html Blog do Scheinman: Agosto 2010

terça-feira, 31 de agosto de 2010

Alienação parental pode custar a guarda do filho

Pais ou mães separados que tentarem prejudicar a relação do filho com o ex-parceiro podem ser multados, perder a guarda da criança ou adolescente e até ter suspensa legalmente a autoridade sobre o próprio filho. A lei (12.318/10) que pune essa prática, denominada alienação parental, foi sancionada no último dia 26 pelo presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva.

O projeto que deu origem à lei (PL 4053/08) foi apresentado há menos de dois anos pelo deputado Regis de Oliveira (PSC-SP). A nova lei, já em vigor, define alienação parental e exemplifica situações que podem ser enquadradas como típicas desse tipo de comportamento.

São citados como exemplos de alienação parental a realização de campanha de desqualificação da conduta do pai ou mãe; a omissão ao genitor de informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente (escolares, médicas, alterações de endereço); e ainda a mudança para local distante, sem justificativa, para dificultar a convivência com o outro genitor e com a família dele.

Atuação do juiz

Segundo Regis de Oliveira, o maior avanço da lei é deixar mais claro o que caracteriza a alienação parental e também como o Judiciário pode agir para reverter a situação. "O juiz pode afastar o filho do convívio da mãe ou do pai, mudar a guarda e o direito de visita e até impedir a visita. Como última solução, pode ainda destituir ou suspender o exercício do poder parental. O objetivo é proteger a criança e dar instrumentos hábeis para o juiz agir", afirma o parlamentar.

A lei estabelece que, ao ser informado de indício de alienação parental, o magistrado deverá determinar que uma equipe multidisciplinar conclua uma perícia sobre o caso em até 90 dias. O processo terá tramitação prioritária, e o juiz poderá impor medidas provisórias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a reaproximação entre ambos.

Caráter educativo

Para o presidente do Instituto Brasileiro de Direito da Família (IBDFam), Rodrigo da Cunha Pereira, a sanção da lei consolida e define uma situação que já era discutida e considerada pela Justiça. Pereira lembra que, após o divórcio, a guarda dos filhos é sempre motivo de disputa e a criança é colocada como moeda de troca.

"A lei tem principalmente um caráter pedagógico e educativo, no sentido de conscientizar os pais e dar nome a esta maldade, já que difícil provar casos de alienação parental", avalia o advogado. Ele acredita que, por ser uma lei "simpática" e que, por isso, poucas pessoas se posicionam de forma contrária à aplicação, a norma deve cumprir seu propósito e ser efetivamente adotada.

Vetos

O projeto aprovado pelo Congresso Nacional era mais rigoroso que o sancionado por Lula, uma vez que previa detenção. A detenção é um dos tipos de pena privativa de liberdade. Destina-se a crimes tanto culposos (sem intenção) quanto dolosos (com intenção). Na prática, não existe hoje diferença essencial entre detenção e reclusão. A lei, porém, usa esses termos como índices ou critérios para a determinação dos regimes de cumprimento de pena. Se a condenação for de reclusão, a pena é cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. Na detenção, cumpre-se em regime semi-aberto ou aberto, salvo a hipótese de transferência excepcional para o regime fechado. Há ainda prisão simples, prevista para as contravenções penais e pode ser cumprida nos regimes semi-aberto ou aberto. de até dois anos para quem fizesse denúncia falsa de alienação para prejudicar convivência do filho com o pai ou a mãe. O dispositivo foi vetado sob o argumento de que a aplicação da pena traria prejuízos à própria criança ou adolescente e que a inversão de guarda ou suspensão da autoridade parental já são punições suficientes.

"O projeto original já não previa a pena de detenção, pois o objetivo sempre foi proteger os filhos do casal, e não colocá-los no banco de testemunhas para que um seja preso", argumenta Regis de Oliveira. Para o deputado, o texto como foi sancionado atende aos objetivos da proposta.

O presidente Lula também vetou o artigo que permitia às partes do processo fazerem acordos por meio de mediadores para depois homologarem a decisão na Justiça. O governo justificou que a Constituição Federal considera a convivência familiar um direito indisponível da criança e do adolescente. Por isso, não caberia nenhuma negociação extrajudicial. (Fonte: Agência Câmara).

Má cicatrização de cirurgia estética por característica do paciente isenta o médico de culpa

O surgimento de queloides em paciente submetida a cirurgia plástica é capaz de afastar o dever do médico de indenizar a paciente por danos estéticos. Em decisão unânime, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou o pedido de indenização formulado por uma paciente de Minas Gerais, por entender que o surgimento de queloides deveu-se a fatores externos (caso fortuito) e alheios à atuação do profissional durante a cirurgia.

A recorrente, submetida a mamoplastia de aumento e a lipoaspiração, apresentou durante o pós-operatório lesões provocadas por tecidos de cicatrização (queloides) nos locais em que ocorreram os cortes para a operação. Segundo alega a paciente, esses danos foram provocados pela imperícia do médico que efetuou a operação.

A primeira instância condenou o médico a pagar R$ 10 mil por danos morais e a custear uma cirurgia plástica reparadora das cicatrizes. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), no entanto, com fundamento em laudo pericial, concluiu pela ausência de culpa do médico, afastando o nexo de causalidade entre a conduta dele e o dano sofrido pela paciente, pois o profissional da saúde não poderia prever ou evitar as ocorrências registradas no processo de cicatrização.

No STJ, a paciente argumenta que a decisão do TJMG deveria ser reformada, porque interpretou equivocadamente o alcance da excludente de responsabilidade (o caso fortuito).

A relatora, ministra Nancy Andrighi, ressaltou que, ao contrário do que alega a paciente, “o simples fato de a obrigação ser de resultado (aquela que tem de alcançar um determinado fim, e a não obtenção implica descumprimento do contrato) não torna objetiva a responsabilidade do ocorrido. Nos termos do artigo 14 do CDC (Código de Defesa do Consumidor), continua havendo a necessidade de comprovação da culpa do médico para surgimento do dever de indenizar”.

A ministra destacou ainda que “o aparecimento das cicatrizes salientes e escuras no local do corpo da recorrente no qual foi realizado o corte cirúrgico não está relacionado com a atividade do profissional recorrido.” Por isso, apesar de ser compreensível a contrariedade da paciente, não é possível imputar ao médico a responsabilidade por um evento absolutamente casual, para o qual não contribuiu. A relatora ainda reconheceu a boa-fé do médico ao cumprir o dever de informar a paciente (por meio de documento chamado “termo de consentimento informado”) a respeito dos benefícios e complicações normalmente diagnosticadas na intervenção cirúrgica a que ela se submeteu, inclusive sobre as hipóteses de caso fortuito que escapam ao controle da ciência médica. Por esses motivos, a ministra negou o pedido, mantendo a decisão tomada pelo TJMG. Os demais ministros da Terceira Turma acompanharam o voto da relatora. (Fonte: STJ)

Só destinatário final é consumidor

 

    Compra de bens ou serviços para incrementar negócios da empresa não configura relação de consumo, decide STJ

    A atual jurisprudência do STJ reconhece a existência da relação de consumo apenas quando ocorre destinação final do produto ou serviço, e não nos casos em que o bem comprado seja utilizado para outra atividade produtiva.

