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quarta-feira, 3 de fevereiro de 2010

A empreitada e o engeneering

Embora utilizado em larga escala, pouco fala nossa doutrina do contrato de engeneering, ou engenharia. Obviamente que a matéria carece de mais profundidade em razão da enormidade de detalhes que a permeiam. No entanto, por se tratar apenas de postagem em blog, faço-o de forma sintética, simplesmente com breves noções, sugerindo, pala leitura, daqueles que desejarem maior profundidade sobre o tema, meus comentários ao Código Civil Brasileiro, Ed. Forense, Vol. VI, sob coordenação de Arruda Alvim et al, onde tratamos do tema, no capítulo “Da Empreitada”, de forma mais pormenorizada.

Pelo engeneering, visa-se obter uma indústria construída e instalada. É, portanto, o contrato pelo qual um dos contratantes (empresa de engenharia) se obriga não só a apresentar projeto para instalação de indústria, mas também a dirigir a construção desta industria e colocá-la em funcionamento, entregando-a ao outro (pessoa ou sociedade interessada), que por sua vez se compromete a colocar todos os materiais e máquinas a disposição da empresa de engenharia e lhe pagar os honorários convencionados, reembolsando também as despesas feitas[1]. Na verdade, são utilizados em obras de grande porte e encontram tratamento legal em inúmeros dispositivos atinentes à empreitada, especialmente a empreitada global.

Nas operações compreendidas no contrato de engeneering, ou de “engenharia”, costuma-se contratar um empreiteiro para construir as instalações do projeto, mas esta, no âmbito na figura contratual do engeneering, é talvez uma das últimas etapas a serem cumpridas[2]. A partir da expectativa de conclusão, em certa data, de determinadas instalações, desenvolve-se uma cadeia de direitos e obrigações de natureza variada e em que não necessariamente coincidem as partes. Ou seja: muito embora cada projeto dessa natureza deva ser analisado como um projeto integrado, já que, além do contrato de empreitada, envolve também o contrato de know how, de assistência técnica, etc., os direitos e obrigações são desencadeados por falhas ou inadimplementos no curso da cadeia de contratantes, gerando, a partir desse evento, direitos e obrigações indenizatórios ou relativos a penalidades. A dificuldade com que se defrontam os que estejam envolvidos em operações dessa natureza é justamente harmonizar cláusulas, direitos e obrigações contidos em diversos instrumentos contratuais, inclusive dos que não sejam partes contratantes.

Nessa modalidade contratual, não há contratos mais importantes que outros. Todos os instrumentos contratuais exercem um papel relevante, mas o contrato de empreitada é o primeiro na lista de precedência, na medida em que sem ele a instalação não existe e, consequentemente, o projeto estará comprometido.

Até o advento do CCiv de 2002, a flexibilidade das normas do CCiv de 1916 relativamente à empreitada vinham permitindo a celebração de contratos de engenharia nos padrões adotados internacionalmente. Dada a semelhança entre os contratos de engenharia e o contrato de empreitada, entendeu-se que o primeiro seria uma manifestação da empreitada e teria a mesma natureza jurídica desta.

O CCiv de 2002 traz inovações na matéria relativa à empreitada que, de um lado, podem tornar os contratos de engenharia mais onerosos, além de exigir alterações em seus textos que representarão uma mudança nos padrões adotados internacionalmente. Ao apontarmos essas alterações, não estaremos necessariamente as criticando, nem mesmo afirmando que elas são desprovidas de fundamentação. Portanto, enfocamos a análise das disposições legais relativas à empreitada na ótica da determinação e alocação de riscos contratuais de forma a que se possa avaliar o impacto do ordenamento nos contratos de engenharia.

Questão sempre relevante é a contida no art. 612 do CCiv, ou seja, os riscos associados com a denominada empreitada de lavor. A situação estaria solucionada, caso, em termos práticos, se pudesse determinar que existem somente as duas alternativas previstas na lei, ou seja, a empreitada global em que o empreiteiro fornece materiais e mão de obra ou a empreitada de lavor, caso em que a obrigação do empreiteiro se resume à disponibilização de mão de obra. Muito embora na prática se busque sempre um contrato de empreitada global, casos há em que a relação se completa de forma mista, valendo dizer que o dono da obra chama a si a responsabilidade pelo fornecimento de determinados materiais ou equipamentos, enquanto que o empreiteiro se encarrega do fornecimento de outros, além da prestação da mão de obra. Em casos como esse, há a solução no ordenamento vigente.

