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quinta-feira, 22 de julho de 2010

Da administração das sociedades empresárias

 

Prestar contas é dever constitucional de qualquer administrador, de qualquer sociedade. Aliás, como administrador de bens de terceiros - diga-se o patrimônio representado pelas cotas sociais ou ações pertencentes aos demais cotistas ou acionistas da sociedade administrada – tem-se que prestar contas, além de um dever legal do administrador é um dever moral e ético.

Ora, a palavra administrador traz em si o conceito oposto de proprietário, pois indica aquele que gere interesses alheios. A honrosa função de administrar bens e recursos não próprios, ou além dos próprios os recursos,patrimônio de terceiros, traz ínsita a idéia de zelo, conservação, diligência, lealdade e transparência.

Daí correto inferir que os poderes normais de um administrador são simplesmente de conservar e utilizar os bens e recursos confiados à sua gestão, buscando sempre um fim único: o bem comum da coletividade administrada, no caso a sociedade sob sua gestão, seja na qualidade de sócio administrador, seja na qualidade de administrador não sócio (nos caso das sociedades pessoais em que a figura é permitida), ou no caso de diretor executivo (em se falando das sociedades por ações).

Dessa forma, o fim e não a vontade do administrador deve dominar toda forma de administrar. Desviar-se deste objetivo equivale a desconsiderar a incumbência que o administrador aceitou ao ser investido na função ou cargo que ocupa.

Ora, para o desempenho do encargo administrativo o agente não tem a liberdade de procurar outro objetivo ou de dar fim diverso ao prescrito em lei, no contrato ou nos estatutos sociais. A melhor doutrina pátria consubstancia os princípios da administração societária regras de observância permanente e obrigatória para o bom administrador: legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação, etc., mas, especialmente fixa os princípios da diligência, da lealdade e do dever de informar, expressamente previstos na legislação societária conforme mais adiante se menciona.

Os cinco primeiros princípios estão expressamente preconizados na Carta Constitucional de 1988; já os demais advém do próprio regime político-democrático adotado pelo nosso país, que, por analogia e através da heterointegração das lacunas e com interpretação extensiva das normas aplicáveis também podemos utilizar no âmbito do Direito Societário.

Não há dúvidas de que todos os princípios supra citados são sustentáculos da atividade empresarial e mais especificamente, da atividade societária, devendo, pois, ser seguidos pelo bom administrador, fazendo com que o bom gestor, seja na qualidade de sócio, diretor, etc., atinja o fim supremo da atividade societária que é o de fazer com que a pessoa jurídica sob seu comando possa ter existência saudável conferindo bons resultados a todos os interessados, sejam eles partícipes ou não da administração societária.

DOS DEVERES DOS ADMINISTRADORES NAS SOCIEDADES

Efetivamente, desde o advento da Lei das Sociedades Anônimas vigente (Lei nº 6.404/76), já se encontram especificados na Lei os deveres que devem ser atendidos pelo bom administrador da sociedade por ações.

Referidas disposições, ainda enquanto vigia o Decreto-Lei nº 3.708/19 (antiga Lei das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada, revogada pelo Código Civil de 2002, em seus artigos atinentes às Sociedades Limitadas), eram adotadas também pelas sociedades pessoais, especialmente as limitadas, preenchendo-se a lacuna legal com os citados dispositivos da Leis das S/A’s, eis que aplicáveis à matéria e em nada feriam o espírito das sociedades mais simplificadas. Nesta toada, os artigos 145 a 160 da Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), sem maiores questionamentos, passaram também a ser adotados no âmbito das demais sociedades previstas no sistema pátrio, no que tange aos deveres e responsabilidades dos respectivos administradores.

Efetivamente, a lei, inicialmente, definiu um conjunto de regras jurídicas aplicáveis tanto ao membro do conselho de administração quanto ao da diretoria (artigos 145 a 160) das S/A’s, o que passou a ser subentendido, como aplicáveis aos administradores das sociedades conforme já ressaltado. Desse conjunto, destacam-se as referentes aos devedores e responsabilidades dos administradores. Referidos deveres impostos por lei aos administradores, consistem em:

dever de diligência – é o dever através do qual o administrador deve empregar, no desempenho de suas atribuições, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo, costumeiramente emprega na administração de seus próprios negócios. (artigo 153 c.c 154, LSA).

dever de lealdade – o administrador não pode usar, em proveito próprio ou de terceiro, informação pertinente aos planos ou interesses da companhia e à qual teve acesso em razão do cargo que ocupa, agindo sempre com lealdade para com aquele (artigo 155 c.c. 156, LSA).

É importante salientar que o descumprimento do dever de lealdade pode caracterizar, em alguns casos, crime de concorrência desleal (Lei de Propriedade Industrial – 9.279/96 – artigo 195, XI e § 1o).

dever de informar – o administrador de companhia aberta tem o dever de informar, imediatamente, à Bolsa de Valores e divulgar pela imprensa qualquer deliberação dos órgãos sociais ou fato relevante que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários de emissão da companhia (artigo 157, § 4o).

Outro aspecto do dever de informar diz respeito aos interesses que o administrador de companhia aberta possua nos negócios sociais, os quais têm os acionistas o direito de conhecer, nos termos do caput e do § 1o do artigo 157, LSA.