    Para que o consumidor seja considerado destinatário econômico final, o produto, serviço adquirido ou utilizado não pode ter qualquer conexão, direita ou indireta, com a atividade econômica exercida pela empresa compradora. A destinação final só ocorre quando o produto ou serviço é adquirido para o atendimento de uma necessidade própria, pessoal do consumidor. Assim entendeu a 3ª turma do STJ, ao negar provimento ao recurso especial da Intermaq Interamericana de Máquinas Ltda. contra a Viação São Cristóvão Ltda.

    A Intermaq, empresa revendedora, importadora e exportadora de maquinários sediada no Paraná, entrou na Justiça com um pedido de indenização contra a Viação São Cristóvão, devido a um contrato firmado com a transportadora para levar um gerador de energia da sede da fábrica, em Cravinhos/SP, para Belo Horizonte/MG. De acordo com a empresa compradora, o produto teria sofrido avarias devido às más condições no deslocamento. A Intermaq pretendia que a empresa de transporte pagasse cerca de R$ 12 mil, corrigidos desde a data da celebração do serviço com a São Cristóvão (2002).

    O juiz de primeiro grau entendeu que o processo discutia uma relação de consumo e aplicou o artigo 101 do CDC, o qual prescreve : "Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste Título, serão observadas as seguintes normas: I – a ação pode ser proposta no domicílio do autor (no caso, da Intermaq)".

    Inconformada, a Viação São Cristóvão recorreu à segunda instância, alegando não se tratar a questão de relação de consumo, uma vez que a empresa não era consumidora nem hipossuficiente, sendo aplicável, portanto, o artigo 100 do CPC, que estabelece como foro competente para julgar a ação o da sede da pessoa jurídica demandada (no caso, Divinópolis/MG).

    O Tribunal de Alçada do Paraná deu provimento ao recurso da Viação São Cristóvão, alegando não ser possível aplicar o CDC, "por se tratar de relação de insumo, visto o tipo de atividade contratado: transporte para entrega de produto vendido. Competência do foro da sede da demandada". Com a decisão desfavorável, a Intermaq apelou ao STJ, sustentando violação ao CDC. A defesa da empresa argumentou que, para a definição de destinatário final, não importa o que será feito com o produto transportado ou por quem será utilizado, mas sim quem é o consumidor do serviço de transporte. Desse modo, a relação estabelecida entre a empresa e a Viação São Cristóvão seria de consumo, razão por que a ação indenizatória poderia ser ajuizada no foro do domicílio da própria Intermaq.

    O relator do processo, ministro Sidnei Beneti, não acolheu os argumentos em favor da Intermaq. Para ele, está correto o entendimento do Tribunal de Alçada do Paraná, que entendeu não haver relação de consumo, mas apenas um contrato de transporte com a finalidade de atender a uma solicitação de compra de um dos clientes da empresa revendedora.

    "Resta evidente que a atividade de revenda da agravante (Intermaq) inclui, normalmente, o transporte das máquinas e equipamentos até o domicílio ou sede do cliente – comprador; este sim, consumidor ou destinatário final, tanto do produto, como do transporte deste", destacou.

    Benetti esclareceu que a aquisição de bens ou a utilização de serviços, por pessoa natural ou jurídica, com o objetivo de implementar ou incrementar os negócios, não podem ser vistos como relação de consumo, e sim como uma atividade de consumo intermediária. "Se assim não fosse, o microssistema do Código de Defesa do Consumidor deixaria de ser especial, sua tutela jurídica deixaria de ser diferenciada e, portanto, a generalização faria desaparecer o próprio fundamento dessa lei de proteção especial, passando a ser o conjunto de normas a regular todos os contratos", concluiu.

    O ministro negou provimento ao recurso especial, sendo acompanhado pelos demais ministros da 3ª turma. (Fonte: Migalhas).

segunda-feira, 30 de agosto de 2010

Projeto extingue terceirização de serviços de saúde

A Câmara analisa o Projeto de Lei 7423/10, do deputado Dr. Rosinha (PT-PR), que acaba com a transferência da prestação de serviços de saúde para organizações sociais. Pelo projeto, os contratos em vigor deverão ser regularizados no prazo de 180 dias contados a partir da publicação da lei.

A proposta altera a Lei 9.637/98, que trata da qualificação de organizações sociais para a execução de serviços públicos. Essa lei abriu a possibilidade de o Poder Executivo transferir a execução de determinados serviços para organizações sociais constituídas conforme aquele instrumento legal, procedimento conhecido como terceirização.

Direito de todos

Dr. Rosinha lembra que, pela Constituição, a saúde é direito de todos e dever do Estado, sendo a atividade livre à iniciativa privada, que pode participar do Sistema Único de Saúde (SUS) de forma complementar.

"Uma coisa é a contratação de serviços à iniciativa privada, devido a necessidade imperiosa; outra é transferir integralmente a responsabilidade da prestação a terceiros", questiona o autor do projeto.

Ele acrescenta que quando gerentes e contratados entram em cena, em lugar de gestores e servidores públicos, "o interesse comum passa do centro para a periferia das preocupações".

Para Dr. Rosinha, não é adequada a terceirização de serviços de saúde, mesmo se ocorrida em perfeita ordem. "Porém, infelizmente, sequer é este o caso, pois são numerosas as polêmicas envolvendo os contratos de terceirização, inclusive com irregularidades detectadas, como ocorreu recentemente no caso do Hospital de Santa Maria, no Distrito Federal", diz o deputado.

Além do patrimônio público, prossegue Dr. Rosinha, está em jogo a saúde da população. "Não se pode fazer experimentos de administração com a saúde pública", argumenta.

O projeto terá análise conclusiva das comissões de Trabalho, de Administração e Serviço Público; de Seguridade Social e Família; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. (Fonte: Agência Câmara)

quinta-feira, 26 de agosto de 2010

Abert contesta no STF lei que proíbe manifestações de humor contra candidatos

A Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e TV -Abert acionou o STF para pedir a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Eleitoral que impedem as emissoras de veicularem programas que venham a degradar ou ridicularizar candidatos nos três meses que antecedem as eleições.

Com esse objetivo, a Abert ajuizou dia 24/8, no STF, ação de inconsticionalidade pedindo a concessão de liminar para suspender o artigo 45, incisos II e III (em parte), da lei 9.504/97 (lei das Eleições). Tais dispositivos, revela a associação, determinam que a partir do dia 1º de julho do ano da eleição as emissoras de rádio e TV ficam proibidas de veicular em sua programação normal ou noticiário "trucagem, montagem ou outro recurso de áudio ou vídeo que, de qualquer forma, degradem ou ridicularizem candidato, partido ou coligação".

Na opinião da Abert, as restrições impostas pela lei "geram um grave efeito silenciador sobre as emissoras de rádio e televisão, obrigadas a evitar a divulgação de temas políticos polêmicos para não serem acusadas de 'difundir opinião favorável ou contrária' a determinado candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes".