No caso do engeneering, a empreitada se caracteriza por ser de preço certo, data determinada de conclusão e chave na mão (contrato de commercial engeneering ou turn key), caso em que o proprietário recebe a obra em condições de operar a instalação. O fato de ser a obra a preço certo, os aumentos de preço dependerão de ajuste entre o contratante e o empreiteiro. Esses ajustes se materializam nas denominadas ordens de mudança, sejam elas propostas pelo empreiteiro ou pelo contratante. O conceito está previsto no art. 619 do CCiv, incorporando avanços significativos da doutrina e da jurisprudência. Uma questão bastante discutida sempre foi a existência de instruções escritas do contratante. O que é importante, neste caso, é ter o conceito e a autorização legal como fundamentos de cláusulas contratuais expressas. Nos contratos de empreitada global que integram o engeneering, as partes costumam regular minuciosamente as ordens de mudança, não abrindo espaço para que existam dúvidas ou dificuldades de aferição do consentimento. A metodologia para a proposta dessas ordens de mudança e de sua aprovação engloba inclusive o estabelecimento de prazos para processamento. Quanto a isso, os riscos de consentimento tácito estariam afastados. No entanto, a questão que persiste é a da aprovação tácita, já que obras dessa natureza são acompanhadas de perto por empresa de engenharia para fiscalizar a execução do empreendimento e todos os eventos estão lançados no denominado diário da obra. Na prática, muito embora a determinação de situações que exijam ordens de mudança estejam previstas no próprio diário e nas comunicações entre a fiscalização, o empreiteiro e o contratante, dada a natureza cogente do § único do art. 619, parece recomendável que as partes estabeleçam contratualmente a obrigação do empreiteiro de sempre se submeter à metodologia prevista e que implique em alterações do preço, sobretudo nos casos de extrema urgência relativos à saúde, segurança de coisas e pessoas e de preservação do meio ambiente.

Além disso, muitos contratos dessa natureza estabelecem a obrigação imposta ao empreiteiro de dar seqüência à alteração mesmo em que haja discordância quanto ao preço, sempre em prol da continuidade e conclusão tempestiva da obra. A grande novidade e de maior impacto em contratos de engenharia está contida no art. 618 do CCiv que estabelece o prazo de garantia na empreitada e mais o período de reclamo. Essa nova disposição tem impacto imediato sobre os contratos de engenharia. Na prática, o que se tem visto é que as garantias nos contratos de engeneering não têm excedido o prazo médio de dois anos, o que elevaria em três anos a responsabilidade dos empreiteiros. É bastante importante que se tenha em mente o motivo dessa garantia. O empreiteiro foi escolhido dentre profissionais habilitados para construir obra de grande porte e se obrigou a entregá-la em perfeitas condições de operação e isenta de quaisquer vícios e defeitos. Assim sendo, caso existam vícios e defeitos aparentes ou ocultos, a legislação dá a eles tratamento diferenciado; em caso de vícios aparentes, poderá o contratante rejeitar o recebimento da obra, quanto aos ocultos, fixa prazo para que o empreiteiro os corrija. O impacto decorre sobretudo em relação a custos associados à duração dessa garantia. Muito embora o CCiv não contenha qualquer disposição quanto à obrigatoriedade do empreiteiro de oferecer caução ou outra garantia para assegurar a satisfação da garantia qüinqüenal, a prática vigente nos contratos de engeneering é a do melhor administrador de negócios, que deve cercar-se de meios seguros que permitam exigir o cumprimento da obrigação. Caso o empreiteiro deixe de cumprir a obrigação, pode o contratante buscar terceiro que o faça, lançando mão da garantia para cobrir os valores eventualmente despendidos. Por outro lado, caso a situação econômica do empreiteiro venha a se deteriorar chegando inclusive à insolvência, tem o contratante acesso a uma garantia para honrar os pagamentos. Essa prática é aplicável a quaisquer períodos de duração da garantia do empreiteiro. Por outro lado, os empreiteiros normalmente preferem receber os fundos a que fazem jus, liberando-se cauções ou retenções de valores, dando aos contratantes em substituição garantias bancárias ou coberturas securitárias. O impacto da extensão do prazo é financeiro já que este custo adicional estará, de uma forma ou de outra, refletido no custo fixo do contrato de engenharia.

