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sexta-feira, 5 de fevereiro de 2010

Da responsabilidade do empreiteiro pela guarda dos materiais da obra

 

Situação interessante é aquela em que, se o empreiteiro somente fornece mão-de-obra, recebendo os materiais do dono-da-obra e por imperícia[1] ou negligência[2] os inutilizar, é obrigado a pagá-los. De fato, tratam-se de hipóteses caracterizadoras da culpa do empreiteiro, pelo que, além de atribuir-se responsabilidade ao empreiteiro em razão de sua imprudência ou imperícia na guarda dos materiais da obra, também deve ser considerada a hipótese de imprudência como caracterizadora de sua obrigação de indenizar[3], embora não mencionada expressamente pelo legislador (artigo 617 do CCiv).

A imperícia evidencia-se no erro ou engano de execução do trabalho ou serviço, conseqüente da imaestria na arte ou desconhecimento dos preceitos, que deveriam ser atendidos nesta execução.

A negligência mostra a culpa do agente. O empreiteiro negligente no uso dos materiais fornecidos, é, assim, responsável pelos danos decorrentes de seu ato, executado negligentemente, quando dele resultam males ou prejuízos ao dono da obra, salvo se mostrado que a precaução omitida era daquelas que não podia atender: negligens non dicitur, qui non potest facere.

A imperícia é erro próprio aos profissionais e técnicos, de cuja inabilidade se manifestou. Ou de todo aquele que se diz hábil para um serviço e não o faz com a habilidade, que seria mister, porque lhe falecem os conhecimentos necessários. A imperícia revela-se assim na deficiência de conhecimentos técnicos da profissão e despreparo prático, que exponham a risco terceiros, ou bens de terceiros, no caso os materiais a serem empregados na obra. Aqui se verifica uma conduta realizada em desacordo com a melhor técnica, porque o profissional simplesmente não a domina a contento.

O empreiteiro imperito poderá ser responsabilizado, civilmente ou criminalmente, pelos danos que sejam causados por seu erro ou falta[4] [5].

Na imprudência, de seu lado, ao contrário da negligência, já existe uma ação, e não uma omissão. O empreiteiro age, mas expondo os materiais sob sua guarda a risco demasiado por conta de sua falta de cautela. A imprudência reflete situações em que o profissional supera os limites da prudência, da previsibilidade, aumentando o risco da atividade.

A imperícia, a imprudência ou a negligência, estando presentes no ato do empreiteiro em guardar o material da obra, caracterizarão a sua culpa no sentido estrito.

Há, porém, a necessidade, de se distinguir entre a atividade, por parte do empreiteiro, desempenhada de maneira diligente (zelosa), cautelosa e com habilidade, perfeitamente ciente de seus deveres profissionais e perfeitamente adequado ao contexto do contrato de empreitada, mas que resulte, por imprevisível, em um dano à obra, e no caso do art. 617 do CCiv, aos materiais (erro escusável), daquela atividade do empreiteiro que é inadequada – imperita, negligente ou imprudente – caracterizando a presença de culpa em sua conduta profissional e que resulte em prejuízo ao empreitador – erro inescusável, previsível. Neste caso, em que, em geral a culpa é considerada grave[6], equiparando-se ao dolo, aplica-se inclusive o art. 186 do CCiv, no sentido de reputar-se a conduta do empreiteiro como ilícita, gerando, portanto sua obrigação de indenizar, pagando os materiais que se perderam em razão de sua conduta culposa, devendo arcar ainda com os ônus previstos no art. 389 do CCiv, respondendo por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, além de honorários de advogado, na hipótese de demanda judicial.

Assim, se o empreiteiro não cumprir com a sua obrigação de guarda dos materiais (lembrando-se que a empreitada caracteriza-se como obrigação de resultado, de entregar a coisa pronta, com a utilização correta dos materiais empregados em perfeitas condições), sua conduta pode ser tipificada no referido art. 389 do CCiv, com as repercussões legais daí decorrentes.

Outrossim, levando-se em conta a empreitada e a teoria do risco supra mencionada, fica o empreiteiro exonerado da responsabilização pelos materiais da obra, na ocorrência de força maior ou caso fortuito[7].

Também, a culpa exclusiva do empreitador por danos aos materiais da empreitada, exonera o empreiteiro da responsabilização civil pelo prejuízo que destes tenha advindo.