Sustenta ainda a associação que "esses dispositivos inviabilizam a veiculação de sátiras, charges e programas humorísticos envolvendo questões ou personagens políticos, durante o período eleitoral", sobre o que chamou de 'pretenso propósito' de assegurar a lisura do processo eleitoral. Para a Abert, "as liberdades de manifestação do pensamento, da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação constituem garantias tão caras à democracia quanto o próprio sufrágio".

Na avaliação da Abert, embora as empresas de radiodifusão estejam sujeitas a disciplina específica, prevista na Constituição [concessão pública], "elas gozam das mesmas prerrogativas de liberdade de expressão, imprensa e informação, como os demais veículos de comunicação social". Para a entidade, o regime de concessão pública de radiodifusão "é, ao contrário, o de preservação de sua independência em relação ao governo e às forças de mercado, como garantia da própria sociedade de ser livremente informada".

Ao reforçar o pedido de liminar, a Abert afirma que os dispositivos questionados já estão impedindo o exercício amplo do princípio constitucional da liberdade de expressão. Argumenta que mesmo com a norma em vigor desde a sua edição, em 1997, "não afasta a urgência", a justificar o pedido de liminar.

Assim, a Abert pede a suspensão cautelar da eficácia do inciso II e da expressão "ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes", contida no inciso III do art. 45 da Lei Eleitoral, até o julgamento final da ação. O relator é ministro Ayres Britto.

Reflexão sobre a boa-fé

 

Quando ainda estão frios os bancos acadêmicos, uma das primeiras noções que nossos mestres nos vêm ensinar e transmitir reside no que vem a ser essa conhecida "boa-fé".

Não somente no sentido jurídico, que pode ter desdobramentos nos mais diversos campos do direito, e nas suas concepções, de boa-fé objetiva, subjetiva, etc.

Mas procuram nos ensinar o que é boa-fé, figura importante que nos deve nortear nas estradas da vida... penso que a boa-fé, no seu sentido mais amplo é aquilo que norteia nossas relações com a verdade, com aquilo que é certo.

Falta-me uma palavra aqui para designar, entre todas essas virtudes, a que rege nossas relações com a verdade. Pensei primeiro em sinceridade, depois em veracidade ou veridicidade (que seria melhor, mas que o uso não abonou), antes de pensar, por um tempo, em autenticidade… Decidi-me finalmente por boa-fé, sem desconhecer que essa opção pode exceder o uso comum da palavra. Mas é boa-fé, por não ter encontrado palavra melhor.

O que é a boa-fé? É um fato, que é psicológico, e uma virtude, que é moral. Como fato, é a conformidade dos atos e das palavras com a vida interior, ou desta consigo mesma. Como virtude, é o amor ou o respeito à verdade, e a única fé que vale.

Virtude aletheiogal, porque tem a própria vontade como objeto.

Não, claro, que a boa-fé valha como certeza, nem mesmo como verdade (ela exclui a mentira, não o erro), mas que o homem de boa-fé tanto diz o que acredita, mesmo que esteja enganado, como acredita no que diz. É por isso que a boa-fé é uma fé, no duplo sentido do termo, isto é, uma crença ao mesmo tempo em que uma fidelidade. É crença fiel, e fidelidade no que se crê. Pelo menos enquanto se crê que seja verdade. Vimos, a propósito da fidelidade, que ela devia ser fiel antes de tudo ao verdadeiro: isso define muito bem a boa-fé.

Ser de boa-fé não é sempre dizer a verdade, pois podemos nos enganar, mas é pelo menos dizer a verdade sobre o que cremos, e essa verdade, ainda que a crença seja falsa, nem por isso seria menos verdadeira. É o que se chama também de sinceridade (ou veracidade, ou franqueza), e o contrário da mentira, da hipocrisia, da duplicidade, em suma, de todas as formas, privadas ou públicas, da má-fé. Há mais, porém, na boa-fé do que na sinceridade – em todo caso é uma distinção que proponho. Ser sincero é não mentir a outrem; ser de boa-fé é não mentir nem ao outro nem a si.

A solidão de Robinson, em sua ilha, dispensava-o de ser sincero (pelo menos até a chegada de Sexta-feira) e até tornava essa virtude sem objeto. Nem por isso a boa-fé deixava de ser necessária, em todo caso louvável e devida. A quem? A si, e isso basta.

A boa-fé é uma sinceridade ao mesmo tempo transitiva e reflexiva. Ela rege, ou deveria reger, nossas relações tanto com outrem como conosco mesmos. Ela quer, entre os homens como dentro de cada um deles, o máximo de verdade possível, de autenticidade possível, e o mínimo, em conseqüência, de artifícios ou dissimulações.

Não há sinceridade absoluta, mas tampouco há amor ou justiça absolutos: isso não nos impede de tender a elas, de nos esforçar para alcançá-las, de às vezes nos aproximarmos delas um pouco… A boa-fé é esse esforço, e esse esforço já é uma virtude. Virtude intelectual, se quisermos, pois refere-se à verdade, mas que põe em jogo (já que tudo é verdadeiro, até nossos erros, que são verdadeiramente errados, até nossas ilusões, que são verdadeiramente ilusórias) a totalidade de um indivíduo, corpo e alma, sensatez e loucura. É a virtude de Montaigne e sua primeira palavra: “É este um livro de boa-fé, leitor…” É também, ou deveria ser, a virtude por excelência dos intelectuais em geral e dos filósofos em particular. Os que dela carecem em excesso, ou que se pretendem livres dela, não são mais dignos desses nomes que os lisonjeiam e que eles desacreditam.

O pensamento não é apenas um ofício, nem uma diversão. É uma exigência: exigência humana, e talvez a primeira virtude da espécie. Não foi suficientemente notado que a invenção da linguagem não cria em si mesma nenhuma verdade (pois todas elas são eternas), mas traz isto, que é novo: a possibilidade, não apenas da astúcia ou do logro, como nos animais, mas da mentira. Homo loquax: homo mendax. O homem é um animal que pode mentir, e que mente. É o que torna a boa-fé logicamente possível, e moralmente necessária.

Dir-se-á que a boa-fé não prova nada; estou de acordo.

Quantos canalhas sinceros, quantos horrores consumados de boa-fé? E, muitas vezes, o que há de menos hipócrita que um fanático? Os tartufos são legião, porém menos numerosos talvez, e menos perigosos, que os savonarolas e seus discípulos.

Um nazista de boa-fé é um nazista: de que adianta sua sinceridade? Um canalha autêntico é um canalha: de que adianta sua autenticidade? Como a fidelidade ou a coragem, a boa-fé tampouco é uma virtude suficiente ou completa. Ela não substitui a justiça, nem a generosidade, nem o amor. Mas que seria uma justiça de má-fé? Que seriam um amor ou uma generosidade de má-fé? Já não seriam justiça, nem amor, nem generosidade, a não ser que corrompidos à força de hipocrisia, de cegueira, de mentira. Nenhuma virtude é verdadeira, ou não é verdadeiramente virtuosa sem essa virtude de verdade.

Virtude sem boa-fé é má-fé, não é virtude.