Mas a questão da garantia não se resume à construção. O art. 618 do CCiv estabelece que a garantia qüinqüenal irredutível se aplica à solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais como do solo. No regime anterior, a denúncia da má condição do solo parecia eximir o empreiteiro da responsabilidade. Insistimos na expressão "parecia". Esta era a linguagem da lei, mas a doutrina, em vários casos, a interpretou como imprecisa a referida disposição legal, dizendo que denunciar não seria suficiente, devendo o empreiteiro recusar-se a realizar a obra se as condições do solo fossem adversas ou inadequadas à construção e delas ele tivesse conhecimento. Vale lembrar que a determinação das condições adversas ou inadequadas necessita conhecimento técnico e suporte tecnológico, o que somente ele poderia determinar. Na nova lei, no entanto, eliminou-se a ressalva, valendo dizer que a responsabilidade permanece para o empreiteiro, a despeito de a haver denunciado. Do contrário, aceitando construir, a mesmo conhecendo as condições adversas, estará o empreiteiro assumindo a responsabilidade pela garantia. Outrossim, as garantias eventualmente outorgadas não são limitadas unitariamente à empreitada. Visam todo o contrato de engeneering, que consiste não só na construção, mas na entrega do negócio em perfeito funcionamento, apto a integrar-se na atividade empresarial. Destarte, caso a obra seja entregue sem ressalvas, mas esteja comprometido seu funcionamento ou de qualquer de seus equipamentos, ou o know how para tanto ainda não tenha sido transferido, não há que se falar na execução integral do contrato, podendo o contratante exigir composição dos prejuízos auferidos, inclusive com base nas garantias outorgadas.

Outro aspecto relevante é o relativo à garantia qüinqüenal do empreiteiro em razão dos materiais empregados nas obras de grande porte. E, em se falando da entrega da industria e seus equipamentos em funcionamento, a questão dos materiais entregues ou empregados, adquire importância ainda maior. Evidentemente que quando se falou em “materiais”, o legislador tinha em mente apenas as construções imobiliárias, caso em que a expressão "materiais" é de fácil compreensão e determinação. No contexto dos contratos de engenharia a determinação de materiais não é tão simples como pode parecer. No que tange aos insumos da construção civil, tais como o ferro, areia, concreto e tubos, não vemos maior complexidade em serem os mesmos determinados como materiais para efeitos da lei. Na realidade, a própria doutrina, ao comentar a empreitada, fixa que alterações de preço de componentes da obra podem fazer com que materiais de qualidade inferior ao especificado venham a ser utilizados para manter as margens originais do empreiteiro. Muito embora esta posição contrária à responsabilidade profissional seja censurável, a verdade é que a lei sempre buscou assegurar que a responsabilidade por materiais mitigasse esse risco. Se levarmos em conta que as obras de grande porte na área de infra-estrutura são geralmente contratadas na forma de contrato de engeneering, é certo que a responsabilidade do empreiteiro o fornecimento de máquinas e equipamentos, deveria estender-se a todos os materiais empregados na obra e nos contratos acessórios, integrantes da engenharia. Ocorre, no entanto, que, nesse casos, a prática comumente adotada é o repasse da garantia dos fabricantes ao contratante. Os prazos de garantia dos equipamentos ou assistência técnica, por seu turno, são de duração menor que os cinco anos previstos em lei e são contados a partir da data de realização dos testes, o que não coincide necessariamente com o prazo a partir do qual se conta a garantia legal da empreitada. Poder-se-ia argumentar que a garantia contratual é independente da garantia legal. No entanto, a questão com que nos defrontamos é saber se o empreiteiro assumiria uma obrigação quando não estará ele coberto por garantia do fabricante.

Em nosso entendimento, a despeito da letra da lei, equipamentos e máquinas não se enquadram no conceito de materiais previsto pelo legislador quando trata isoladamente do instituto da empreitada. Certamente o legislador não tinha em mente a nova realidade de mercado ao redigir a disposição. No entanto, mesmo se aplicando a letra da lei a esses contratos, caberá à doutrina e à jurisprudência interpretar a extensão do dispositivo. É importante lembrar que os fabricantes desses equipamentos estabelecem as garantias de desempenho dos equipamentos à luz de testes e da experiência que tenham acumulado na comercialização de seus produtos. Em geral, essas garantias são aceitas internacionalmente e extensivas ao mercado brasileiro. Portanto, entendemos que, mesmo com a lei falando genericamente em “materiais”, generalidade esta decorrente do fato de não terem sido levadas em conta as novas modalidades operacionais pelo legislador - e este ter se limitado a dispor sobre a empreitada, não fazendo qualquer menção ao contrato de engeneering, que continua sendo figura atípica ou inominada no ordenamento - não se deva interpretar como materiais os equipamentos e máquinas incorporados pelo empreiteiro ao projeto, sendo que permanece, a nosso ver, vigente a garantia do fornecedor, prevalecendo sobre a garantia qüinqüenal, exclusiva da obra, no âmbito da empreitada como elemento integrante do contrato de engenharia.