De fato, o dever de diligência é o mais abrangente de todos, dotado de imensa subjetividade, englobando o objeto maior do presente trabalho. O administrador da sociedade tem o dever de, no exercício de sua administração, de forma leal, transparente e com a diligência, prudência e expertise que dele se espera, prestar as contas de sua gestão à sociedade, aos demais sócios e aos terceiros interessados.

Neste diapasão, o legislador pátrio definiu padrões de comportamento de forma exemplificativa, que formam uma espécie de denominador comum entre os comportamentos considerados diligentes, dentre eles, naturalmente, o dever de prestar contas. Dentre os artigos que estabelecem tais padrões, ressaltamos novamente o artigo 153 da LSA, que estabelece o dever de “cuidado e diligência de todo homem ativo e probo”, o que de forma implícita engloba os demais padrões tipificados pela Lei nº 6.406/76, de onde se deduz que, além das demais disposições legais atinentes à espécie (diga-se os artigos 1020 e 1021 do Cciv de 2002), o administrador diligente, deve prestar contas, sob pena de, não o fazendo arcar com as cominações cabíveis, inclusive figurando no pólo passivo da respectiva ação de prestação de contas, ajuizada pela sociedade, pelos demais sócios ou por terceiros porventura interessados que possuam legitimidade ad causam.

A inspiração do legislador advém dos padrões estabelecidos como “duty of care” pelo direito americano e, o problema fulcral reside em como se estabelecer padrões de comportamentos considerados “normais” no que se refere à prestação de contas e que venham a inibir abusos e negligência por parte dos administradores e ao mesmo tempo atrair novos profissionais a participarem da administração de empresas, já que existe a preocupação quanto ao limite da responsabilidade destes. Ainda, a cautela em excesso não seria igualmente prejudicial aos investidores, pois são justamente as operações de maior risco que poderão trazer um lucro maior?

DEVER DE DILIGÊNCIA E PRESTAÇÃO DE CONTAS NAS SOCIEDADES

O ponto de partida para a compreensão do problema é o exame da legislação aplicável à matéria e a apropriação do conceito de “prestação de contas”. O artigo 70 da Constituição Federal dispõe que: “Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária".

Eis um interessante conceito sobre o quem vem a ser a “prestação de contas”. No caso pouco importa a menção aos entes públicos ou a seara de aplicação do artigo invocado, mas apenas o conceito de “prestação de contas” em si.

Ora, tratando-se do dever de prestar contas, cabe, inicialmente, verificar como tal obrigação está preceituada no ordenamento jurídico, aí compreendida a legislação, bem como o contrato social ou os estatutos da sociedade. Assim sendo, preliminarmente, o dever de prestar contas é da pessoa física do administrador. Nesse caso, o administrador age em nome próprio, e não em nome da sociedade. Tal obrigação é ex lege. A sociedade, que outorgou mandato ao administrador para gerir seus recursos, exige deste - através de norma previamente editada, seja a lei ou previsão do contrato social ou estatutos - a prestação de contas. É obrigação personalíssima (intuitu personae), que só o devedor pode efetivar, não se podendo admitir que tal prestação seja executada através de interposta pessoa (procurador, preposto, substituto etc.). Isso quer dizer, por exemplo, que a assembléia ou reunião de cotistas (nas sociedades pessoais) ou assembléia geral (nas S/A’s) deve recusar a prestação de contas apresentada por uma sociedade, ou apenas por uma empresa de auditoria independente no lugar do administrador enquanto pessoa física, continuando este exposto a todas as sanções previstas para aqueles que não prestam contas.

Por essa razão, é necessário que haja a separação das contas – devendo, inclusive, serem processadas em autos distintos - quando ocorrer que o cargo de administrador tenha sido ocupado por mais de uma pessoa durante o exercício financeiro. Nesse caso, cada um será responsável pelo respectivo período.

Ressalte-se que o dever de prestar contas é intransferível, salvo a atribuição de responsabilidade por reparação de dano patrimonial (responsabilidade civil) aos sucessores hereditários do administrador, até o limite do quinhão transferido. Situação complicada sucede quando o administrador falece antes de satisfazer a obrigação de prestar contas. Pergunta-se então: poderia tal prestação ser exigida dos sucessores civis? Entende-se que sim, pois como diz Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (Tomada de Contas Especial: Processo e Procedimento nos Tribunais de Contas e na Administração Pública. 2ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1998, p. 82), "o dever de prestar contas não é penalidade, mas tão-somente corolário da obrigação de natureza civil, a qual a morte não extingue como regra".

É de extrema relevância evidenciar que a apresentação das contas pelo administrador não prejudica o seu dever de manter os livros comerciais ou empresariais, bem como as demonstrações contábeis em ordem, durante todo o exercício, seja junto à própria sociedade, seja junto ao técnico responsável pela sua elaboração, para consulta e apreciação pelos sócios ou interessados na sociedade.

Registre-se, por último, os efeitos da não apresentação das contas devidas pelo administrador. É ato de improbidade e de falta do dever de diligência, ficando o responsável sujeito, não só à respectiva ação de prestação de contas, como também às cominações de ressarcimento integral do dano, se houver; perda da função; suspensão de alguns dos direitos enquanto sócio ou acionista; etc.

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