“A sinceridade”, dizia La Rochefoucauld, “é uma abertura de coração que nos mostra tais como somos; é um amor à verdade, uma repugnância a se disfarçar, um desejo de reparar seus defeitos e até de diminuí-los, pelo mérito de confessá-los.” É a recusa de enganar, de dissimular, de enfeitar, recusa que às vezes não passa, ela mesma, de um artifício, de uma sedução como outra qualquer, mas nem sempre, o que mesmo

La Rochefoucauld admite, pela qual o amor à verdade se distingue do amor-próprio, que freqüentemente engana, por certo, mas que às vezes ele supera. Trata-se de amar a verdade mais que a si mesmo. A boa-fé, como todas as virtudes, é o contrário do narcisismo, do egoísmo cego, da submissão de si a si mesmo. É por intermédio disso que ela tem a ver com a generosidade, a humildade, a coragem, a justiça…

Justiça nos contratos e nas trocas (enganar o comprador de um bem que vendemos, por exemplo não o avisando sobre determinado defeito oculto é agir de má-fé, é ser injusto), coragem de pensar e de dizer, humildade diante do verdadeiro, generosidade diante do outro… A verdade não pertence ao eu: é o eu que pertence a ela, ou que ela contém, e que ela permeia, e que ela dissolve. O eu é sempre mentiroso, sempre ilusório, sempre mau. A boa-fé liberta-se dele, e é por isso que ela é boa.

Deve-se dizer tudo, então? Claro que não, pois não é possível. Falta tempo, e a decência o impede, a doçura o impede.

Sinceridade não é exibicionismo. Sinceridade não é selvageria. Temos o direito de nos calar, e até devemos fazê-lo com freqüência. A boa-fé não proíbe o silêncio mas sim a mentira (ou o silêncio apenas quando mentiroso), e ainda assim nem sempre: voltaremos a isso. Veracidade não é patetice.

Em todo caso, a verdade é “a primeira e fundamental parte da virtude”, como dizia Montaigne, que condiciona todas as outras e não é condicionada, em seu princípio, por nenhuma. A virtude não precisa ser generosa, suscetível de amor ou justa para ser verdadeira, nem para valer, nem para ser devida, ao passo que amor, generosidade ou justiça só são virtudes se antes de tudo forem verdadeiras (se forem verdadeiramente o que parecem ser), portanto se agirem de boa-fé. A verdade não obedece, nem mesmo à justiça, nem mesmo ao amor, a verdade não serve, nem compensa, nem consola. É por isso que, continua Montaigne, “é necessário amá-la por ela mesma”.

Não há boa-fé de outro modo: “Aquele que diz a verdade porque é obrigado e porque ela serve, e que não teme dizer mentira, quando não importa a ninguém, não é suficientemente verdadeiro.” Não dizer tudo, pois, mas dizer – salvo dever superior – apenas o verdadeiro, ou o que se pensa ser verdadeiro. Há lugar aqui para uma espécie de casuística, no bom sentido do termo, que não enganará os que são de boa-fé.

O que é a casuística? É o estudo dos casos de consciência, em outras palavras, das dificuldades morais que resultam, ou podem resultar, da aplicação de uma regra geral (por exemplo: “Não se deve mentir”) a situações singulares, muitas vezes mais ricas ou mais equívocas do que a própria regra, que nem por isso deixa de ser regra. A regra é bem enunciada por Montaigne, e é uma regra de boa-fé: “Nem sempre se deve dizer tudo, pois seria tolice; mas o que se diz, é preciso que seja tal como pensamos, senão é maldade.” Voltaremos a falar das exceções, para a regra que supõem e que não poderiam anular.

A boa-fé é essa virtude que faz da verdade um valor (isto é, já que não há valor em si, um objeto de amor, de respeito, de vontade…) e a ela se submete. Fidelidade antes de tudo ao verdadeiro, sem o que qualquer fidelidade não passa de hipocrisia. Amor à verdade, antes de tudo, sem o que todo amor não passa de ilusão ou de mentira. A boa-fé é essa fidelidade, a boa-fé é esse amor, em espírito e em ato. Digamos melhor: a boa-fé é o amor à verdade, na medida em que esse amor comanda nossos atos, nossas palavras, até mesmo nossos pensamentos. É a virtude dos verídicos.

O que é um homem verídico? É aquele, explicava Aristóteles, que “ama a verdade” e que por isso recusa a mentira, tanto por excesso como por falta, tanto por fabulação como por omissão. Ele se mantém “num meio-termo”, entre gabolice e dissimulação, entre fanfarronice e segredo, entre falsa glória e falsa modéstia. É “um homem sem meandros, sincero ao mesmo tempo em sua vida e em suas palavras, e que reconhece a existência de suas qualidades próprias, sem nada acrescentar a elas e sem nada delas subtrair.” Uma virtude?

Claro: “Em si mesma, a falsidade é coisa baixa e repreensível, e a sinceridade coisa nobre e digna de elogio.” Felizes gregos, nobres gregos, para quem essa evidência não era nem superada nem superável! Se bem que… Eles também tinham seus sofistas, como nós temos os nossos, que essa ingenuidade, como eles dizem, fará sorrir. Pior para eles. O que vale um pensamento, a não ser pela verdade que contém ou busca?

Chamo de sofística qualquer pensamento que se submete a outra coisa que não a verdade, ou que submete a verdade a outra coisa que não ela mesma. A filosofia é seu contrário na teoria, como a boa-fé o é na prática. Trata-se de viver e de pensar, tanto quanto possível, em verdade, ainda que à custa da angústia, da desilusão ou da infelicidade. Fidelidade ao verdadeiro, antes de tudo: mais vale uma verdadeira tristeza do que uma falsa alegria.

Que a boa-fé tenha sobretudo de haver-se com a gabolice, pois resiste a ela, foi o que Aristóteles percebeu muito bem e que confirma sua oposição ao narcisismo ou ao amor-próprio. O amor a si? Não, é claro, já que o verídico é amável, já que o amor a si é um dever, já que seria mentir, simular, para consigo mesmo, uma impossível indiferença. Mas o homem verídico se ama como é, como se conhece, e não como gostaria de parecer ou de ser visto. É o que distingue o amor a si do amor-próprio, ou a magnanimidade, como diz Aristóteles, da vaidade. O homem magnânimo “preocupa-se mais com a verdade do que com a opinião pública, fale e age abertamente, pois o pouco caso que faz dos outros lhe permite exprimir-se com franqueza. É por isso que ele gosta de dizer a verdade, salvo nas ocasiões em que emprega a ironia, quando se dirige à massa.” Dir-se-á que a essa magnanimidade falta caridade, o que é verdade; mas não por causa da veracidade que ela comporta. Mais vale uma verdadeira grandeza do que uma falsa humildade. E também é verdade que ela se preocupa demais com a honra; mas nunca à custa da mentira. Mais vale uma verdadeira altivez do que uma falsa glória.