A introdução do princípio previsto no art. 620 do CCiv passa a ser, sem dúvida, questão primordial na negociação de contratos dessa natureza. Novamente aqui, a exemplo de outras disposições legais, o CCiv parece querer proteger o contratante, considerando-o hipossuficiente em face do empreiteiro. Essa disposição demonstra claramente que o legislador, em nenhum momento, levou em consideração a nova realidade dos contratos de empreitada e, em especial, os de grandes obras. Todos os que estejam envolvidos em operações dessa natureza conhecem bastante bem as longas e intermináveis negociações entre contratantes e empreiteiros para a determinação do valor da empreitada global chave na mão. Ademais, em muitos desses contratos, a fixação do preço está fundada em procedimento denominado open book. Por aplicação desse procedimento, o dono da obra tem acesso aos custos e margens incorridos pelo empreiteiro e levados em consideração para a fixação do valor global da obra. A aplicação da disposição contida no art. 620 gerará, sem dúvida, instabilidade nas relações contratuais. É verdade que se trata de uma faculdade outorgada ao dono da obra, mas a redação do dispositivo é bastante frágil. Ocorrendo a hipótese de redução em relação a alguns itens, em determinado momento, e requerendo o contratante a revisão, a dúvida que fica da leitura é se a diferença apurada torna-se obrigatoriamente ressarcível ao contratante. Temos que ter em mente, no entanto, que, em contratos dessa natureza, o empreiteiro já corre o risco do aumento dos componentes que entraram na formação do preço, sem direito a qualquer aumento, a não ser que esse aumento se enquadre na definição da teoria da imprevisão, agora elevada à categoria legal, na forma dos arts. 478 e seguintes, sob o título de onerosidade excessiva. Do ponto de vista das empreitadas globais, parece que o melhor procedimento será a exigência da renúncia por parte do contratante a essa faculdade legal, sob pena de criarmos uma instabilidade tal que dará ela lugar ao desaparecimento desse tipo de contrato ou o tornará oneroso, na medida em que o empreiteiro buscará proteger-se, desde o início, dessas eventuais reduções. Agregue-se a isso, como mencionado, que o empreiteiro, em operações dessa natureza, é, na mais das vezes, um consórcio de empresas de que participam empresas internacionais, fornecedoras de bens e serviços que têm seus valores estabelecidos em moeda estrangeira. Na medida em que a moeda brasileira flutua livremente em face de moedas estrangeiras, caberia, ainda, determinar se reduções, em reais, decorrentes de apreciação da moeda brasileira reduziriam ou não os preços. Não seria justo que o consórcio se visse obrigado a reduzir preços em reais quando a obrigação em moeda estrangeira permanece inalterada. Por último, vale lembrar que contratos dessa natureza para os projetos considerados são contratos de longa duração. Na sistemática legal atual, a indexação inflacionária somente poderá ocorrer anualmente. Em suma, não há a menor dúvida de que a inserção desse princípio visa a proteger a hipossuficiência, o que não é o caso nas grandes obras.

Outro aspecto importante decorrente da sistemática do CCiv de 2002 é a possibilidade conferida ao empreiteiro de suspender a execução da obra à ocorrência das hipóteses previstas em lei. O grande problema se encontra no art. 625, inciso II, do novo ordenamento, ao estabelecer que o empreiteiro poderá exercer essa faculdade quando, no decorrer dos serviços, se manifestarem dificuldades imprevisíveis de execução, resultantes de causas geológicas ou hídricas, ou outras semelhantes, de modo que torne a empreitada excessivamente onerosa, e o dono da obra se opuser ao reajuste do preço inerente ao projeto por ele elaborado, observados os preços.