O empreiteiro é responsável perante o dono da obra e terceiros. Sua responsabilidade está estabelecida especificadamente na empreitada mista, para o caso de inutilizar, por imperícia ou negligência, os materiais que recebeu, mas o dever de indenizar cifra-se ao pagamento dos materiais inutilizados.

Quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra, a contento de quem a encomendou, se este não estiver em mora de receber. Estando, correrão os riscos por igual contra as duas partes (Código Civil, artigo 611).

Na empreitada com fornecimento de materiais, é o empreiteiro que os escolhe e prepara a obra encomendada; se houver defeitos naqueles ou nesta, ele é que reponde. Se um acidente sobrevém, destruindo a obra, antes de entregue a contento do dono, o empreiteiro é que suportará igualmente o prejuízo, porque ainda não satisfez a sua obrigação, a de entregar pronta a obra encomendada.

Se, porém, o proprietário estava em mora de recebê-la, partir-se-ão por igual os riscos entre as duas partes. O Código continua combinando assim as responsabilidades, sujeitando ao risco ambas as partes contratantes.

Conforme Pontes de Miranda, se o estrago dos materiais ocorreu fora da obra, ou seja, anteriormente à sua utilização, inserção ou embutimento na construção, o empreiteiro paga o preço ao empreitador, para que este possa adquirir outros materiais, preço que pode ter sofrido aumento, e as despesas que a compra acarretar, inclusive transporte, seguro, etc. Neste caso, pode o próprio empreiteiro adquirir os materiais a substituir, cientificando neste sentido o dono da obra.

Por outro lado, se o estrago ocorreu com os materiais já agregados à obra, incorre na mesma responsabilização do empreiteiro, com seu dever de pagá-los, caso sejam danificados por força de sua negligência ou imperícia, cabendo, no entanto, ao empreitante a faculdade de verificar se em razão dos danos experimentados, não houve dano à construção.

Se o empreiteiro só forneceu a mão-de-obra, todos os riscos, em que não tiver culpa, correrão por conta do dono (art. 611 do CCiv). Neste caso, os materiais pertencem ao que encomendou a obra e por conta deste correm a perda e a degradação da coisa. Enquanto não se ultima o trabalho, cada um dos contratantes continua dono do que lhe pertence, o proprietário, da coisa, e o empreiteiro, da mão-de-obra; verificada a perda, cada um suportará o prejuízo daquilo que é seu.

Sendo a empreitada unicamente de lavor (art. 612), se a coisa perecer antes de entregue, sem mora do dono, nem culpa do empreiteiro, este perderá também sua remuneração, se não provar que a perda resultou de defeito dos materiais, e que em tempo reclamara contra a sua qualidade ou quantidade (art. 613). Não há, naquela primeira hipótese, culpa de qualquer dos contratantes; perdida assim a coisa, repartem-se os prejuízos; o proprietário sofre o dos materiais e o empreiteiro, o da mão-de-obra. Mas, se a perda se deve à má qualidade do material, comprovada tal circunstância, faz jus o empreiteiro à remuneração avençada.

[1]Imperícia: derivado do latim imperitia, de imperitus (ignorante, inábil, inexperiente), entende-se, no sentido jurídico, a falta de prática ou ausência de conhecimentos, que se mostram necessários para o exercício de uma profissão ou de uma arte qualquer. Na empreitada, no que concerne à guarda dos materiais na empreitada, comete esta falta, o empreiteiro que sem experiência, sem a devida qualificação em determinada especialidade, propõe-se a praticar um ato de natureza complexa, sem a devida atualização profissional. Exemplificativamente cita-se o construtor que deveria acondicionar determinado material de maneira especial e o acondiciona de maneira diversa, gerando sua perda. Assim, podemos concluir que a imperícia confunde-se com desconhecimentos de uma determinada área, ignorâncias e falta de vivência em uma especialidade, além de inaptidões profissionais.