O verídico submete-se à norma da idéia verdadeira dada, como diria Spinoza, ou possível, como eu acrescentaria: ele diz o que sabe ou crê ser verdadeiro, nunca o que sabe ou o que crê ser falso. A boa-fé exclui então toda mentira? Parece que sim, e quase por definição: como se mentiria de boa-fé? Mentir supõe que se conheça a verdade, ou que se creia conhecê-la, e que se diga deliberadamente outra coisa que não o que se sabe ou o que se crê. É isso que a boa-fé proíbe, ou recusa. Ser de boa-fé é dizer o que se pensa ser verdadeiro: é ser fiel (em palavras ou atos) à sua crença, é submeter-se à verdade do que se é ou se pensa. Toda mentira seria, pois, de má-fé, e por isso condenável.

Esse rigorismo, que a meu ver é dificilmente sustentável, parece, no entanto, assumido por Spinoza e Kant. Tal encontro entre essas duas sumidades merece ao menos um exame.

“O homem livre nunca age como enganador”, escreve Spinoza, “mas sempre de boa-fé.” De fato, o homem livre é aquele que só se submete à razão, que é universal: se ela autorizasse a mentira, ela sempre a autorizaria, e qualquer sociedade humana seria impossível. Muito bem. Mas se for, para tal indivíduo, sob risco de sua própria vida? Isso não altera nada, responde tranqüilamente Spinoza, pois a razão, sendo a mesma em todos, não poderia depender dos interesses, mesmo que vitais, de cada um.

No Direito, adota-se todas essas lições, talvez de forma um pouco mais pragmática... Mas vale a reflexão.

No Direito, o princípio da boa fé se traduz no interesse social da segurança das relações jurídicas onde as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas.

Em sentido amplo a boa fé é o conceito essencialmente ético definido pela consciência de não prejudicar outrem em seus direitos, já em sentido estrito, é a mesma consciência de não lesar outrem com base no erro ou ignorância. O princípio da boa-fé, que já vem consagrado em nosso sistema de longa data, veio muito bem posto no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, positivado em seus artigos 4º, inciso III e 51, inciso IV, e que cria três deveres principais: - a lealdade; - a colaboração, que é basicamente o bem de informar o “candidato” a contratante sobre o conteúdo do contrato; - e o de não abusar, ou até mesmo, de preocupar-se com a outra parte (dever de proteção).

Aliás, como bem preleciona Clóvis V. do Couto e Silva: "Os deveres resultantes do princípio da boa fé são denominados de deveres secundários, anexos ou instrumentais (...). A boa-fé dá o critério para a valoração judicial, não a solução prévia. Num sistema jurídico sem lacunas, a função do juiz resume-se em elaborar mecanicamente as soluções, esvaziando-se o direito de conteúdo vital. Num sistema jurídico concebido, não como uma Geschlossenheit, como um mundo fechado, mas sim como algo com aberturas por onde penetram os princípios gerais que o vivificam, não se poderá chegar a uma solução concreta apenas por processo dedutivo ou lógico matemático. Com a aplicação do princípio da boa fé, outros princípios havidos como absolutos serão relativados, flexibilizados, no contato com a regra ética”.

Em sede de direito de relações de consumo, a boa-fé não se esgota em tais definições, vindo ainda esculpida em forma de Cláusula Geral de Boa-Fé, esta estabelecida no artigo 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor, como a condição regedora de um contrato que pode inquinar sua invalidação uma vez desrespeitada. Caracteriza-se pois, na obediência às regras de conduta que devem ter as partes contratantes, segundo os padrões exigíveis de crença objetiva de comportamentos idealizados. Rui Rosado de Aguiar Júnior, Ministro do Superior Tribunal de Justiça, a propósito da aplicação da cláusula geral da boa-fé, diz que as pessoas devem comportar-se segundo a boa-fé, antes e durante o desenvolvimento das relações contratuais. Esse dever, para ele, projeta-se na direção em que se diversificam todas as relações jurídicas: direitos e deveres. Os direitos devem exercitar-se de boa-fé; as obrigações têm de cumprir-se de boa-fé.

Como bem Nelson Nery Junior em Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 5ª Ed., FORENSE UNIVERSITÁRIA, Pág. 410/411 ensina: "O Código adotou, implicitamente, a cláusula geral de boa-fé, que deve reputar-se inserida e existente em todas as relações jurídicas de consumo, ainda que não inscrita expressamente no instrumento contratual. O princípio é praticamente universal e consta dos mais importantes sistemas legislativos ocidentais, em leis e normas de proteção do consumidor. É o caso, por exemplo, do § 9º da AGB-Gesetz alemã, já referida; do art. 16 do Decreto-Lei português nº 446/85;do art. 10, 1, c, da lei espanhola de proteção ao consumidor (Ley nº 20/1984, de 19 de julho). Cumpre ao magistrado pesquisar se as partes agiram com boa-fé para conclusão do negócio jurídico de consumo, a fim de verificar se a cláusula sob exame é ou não válida à luz do preceito legal sob comentário. A utilização da equidade, como técnica de julgamento no processo civil, é circunscrita nos casos autorizados por lei, segundo dispõe o art. 127 do CPC. A norma aqui analisada dá ao juiz a possibilidade de valoração da cláusula contratual, a fim de verificar se é ou não contrária à equidade e boa-fé. O juiz não julgará por equidade, mas dirá o que está de acordo com a equidade do contrato sob seu exame.”

Em função disto cabe se esclarecer que a boa-fé poderá ser subjetiva e boa-fé objetiva. Boa-fé subjetiva é a falsa convicção acerca de uma situação pela qual o detentor do direito acredita na sua legitimidade porque desconhece a verdadeira situação.

É portanto a crença interna de confiança, ou seja, em seu íntimo os sujeitos de uma relação jurídica devem pretender agir lealmente, sem visar prejudicar a outra parte. Tem profunda relação com a própria motivação da conduta sob a presunção de que o sujeito ignora o vício ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa, como no Direito das Coisas.

Nela há uma convicção da legalidade ou validade do ato que se pratica, levando a pessoa a crer ser titular de um direito que somente existe na aparência.

Como é conhecido, nosso Código Civil tutela a aparência em diversos momentos, para lhe dar validade e produzir efeitos jurídicos. Mesmo presente o erro do que crê na aparência, o ordenamento, atendendo à conveniência de imprimir segurança e celeridade ao comércio jurídico e à necessidade de dispensar proteção aos interesses legítimos, reconhece como válidos os atos desse modo praticados e efeitos jurídicos lhes atribui. O erro, destarte, é eliminado por força de lei e a vontade de quem assim errou é preservada, não mediante a anulação do ato como sucede com os casos comuns do erro-vício, mas mediante o reconhecimento da eficácia das declarações que do mesmo ato formam o conteúdo. Mas a proteção da boa-fé não deve ser confundida com a tutela da aparência, pois, embora para essa última seja invocada a boa-fé, ela exige, além dela, outros requisitos, vejamos: a) uma situação de fato induzidora do erro; b) que o erro seja escusável; c) que o direito ou o que se apresenta como seu titular pareça verdadeiro; d) que a situação de fato corresponda a uma normalidade aparente ou ao trato habitual dos negócios; e) que o verdadeiro titular do direito, por culpa ou dolo, tenha descuidado da conservação de seu direito, bem como, não tenha alertado suficientemente a terceiros sobre a verdadeira situação, possibilitando assim o erro de quem acreditou na aparência; f) que seja uma demonstração da real necessidade de se proteger a segurança dos atos jurídicos, da eqüidade e da fé pública.