Na realidade, não é raro que as hipóteses mencionadas na lei venham a ocorrer. É evidente que se o evento é imprevisível, a situação merece uma solução. Causas geológicas ou hídricas são menos complexas de solucionar. Passa a ser extremamente relevante que se definam, em contrato, os parâmetros para fixação das hipóteses. Certamente, na construção de uma usina hidrelétrica, as dificuldades hídricas imprevisíveis são de mais difícil definição, até porque o projeto é, por essência, um projeto hídrico. Mas a extensão da expressão causas hídricas poderá englobar a pluviometria excessiva. O excesso de chuva, na área da obra, autorizaria a suspensão pelo empreiteiro? Podemos imaginar duas situações: a primeira seria o estabelecimento de uma média pluviométrica, com base em dados oficiais, para determinada região da obra. Assim, se a chuva excedesse essa média, a faculdade poderia ser exercida. No entanto, obras dessa natureza ou se estendem por trechos bastante longos, como é o caso de dutos em geral, ou as tarefas exercidas não são afetadas pela pluviometria excessiva. Tomemos, por exemplo, um gasoduto. No que tange ao assentamento dos tubos ao solo, a chuva excessiva é fator relevante, mas certamente não o será no que diz respeito à construção civil. O que importa, no contexto do contrato, é o impacto dessa suspensão no cumprimento dos prazos contratuais. Há que se regular o modo pelo qual o empreiteiro afetado por essas causas poderá invocá-las como eventos escusáveis para o atraso verificado. Por outro lado, o dispositivo poderá colocar o contratante na situação difícil de estar diante de uma suspensão ou aceitar o aumento do preço. Portanto, parece importante que se continue a detalhar no texto contratual o tratamento a ser adotado nessas hipóteses. Ademais, o uso da expressão "ou outras semelhantes" é extremamente ampla. Sabemos que em obras dessa natureza, não se pode determinar antecipadamente e com absoluta precisão a existência de sítios arqueológicos ou paleontológicos.

Por outro lado, as questões ambientais assumiram tamanha proporção, no mundo atual, que obras de grande porte podem ser suspensas por decisões judiciais por longos períodos de tempo. O procedimento correto a se adotar, no que tange às hipóteses elencadas pela legislação, será o de regular minuciosamente no contrato o tratamento aplicável, inclusive determinando o que constituirá ou não evento de força maior. Essa regulamentação deverá existir e estar mencionada como vinculada à referida disposição legal e como forma de implementá-la, afastando-se dessa forma uma aplicação do texto amplo e não discriminado da lei.

Muito embora o art. 626 se refira, apenas e tão somente, à morte das partes, entendemos que, em se tratando de pessoas jurídicas, as partes normalmente a tratam como extintiva da relação contratual, aplicando-se as disposições constantes da Lei de Falências. Em caso de falência do contratante, o empreiteiro terá seu crédito classificado como um crédito com privilégio especial, na forma do disposto no art. 963, inciso IV do CCiv e do art. 102, § 2º, inciso I da Lei de Falências.

Mas, nestes aspectos, entendemos que a análise dos contratos de engeneering comporta outra ótica, distinta da empreitada pura e simples. Antes mesmo de embarcarmos na análise sob a nova ótica proposta, é importante que se deixe claro que não estamos buscando uma forma de nos afastarmos da empreitada, nesse modalidade de contrato ainda inominado, somente porque as disposições legais do CCiv de 2002, em vários aspectos são inconvenientes[3]. Se assim fosse, estaríamos partindo para uma análise infundada e inaceitável do contrato, já que viciada por uma premissa equivocada do intérprete. Além disso, seria uma análise defeituosa e inconsistente com a prática à luz do CCiv de 1916. Não seria a mudança das normas legais, tornando-as menos favoráveis às partes e ao modelo do contrato, que justificaria que abandonássemos um contrato típico, regulado em lei, substituindo-o por outro. Se o engeneering era regido, com relação à empreitada, à luz do CCiv de 1916, pelas regras da empreitada, como então deixaria de sê-lo na vigência do novo CCiv se o instituto é o mesmo? No entanto, é importante que se constate que, em nenhum momento, na vigência do CCiv de 1916, deu-se a devida importância à análise da natureza mesma dos contratos de engenharia. Como se assemelham, englobando várias características dos contratos de empreitada, nunca nos dedicamos a determinar a natureza mesma desses contratos. Contribuiu muito para isso o fato das regras legais e a subsequente construção da doutrina e jurisprudência reconhecerem flexibilidade às regras legais, inclusive ao não assumir a natureza cogente de determinadas regras. Ocorre que, na realidade, o engeneering contempla diversas relações jurídicas entre o contratante e o dono da obra. O engeneer é empreiteiro na medida em que se obriga a construir uma obra de grande porte, o engeneer será montador sempre e quando deva proceder à montagem e comissionamento da obra em si, o engeneer será tratado como fornecedor de equipamentos em razão de ter o contrato como objeto o desenho, projeto, construção, fornecimento e montagem de equipamentos, comissionamento da obra e teste de desempenho, sendo que o contratante a receberá na modalidade chave na mão (ou turn key no commercial engeneering) ou seja, pronta para operá-la. O enquadramento dessa série complexa de papéis desempenhados pelo engenheiro no marco da empreitada é amesquinhar o escopo da relação jurídica existente entre este e o contratante. Equivaleria enquadrar o contrato num tipo legal com base na atividade mais preponderante no complexo de todas as atividades, criando-se uma distinção internamente ao contrato que não corresponde ao que existe na prática. Dessa forma, estaríamos ignorando que as obrigações assumidas pelas partes no engeneering somente serão consideradas cumpridas quando o engeneer tenha desempenhado seus diversos papéis, o que irá além do cumprimento das obrigações previstas na empreitada pura e simples. O que dizer então do repasse pelo engeneer ao contratante das garantias outorgadas pelos fornecedores de equipamentos e máquinas? Esse repasse, em nenhum momento, é da natureza da empreitada e diz respeito à garantia intrínseca a um contrato de venda e compra de equipamentos.

