não deixa de ter individualidade própria e inconfundível, a reclamar um tratamento jurídico adequado ao seu caráter ou à sua natureza. Os contratos nominados não enquadram, com efeito, toda a variedade de modos ou combinações de modos em que é suscetível de configurar-se a troca ou permuta de utilidades. Aliás, como frisa Álvaro Villaça Azevedo, in Teoria Geral dos Contratos Típicos e Atípicos, Atlas, 2002, pág 136: "para determinar as regras aplicáveis, o juiz se inspirará na economia do contrato, nos usos, nas necessidades, nos negócios, na intenção das partes, implícita ou explícita, algumas vezes, também, nas regras aplicadas aos contratos vizinhos e invocados por analogia, sem que, porém, a analogia possa ser levada até á destruição da especificidade do contrato que se tem em mente regular. E isto nos leva a observar quão perigoso é o querer reduzir, a viva força, todos os contratos inominados aos diferentes tipos de contratos nominados, sinteticamente e teoricamente classificados. Procedendo por esta forma, corre-se o risco de impor de maneira muito lata ou muito geral o argumento da analogia, e de aplicar, indiferentemente, a certos contratos inominados (os especificamente autônomos) regras tiradas aos contratos nominados e que só foram editadas para estes contratos, e não para os outros. Impõe-se flexibilidade e discernimento. A mania das classificações rígidas e estereotipadas se condena, por si mesma, quando tem como resultado - como é quase sempre o caso- impedir a aplicação normal do Direito e, sobretudo, paralisar a sua evolução”.