Debate-se seja a boa-fé subjetiva um estado psicológico ou um estado ético, predominando o entendimento de que trata-se do segundo.

No estado psicológico de boa-fé, alguém ignora a real situação que tem diante de si. Basta que a ignorância, para tanto, seja desculpável.

No estado ético de boa-fé por sua vez, alguém tem a convicção de que pratica um ato legítimo e acredita sinceramente que ele não acarreta prejuízo a outrem. Mas erra a respeito disso, devendo seu erro ser, no mínimo, desculpável. Impõe-se uma valoração moral da conduta social do indivíduo no qual se presume a boa-fé. Para dela beneficiar-se, deve ter agido com diligência e cautela. A verificação da boa-fé, nesse caso, tem por parâmetro o cuidado que o comum das pessoas tem no trato dos negócios, salvo quando tratar-se de um especialista, que nesse caso terá por parâmetro o comportamento comum de um outro especialista. Dessa forma, ainda que o erro ou a ignorância seja meramente culposa, ter-se-á pela má-fé.

Já a Boa-Fé Objetiva, também denominada boa-fé lealdade, apresenta-se como definidora de regras de conduta. Em nome da estabilidade e da segurança dos negócios jurídicos, bem como, para a tutela das legítimas expectativas daqueles que contraem direitos e obrigações, a boa-fé objetiva impõe comportamentos socialmente recomendados: fidelidade, honestidade, lealdade, cuidado, cooperação, etc. Tutela-se, portanto, aqueles que numa relação jurídica acreditam que a outra parte procederá conforme os padrões de conduta exigíveis.

A boa-fé objetiva diz respeito à regra de conduta dos indivíduos nas relações jurídicas obrigacionais. Essa regra de conduta recai no comportamento de uma parte em relação a outra. É sinônimo de confiança. As partes devem agir na exata medida do comportamento esperado. É relação reflexiva entre as partes conforme podemos observar a partir dos artigos que a contemplam. É portanto, a clara e coerente interpretação dos contratos que ocasione a honradez das obrigações, a honradez objetiva, a lealdade, honestidade ou probidade. Pode ser considerada um princípio geral de direito, não expresso no Código Civil, mas incorporado ao direito brasileiro como um todo, por força do artigo 4º da Lei de Introdução do Código Civil e ao Direito do Consumidor, pelo artigo 4º, inciso III, do respectivo Código. Segundo a consumerista Cláudia Lima Marques, o Código de Defesa do Consumidor impõe, para as relações de consumo, um patamar mínimo de boa-fé objetiva. Boa-fé significa um nível mínimo e objetivo de cuidados, de respeito e de tratamento leal com o consumidor e seus dependentes. Tal patamar de lealdade, cooperação, informação e cuidados com o patrimônio e a pessoa do consumidor é imposto por norma legal, tendo em vista a aversão do direito aos abusos praticados pelo contratante mais forte, o fornecedor, com base na liberdade contratual, assegurada pelo princípio da autonomia privada.

Enfim, seja na seara da filosofia, no âmbito da concepção básica da boa fé, ou em sua concepção jurídica, o importante é ser leal, transparente, ter compromisso com o que é certo, com a verdade, não pretender lesar o próximo. Certamente, atendendo-se a esses princípios, o mundo seria melhor.

Projeto permite julgamento de torturadores do regime militar

A Câmara analisa o Projeto de Lei 7430/10, da deputada Luciana Genro (Psol-RS), que altera a Lei da Anistia (6.683/79) para permitir o julgamento dos crimes cometidos por agentes públicos civis ou militares contra pessoas acusadas de atos contra a segurança nacional e a ordem política e social.

Conforme o projeto, a atuação de agentes públicos contra opositores da ditadura não pode ser considerada crime conexo aos crimes políticos cometidos na época e, portanto, não será objeto de anistia.

A proposta, de acordo com a deputada, busca reverter decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) contrária à revisão da Lei da Anistia. O STF decidiu que os crimes cometidos por agentes públicos à época podem ser considerados crimes conexos às infrações políticas. Dessa forma, o Tribunal julgou ser impossível processar os agentes de Estado nos crimes contra opositores do regime militar.

Afronta à Constituição

Luciana Genro informou que a proposta apresentada por ela foi elaborada pelo jurista Fábio Konder Comparato, um dos defensores da ação da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) que propôs a revisão da lei. De acordo com o jurista, a interpretação do STF afrontou a Constituição, segundo a qual crimes de tortura não podem ser objeto de graça ou anistia.

"Tenho certeza de que, com a aprovação desta proposta, o Congresso Nacional terá oportunidade de afirmar sua vontade soberana de justiça e paz", opinou Luciana Genro.

Tramitação

A proposta será analisada pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania e pelo Plenário. (Fonte: Agência Câmara).

OAB-SP reclama prisão compatível para advogado

A Ordem dos Advogados do Brasil, representada pelo advogado e conselheiro estadual Otávio Augusto Rossi Vieira, de São Paulo, promoveu reclamação criminal perante o Supremo Tribunal Federal em favor do advogado Carlos Eduardo Sampaio Kauffmann, contra decisão judicial do juiz de direito Luiz Carlos de Carvalho Moreira, da 1ª Vara das Execuções de Presidente Prudente (SP). O objetivo é promover o recolhimento domiciliar do advogado, na falta de estabelecimento de Sala de Estado Maior. Atualmente, Kauffmann se encontra preso no Centro de Ressocialização de Presidente Prudente.

Segundo a reclamação (RCL - 10213), a OAB-SP "intervém, mais uma vez, em favor da dignidade e respeito da Advocacia paulista", não lhe interessando os fundamentos e mérito das acusações contra o advogado, regularmente inscrito na OAB. Kauffmann foi denunciado sob acusação de participar de um esquema de fraudes e superfaturamento na construção de conjuntos habitacionais, com a manipulação de licitações para favorecer empresa que prestava serviços à CDHU (Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano).

Trata-se de execução provisória. O advogado foi condenado em primeiro grau à pena total de oito anos de reclusão (três anos de reclusão, para o crime tipificado no artigo 288 do CP [quadrilha]; e cinco anos de detenção e 22 vinte e dois dias-multa, para o crime tipificado no artigo 90 da Lei n. 8.666/93).

Na sentença proferida em agosto de 2009, o juiz Darci Lopes Beraldo, da comarca de Pirapozinho, registrou: "Não se ignora que o STF decidiu recentemente pela possibilidade de que um réu condenado possa recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença —quando não cabem mais recursos. De acordo com o Supremo, um réu condenado em primeira instância só será preso após a condenação final. Não afastou, contudo, mesmo porque com previsão _ex vi legis_, a possibilidade de prisão quando presentes motivos objetivos; quando se decretaria uma prisão preventiva".