O que ocorre, na prática, é que qualquer contrato de engeneering é, por si só, um arranjo contratual que traz em seu bojo todo o conjunto de regras destinadas a regular as relações entre as partes. Cada situação anormal ou atípica é minuciosamente regulada, assim como qualquer evento que, de qualquer forma, possa alterar a natureza de contrato com preço fixo, data certa, chave na mão. Em muitas oportunidades ouvimos críticas peremptórias de que, devido à sua origem anglo-saxã, os engeneerings são contratos de linguagem complexa e repetitivos. Mas na verdade, muitas outras situações e relações jurídico-contratuais, são abarcadas pela figura contratual em análise, mister se fazendo o seu detalhamento que pode acarretar certa prolixidade e diversas minúcias em sua redação. Sob esse prisma, se faz referência expressa às cláusulas inerentes à empreitada mais do que qualquer outra coisa, que de fato, representa um dos pontos nevrálgicos da contratação de um engeneering.

Sob a perspectiva de análise que propomos, é bem melhor que atuemos desta forma, o que assegurará a consistência desse tipo de contrato, quer na sistemática legal atual, quer na eventual sistemática futura. E que perspectiva é esta sob a qual analisamos o engeneering? Sem dúvida a ótica que sempre permeou a negociação e elaboração desses contratos, pontuados pela complexidade de relações jurídicas entre as mesmas partes, pelos diversos papéis que estas desempenham ao longo da vida do contrato e pela intervenção de terceiros, ainda que pela via da cessão de garantias, exonerando-se o engeneer, como é o caso das máquinas e equipamentos.

Quando da análise do contrato de engenharia sob a ótica da empreitada, enfatizamos que aludido contrato contém outros elementos além daqueles que a lei considera como essenciais para que esteja tipificada a empreitada. Portanto, impõe-se verificar se o engeneering é, na realidade, um contrato atípico, na medida em que as suas características fundamentais não se enquadram no tipo previsto na legislação codificada ou se é uma modalidade especial de empreitada. Admitindo-se para raciocinar que o engeneering fosse um contrato atípico, resta saber como seria ele tratado à luz do CCiv, que no seu art. 425 cuida especificamente de contratos atípicos, permitindo às partes que estipulem essa modalidade contratual, com base na liberdade de contratar consagrada no art. 421, desde que as partes submetam esses contratos aos princípios de probidade e boa fé, na linguagem do art. 422. Muito embora essa faculdade tenha sido elevada à categoria legal, vale lembrar que, mesmo na vigência do CCiv de 1916, a doutrina e jurisprudência jamais negaram-na às partes contratantes. A existência de contratos atípicos, em nosso direito, visa atender ao dinamismo das relações em sociedade, especialmente as de natureza econômica. Não pode a legislação tipificar todos os tipos de contratos, especialmente porque, ao longo da vigência da lei, surgem relações jurídicas novas. Por outro lado, há que se ter em mente que o mundo jurídico não poderá ignorar a existência da realidade dos fatos, nem mesmo dos instrumentos que os regem. Certo é que, em se tratando de contratos típicos, como é o caso da empreitada, a regulação das relações entre contratante e empreiteiro está delineada pelas normas legais aplicáveis, bastando às partes regular as omissões eventuais e aspectos específicos da contratação em si. Nos contratos atípicos, no entanto, as partes deverão fazer constar do instrumento contratual respectivo o conjunto de normas que regerá a relação contratual, lembrando-se que em favor delas não operará a legislação codificada, salvo no que se referir a princípios gerais aplicáveis aos contratos.