[2] Negligência: do latim negligentia (desprezar, desatender, não cuidar), exprime a desatenção, a falta de cuidado ou de precaução com que se executam certos atos, em virtude dos quais se manifestam resultados maus ou prejudiciais, que não adviram se mais atenciosamente ou com a devida precaução, aliás, ordenada pela prudência, fossem executados. A negligência, assim, evidencia-se a falta, decorrente de não se acompanhar o ato com atenção com que deveria ser acompanhado. É a falta de diligência ncessária à execução do ato. Nesta razão, a negligência implica na omissão ou inobservância de dever que competia ao agente, objetivando nas precauções, que lhe eram ordenadas ou aconselhadas pela prudência, e vistas como necessárias, para evitar males não desejados e evitáveis. A negligência difere da imprudência e da imperícia. A imprudência é mais que falta de atenção, é a imprevidências acerca do mal, que se devia prever. Na guarda dos materiais da empreitada, confunde-se com o descuido, falta de atenção e mesmo a omissão displicente ou ainda a falta de cuidados e de precauções que se fazem necessárias. Em resumo, trata-se da inobservância de certos cuidados necessários para evitar prejuízos, não quistos pelo agente. A negligência não pode portanto ser confundida com falta de conhecimento, mas sim com descuido e desinteresse. Age negligentemente o empreiteiro que ao invés de guardar o material entregue, deixa-o ao ar livre, sujeito às intempéries do tempo, provocando o seu perecimento.

[3] Imprudência: do latim imprudentia (falta de atenção, imprevidência, descuido), significando a falta relativa à imprevidência; relativa à precaução que o agente deve ter ao praticar sua ação. É a desatenção culpável em virtude da qual ocorreu um mal. Na empreitada, relativamente à guarda dos materiais, caracteriza uma atuação precipitada, sem os cuidados necessários que o ato exige, de maneira intempestiva e sem preocupar-se com os efeitos ou os resultados nocivos a eles. Atua imprudentemente, o empreiteiro que ao guardar os materiais da obra, não verifica se o local onde os acondiciona está sujeito às intempéries do tempo ou se, exemplificativamente, tratando-se de local, sujeito a empoçamentos, não providencia suportes ou pallets para guarda dos insumos

[4] A imprevidência e a omissão do que não se devia desprezar caracteriza-se como imperícia, distinguindo-se da imprudência e da negligência, das quais também resultam faltas imputáveis.

[5] Há controvérsia se pode ser um engenheiro ou arquiteto considerado imperito. Há uma corrente que defende ser impossível se considerar tais profissionais imperitos se os mesmos estiverem devidamente habilitados junto ao seu Órgão de Classe, no caso os

Conselhos Regionais, pois com o registro presumem-se eles experts na Ciência da Construção e de Elaboração de Projetos. Há outra corrente, todavia, que defende o contrário, afirmando ser perfeitamente aceitável o fato de que um engenheiro ou arquiteto, mesmo devidamente habilitados, possam errar por não dominar certa técnica e, daí, desempenharem-na com erro, vindo a causar dano a alguém (entendemos ser esta a posição mais acertada). No entanto, tal controvérsia, é de nenhuma utilidade prática, pois, uma vez comprovada a culpa do profissional, este será responsabilizado, independentemente de sua qualificação.

[6]Além das tipificações faltosas da imprudência, negligência e imperícia, é necessário fazer-se menção aos graus da culpa: Grave: esta aproxima-se do dolo, por serem causadas por total desconhecimento das coisas que um profissional não poderá ignorar. Leve: que poderiam ser evitadas com aplicações de medidas que deveriam ser tomadas por um profissional que já tivesse alguma experiência e possuidor de uma inteligência média. Levíssima: identifica-se com a sutileza, sendo necessária uma atenção extrema para ser evitada. A doutrina civilista nos ensina que o agente agindo com culpa ou dolo, causando dano a outrem, terá sempre a obrigação de reparar o prejuízo causado. Isto significa que, mesmo sendo o empreiteiro culpado de uma infração de natureza levíssima, terá o dever de reparar. O grau de sua culpa, poderá ter influência apenas na dosagem do valor indenizatório.

[7]Nunca é demais lembrar que a força maior implica num acontecimento totalmente estranho às relação de empreitada. Mesmo que identificada e previsível, a força maior se caracteriza por não ser evitável pelo agir do homem. Mesmo que assim deseje o ser humano não consegue impedir nem que ocorra, nem as suas consequências. Já o caso fortuito é inerente ao agir humano, na relação de empreitada; decorre desta relação (é intrínseco à esta relação). Não é previsível, é inesperado, logo, não pode ser evitado. Assim, independe a sua ocorrência tanto do empreiteiro como do empreitador, independentemente portanto de sua vontade e culpa.

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