O magistrado entendeu que Kauffmann "foi peça imprescindível da quadrilha": "O réu tem curso superior (Direito), sendo advogado, pessoa instruída, utilizando sua instrução para o crime. Foi peça fundamental no esquema criminoso, com papel destacado (organizava e acompanhava as licitações)". Ainda segundo o juiz Darci Lopes Beraldo, "em liberdade representa uma ameaça à ordem pública, dado sua inteligência criminosa e poder de articulação".

Por entender que a prisão do advogado é de interesse para a certeza da execução da lei penal, não concedeu o direito de Kauffmann apelar em liberdade.

A OAB-SP ingressou com pedido de transferência do advogado a um lugar compatível, de acordo com o Estatuto do Advogado. O pleito foi denegado. A defesa de Kauffmann pugna pela aplicação do art. 7º, V, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil em detrimento do art. 295 do CPP.

Na reclamação ao STF, a OAB-SP pede que seja julgada procedente a reclamação para tornar definitivo o cumprimento provisório em Sala de Estado Maior ou em domícilio, na falta dessa, até trânsito final em julgado de uma das ações penais contra Kauffman e enquanto ele tiver o status de advogado.

Em seu despacho, o relator, ministro Gilmar Mendes, considerou que "é razoável entender que o réu, por estar recolhido em unidade prisional de segurança mínima, destinada a presos provisórios e condenados, encontre-se em local compatível com o conceito de 'Sala de Estado Maior'”.

Para apreciação do pedido liminar, o ministro entendeu necessário que o Juízo da 1ª Vara de Execuções Criminais da Comarca de Presidente Prudente especifique as condições em que Kauffmann se encontra preso. Determinou, então, que fossem solicitadas informações com urgência.

quarta-feira, 25 de agosto de 2010

Breves apontamentos sobre o “Estado Democrático de Direito”

Sempre que existe alguma instabilidade nos sustentáculos políticos, econômicos ou administrativos da Nação, invoca-se a disposição constitucional maior de que o Brasil constitui-se em "Estado Democrático de Direito". Ou que "deve ser preservado o Estado Democrático de Direito"... mas sempre me pergunto se as pessoas, especialmente aquelas que obtém tais informações através da mídia não especializada, têm a noção do que vem a ser este "Estado Democrático de Direito"???

Daí a decisão desta postagem: trazer alguns apontamentos sobre esse conceito - ou princípio - que cada vez mais vem sendo invocado em razão de arbitrariedades cometidas no País...

Li interessante artigo de Sérgio Rezende de Barros no sentido de que: "A verdade é que, no mundo dos fatos jurídicos, no processo da história do Direito, o Estado Democrático de Direito somente se realizará no Brasil, como em qualquer país, quando – não só os direitos políticos – mas todos os direitos fundamentais, inclusive os políticos, estiverem convertidos em direitos humanos difusos, integrais, recíprocos, solidários: verdadeiros direitos de todos que, por serem apoiados nos deveres de todos que lhes sejam correspondentes, possam assim, quanto à titularidade, sujeitar todos os indivíduos da espécie humana e, quanto ao objeto, apreender todos os valores da dignidade humana.

A dignidade humana é a versão axiológica da natureza humana. É a valorização das condições em que o ser humano nasce e se desenvolve no seu processo histórico-social. Aí, por que os valores da dignidade humana são realmente os valores fundantes da espécie humana. São constantes axiológicas que fundam a humanidade no processo histórico, valorizando as diferenças específicas que a definem, alçando a um plano superior de consideração as condições fundamentais da sua existência e realçando nesse plano as notas básicas da sua essência. Existência e essência humanas, que por enquanto ainda estão adstritas à Terra, mas brevemente irão além dela, até aonde possamos chegar."

Mas o que me leva a divagar sobre a matéria é o fato de que o termo “Estado Democrático de Direito”, conquanto venha sendo largamente utilizado em nossos dias, é pouco compreendido e de difícil conceituação em face das múltiplas facetas que ele encerra. No Estado contemporâneo, em virtude da maximização do papel do poder público, que se encontra presente em praticamente todas áreas das relações humanas, a expressão “Estado Democrático de Direito” ganha uma extensão quase que ilimitada, mas, consequente e paradoxalmente, perde muito em compreensão.

O fato desse termo ter sido incluído em nosso atual texto constitucional, no seu primeiro artigo, adjetivando a República Federativa do Brasil, torna obrigatória a sua compreensão, com todas as consequências que dela podem e devem advir.

Não obstante, esse status constitucional não torna essa tarefa mais fácil: ao contrário, aumenta a responsabilidade do intérprete constitucional, especialmente em razão das implicações, das mais diversas naturezas, que possam se originar do entendimento – e sua conseqüente aplicação – do que venha a ser “O Estado Democrático de Direito”.

A intelecção do termo está diretamente relacionada aos diferentes tipos de Estados hoje existentes - tal como o estado social, o de polícia, o estamental, etc. - variações essas que influenciam e dificultam uma generalização a esse respeito. E, além disso, impor-lhe uma definição única, indiscutível, seria desconsiderar a existência de inúmeras formulações teóricas e constatações empíricas do que sejam “democracia” e “direito”, conceitos ligados ao primeiro termo e que também são permeados pela mais absoluta subjetividade.

Entretanto, sem embargo das vicissitudes que se apresentam, a análise do “Estado Democrático de Direito” permite uma abordagem histórica, pela qual se pode entender a sua evolução no tempo e em face dos fatos que o influenciaram, que certamente serve de caminho para a sua melhor compreensão. Além disso, a análise de princípios que com ele se relacionam e o dirigem ajudará a explicar os laços que enfeixam o referido conceito.

A análise da evolução do Estado de Direito para o Estado Democrático de Direito é de suma importância para entender o sentido que se deve empregar para o termo que dá nome ao presente post.

Preliminarmente, é necessário fazer menção à dicotomia entre direito natural e direito positivo. Para alcançar uma compreensão do Estado de Direito, não se pode prescindir de uma análise da distinção entre direito natural e direito positivo, considerando que essa é uma dicotomia estabelecida pelo pensamento jurídico ocidental, e que influenciou e ainda influencia fortemente as relações sociedade–Estado e Estado–indivíduo, sendo que não se pode falar da instituição Estado sem falar no Direito.

Dessa divisão teórica resultam vários questionamentos quando se perquire da relação do Estado com o Direito. Um deles diz respeito aos limites do poder estatal no que toca ao direito natural. O Estado sofreria limitações do direito natural? Ou somente o direito positivo limitaria a ação do poder público? Outra intrigante questão surge quando se afirma que o próprio Estado deve ser submetido ao Direito para o seu controle. Mas como pode, então, o Direito se limitar às normas que o próprio Estado produz? Não se revela uma incongruência deixar a cargo do Estado produzir as próprias normas que irão controlá-lo?