Contratos atípicos não são novidade no mundo jurídico. O Direito Romano já reconhecia a existência desse tipo de relação contratual e classificava os contratos atípicos em vários tipos. No Brasil, a doutrina nos fornece uma classificação ampla dos contratos atípicos. Dentre estes, vale ressaltar os contratos atípicos mistos, categoria em que se inserem, no nosso entendimento os engeneerings, já que englobam obrigações imputáveis às partes que são encontradas em mais de um contrato típico. No entanto, a correlação entre essas obrigações e respectivas contraprestações faz com que se crie um arranjo contratual diverso dos dois ou mais de que essas obrigações se originam, representando uma verdadeira fusão das disposições de ambos num todo unitário[4].

Então das duas uma. Ou o engeneering é considerado forma especial de empreitada em que esta conta com outros elementos integrantes, tal como a transferência de know how, venda e instalação de máquinas e equipamentos, prestação de assistência técnica, etc., ou é considerado contrato atípico misto, já que engloba normas inerentes ao contrato típico da empreitada, assim como outras normas relativas a outras figuras contratuais tipificadas ou não. No nosso entendimento, o engeneering é considerado contrato atípico misto[5], inobstante contenha em sua essência princípios fundamentais da empreitada, aplicando-se no que a ela concernir, as disposições do art. 610 e segs. do CCiv.

[1] cf. Maria Helena Diniz, Tratado Teórico e Prático dos Contratos, vol. 4, Saraiva, 2002, pág. 93.

[2] O engeneering, tecnicamente, compreende três fases distintas. Num primeiro momento, há a fase de ante projeto. O projeto de engenharia é apresentado de forma ampla, sem detalhamentos. Envolve, a princípio a indicação dos investimentos a serem efetuados, os respectivos custos, o potencial retorno do investimento (ROI - return of investiments) e a elaboração de um fluxo de caixa. Trata-se na verdade do project management, onde serão apurados os custos, os tempos e a alocação dos recursos para o ante projeto apresentado. Nesta etapa realzia-se o que se chama no espectro das relações negociais de briefing meeting, que poderá envolver a aprovação da proposta apresentada, em geral regrada por cláusulas de confidencialidade e serão então apontadas as premissas do projeto, seus objetivos, os resultados esperados, a definição dos grupos de trabalho e realizadas as eventuais due diligences, para que sejam verificadas as circunstâncias em que o negócio será desenvolvido. Tais diligências compreenderão a modelagem fiscal do negócio, iumpactos sociais, ambientais, políticos, etc.. Na prática tem sido admitida uma margem de erro de até 20% (vinte porcento) nesta fase do engeneering. Neste ponto, há a opção de seguir-se ou não com o engennering (é o que se chama de go ou no go , ou a faculdade de “ir” ou “não ir” adiante. Ultrapassada esta primeira fase, passa-se à segunda etapa do engennering, que é a fase de detalhamento do projeto e do plano de implementação, que já envolverá a elaboração de um projeto mais preciso e detalhado, obedecendo-se as diretrizes e idéias aprovadas na fase imediatamente anterior. Procedido tal detalhamento e plano de implementação do projeto, que admite uma margem de erro de 5% a 10% (cinco a dez porcento), novamente há a alternativa de prosseguir-se ou não com o empreendimento (outro go ou no go), para adentrar-se na terceira fase do contrato de engenharia. Trata-se do plano de implementação detalhado, que compreenderá os planos de contingência, a análise precisa dos riscos, a seleção de fornecedores, o start up (estabelecimento do tempo de deflagração dos trabalhos) e a aprovação final final do plano apresentado, que já não mais poderá apresentar quaisquer margens de erro. É aí que já se encontram definidas as figuras contratuais que hão de ser celebradas, sob um umbrella contract (assim chamado no sistema norte-americano, de “contrato guarda-chuva” por encampar todos os subcontratos que serão celebrados pelas partes contratantes), envolvendo, naturalmente a empreitada a que nos referimos como parte integrante do engeneering.

[3] Questão de extrema relevância refere-se à aplicação das normas do CCiv de 2002, no que concerne à empreitada, relativamente aos contratos celebrados sob a égide do diploma anterior. Ocorre, no entanto, que o tratamento dos direitos e obrigações constituídos na vigência da lei anterior são afetados pela entrada em vigor do Novo CCiv, em razão da disposição contida no art. 2035 e seu § único. Na realidade, muito embora a nova legislação determine que os contratos devem reger-se-á pela legislação vigente à época de celebração dos mesmos, estatui ainda que os efeitos produzidos após a vigência do novo Código Civil estarão subordinados às disposições da nova legislação codificada. Parece-nos que esse tratamento de direito intertemporal se ajustaria melhor a arranjos contratuais de traço sucessivo e não ao universo de contratos e obrigações abrangidos pela linguagem da nova lei. De forma a evitar essa conseqüência, que poderá ser adversa aos interesses das partes signatárias, a nova lei ressalva aqueles contratos em que haja sido prevista determinada forma de execução, ou seja, de cumprimento das obrigações contratuais. De qualquer forma, nenhum ajuste prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, ou seja, aqueles estabelecidos pela nova legislação codificada. Isso poderá trazer conseqüências indesejáveis para as operações em curso, cujos contratos se encontram firmados e fase de implementação ou execução, já que, especialmente as empreitadas são contratos com prazo de duração mais extenso. Como mencionamos anteriormente, sempre e quando aludidos contratos venham a estar expostos a disposições legais diversas das que regeram a sua celebração, a cláusula de mudança de lei com as conseqüências nela previstas tornar-se-á aplicável. Nesse sentido, é bastante importante que se revejam os contratos em vigor e se determinem os efeitos decorrentes da aplicação deste dispositivo. Tendo em vista os interesses a proteger, talvez seja mais adequado uma revisão das disposições afetadas e que se busque, de imediato, uma forma de solução, lembrando, no entanto, que deverão ser observadas estritamente as disposições de ordem pública, sob pena de qualquer texto em contrário não poder prevalecer. Desnecessário enfatizar que será sempre melhor que se busque ajustar o contrato à nova lei do que enfrentar questões dessa natureza após a entrada em vigor das aludidas disposições. Pareceu-nos importante, desde logo, analisar os contratos de engeneering à luz das novas disposições da legislação codificada relativamente à empreitada. É inegável que se tivermos que aplicar essas disposições, o conjunto de regras muito pouco se adequará à situação real desse tipo de contratos. Impor-se-á a nós a complexa tarefa de buscar na prática e na legislação extravagante disposições que se adeqüem à regência desse tipo contratual, estando certos, no entanto, que o resultado final será um contrato frágil em face da legislação codificada e inadequado à realidade econômica das respectivas operações.

[4] A tábua legal das figuras contratuais é uma função da época ou dos usos e costumes predominantes ao tempo da promulgação da lei. Pode dizer-se que há entre os homens mais modalidades de comércio jurídico ou que este comércio jurídico pode revestir formas ou apresentar modalidades inteiramente diversas das que constituem objeto do elenco ou da catalogação legal. E se assim não fora, por entre as malhas da lei se escoaria, sem possibilidade de ser captada pela regulamentação jurídica, grande número de negócios, que as transformações sociais e econômicas geram continuamente, impondo aos juristas a necessidade de configurá-los ou mediante os modelos legais, se suficientemente plásticos para se adaptar às novas modalidades, ou mediante o trabalho de construção de novas figuras jurídicas adequadas à natureza econômica própria ou específica dos negócios de que o legislador, preso aos preconceitos, aos usos e costumes da sua época, não podia cogitar.

[5] Pelo fato, porém, de ser atípico ou inominado o contrato, não deixa de ter individualidade própria e inconfundível, a reclamar um tratamento jurídico adequado ao seu caráter ou à sua natureza. Os contratos nominados não enquadram, com efeito, toda a variedade de modos ou combinações de modos em que é suscetível de configurar-se a troca ou permuta de utilidades. Aliás, como frisa Álvaro Villaça Azevedo, in Teoria Geral dos Contratos Típicos e Atípicos, Atlas, 2002, pág 136: "para determinar as regras aplicáveis, o juiz se inspirará na economia do contrato, nos usos, nas necessidades, nos negócios, na intenção das partes, implícita ou explícita, algumas vezes, também, nas regras aplicadas aos contratos vizinhos e invocados por analogia, sem que, porém, a analogia possa ser levada até á destruição da especificidade do contrato que se tem em mente regular. E isto nos leva a observar quão perigoso é o querer reduzir, a viva força, todos os contratos inominados aos diferentes tipos de contratos nominados, sinteticamente e teoricamente classificados. Procedendo por esta forma, corre-se o risco de impor de maneira muito lata ou muito geral o argumento da analogia, e de aplicar, indiferentemente, a certos contratos inominados (os especificamente autônomos) regras tiradas aos contratos nominados e que só foram editadas para estes contratos, e não para os outros. Impõe-se flexibilidade e discernimento. A mania das classificações rígidas e estereotipadas se condena, por si mesma, quando tem como resultado - como é quase sempre o caso- impedir a aplicação normal do Direito e, sobretudo, paralisar a sua evolução”.

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