Aristóteles, para diferenciar o direito natural do direito positivo utilizou-se de dois critérios para chegar a tal diferenciação: a) o direito natural é aquele que tem em toda parte a mesma eficácia, enquanto o direito positivo tem eficácia apenas nas comunidades políticas singulares em que é posto; b) o direito natural prescreve ações cujo valor não depende do juízo que sobre elas tenha o sujeito, mas existe independentemente do fato de parecerem boas ou más a outros. Prescreve ações cuja bondade é objetiva. O direito positivo, ao contrário, é aquele que estabelece ações que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou de outro mas, uma vez reguladas pela lei, importa (isto é: é correto e necessário) que sejam desempenhadas do modo prescrito pela lei.

Os filósofos da Idade Média também discorreram sobre o assunto, deixando assente que existe uma clara distinção entre direito natural e direito positivo, tendo este a característica de ser posto pelos homens, em contraste com o primeiro que não é posto por esses, mas por algo (ou alguém) que está além desses, como a natureza (ou o próprio Deus).

Essa distinção, que perdura até hoje, ganha importância no tocante à questão do exame do Estado de Direito e, em última análise, do Estado Democrático de Direito, quando se sabe que o positivismo jurídico reduziu todo o Direito a direito positivo, afastando o direito natural da categoria do Direito, pois essa corrente doutrinária não considera Direito outro que não seja aquele posto pelo Estado, sendo este o único detentor do poder de estabelecer as normas jurídicas que irão reger a sociedade. A concepção do Estado moderno vem atrelada a esse entendimento de que o Estado é o único criador do Direito e ele mesmo solucionará os conflitos sociais por intermédio do Estado-juiz que aplicará as normas positivadas pelo próprio Estado-legislador. É a monopolização da produção jurídica e sua aplicação por parte do Estado.

É paradoxal que tal sistema jurídico tenha sido preconizado e efetivamente implementado pelo Estado Liberal, influenciado pelo Iluminismo, uma vez que o seu pressuposto filosófico é a doutrina dos direitos do homem elaborada pela escola do direito natural. No entanto, no momento em que se exigiu do Estado o respeito a tais direitos, deu-se máxima ênfase ao aspecto da legalidade, concedendo o poder absoluto de produção jurídica ao legislador estatal. Essa estatização do Direito, foi obra, em grande parte, das idéias liberais de Montesquieu e Beccaria. O primeiro defende em sua famosa obra, O Espírito das Leis, que “a liberdade é o direito de se fazer aquilo que as leis permitem”, sendo, conforme ele, o Poder Legislativo o único corpo capaz de criar as leis e o Poder Judiciário mero ventríloquo do legislador (os juízes seriam seres inanimados; a boca que pronuncia as palavras da lei). O segundo, fiel seguidor de Montesquieu, foi ferrenho defensor do princípio da estrita legalidade, afirmando que “só as leis podem fixar as penas de cada delito e que o direito de fazer leis penais não pode residir senão na pessoa do legislador, que representa toda a sociedade unida por um contrato social”.

Importante esclarecer, entretanto, que Montesquieu apontava a existência de um Direito superior à lei positiva, defendendo que existiam relações de justiça possíveis e que o legislador, assim, não faz a lei: escolhe, entre as relações de justiça possíveis, a que melhor se coaduna com as condições próprias a cada Estado.

No entanto, essa representação do justo, no momento em que ela é expressa na obra do legislador, é racionalizada e acaba se reduzindo às leis positivas, à vontade daquele que criou a lei. Esse Direito superior ao dos homens fenece e passa a ser representado pela lei, elaborada pelo legislador, como “expressão da vontade geral”, fórmula cunhada por Rousseau e expressa no artigo 6º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). O jusnaturalismo foi importante, assim, reconhece-se, como impulso inicial às declarações escritas de direitos do homem.

Por outro lado, quando se fala de Estado de direito no âmbito da doutrina liberal do Estado, deve-se acrescentar à definição tradicional uma determinação ulterior: a constitucionalização dos direitos naturais, ou seja, a transformação desses direitos em direitos juridicamente protegidos, isto é, em verdadeiros direitos positivos, na doutrina de Norberto Bobbio. Essa ideologia ganhou ares científicos sofisticados, mais recentemente, pelos ensinamentos de Hans Kelsen, o precursor máximo do positivismo jurídico, embora em sua obra “Teoria Pura do Direito”. Em sua doutrina, visava o autor justamente combater a ideologia da ciência do direito tradicional e que a Teoria Pura do Direito teria uma tendência antiideológica, manifestando- se como verdadeira ciência do direito.

A verdade é que Kelsen defende que o Direito é um sistema de normas jurídicas, postas pelo Estado, num escalonamento de autoridade legal hierárquica, em que a Constituição de um Estado se encontra na camada jurídico-positiva mais alta.

Essa valorização do papel do legislador, com a consequente absolutização do direito positivo, na concepção liberal do Estado, como será visto mais adiante, contribuiu decisivamente para a instituição de um Estado legalista, reduzindo o conceito do Estado de Direito a mero estado de legalidade.

De fato, a locução "Estado de Direito" foi cunhada na Alemanha: é o Rechtsstaat. Aparece num livro de Welcker, publicado em 1813, no qual se distinguem três tipos de governo: despotismo, teocracia e Rechtsstaat. Igualmente foi na Alemanha que se desenvolveu, no plano filosófico e teórico, a doutrina do Estado de Direito.

A submissão do Estado ao Direito é resultado das revoluções burguesas do século XVIII, surgidas em oposição ao absolutismo, para colocar os governantes sob a vontade da lei (princípio da legalidade), sendo esta produto da vontade geral do povo ou da nação, mas com o objetivo de manter o poder público na passividade, respeitando as liberdades fundamentais do indivíduo (as chamadas liberdades públicas ou liberdades negativas). A conquista e a manutenção da liberdade do indivíduo e de seus direitos fundamentais, opostas ao poder absoluto, foram a grande bandeira do liberalismo.

O Estado de Direito, de cunho liberal, portanto, é caracterizado, em suma, pela presença de dois elementos: a limitação do poder estatal e o respeito aos direitos fundamentais do homem.

É importante notar que, ao falarmos de Estado Liberal, estamos falando de limites do Estado. Nessa limitação estatal, dois fenômenos ocorrem: a) a limitação dos poderes do Estado (noção de Estado de Direito); b) a limitação das funções do Estado (noção de Estado mínimo). O liberalismo é uma doutrina do Estado limitado tanto com respeito aos seus poderes quanto às suas funções.

Não se pode deixar de registrar, neste ponto, que das revoluções burguesas do século XVIII não nasceu a democracia, mas delas se originou, isto sim, o governo representativo, conceito mais restrito do que o de democracia, considerando que a participação popular no governo daquele período restou bastante limitada. Vale lembrar que, até meados do século XIX, entendia-se democracia como a participação direta do povo nos destinos da nação, locução que se contrapunha ao termo “representação”.

Rousseau, que não admitia a representação da vontade popular, retratou bem essa distinção em sua obra “Do Contrato Social” (1762): “A soberania não pode ser representada, pela mesma razão por que não pode ser alienada; ela consiste, essencialmente, na vontade geral, e a vontade não pode ser representada; ela é a mesma ou é outra; não há meio termo. Os deputados do povo não são, pois, nem podem ser, seus representantes, já que não passam de comissários; nada podem concluir definitivamente. Toda lei que o povo não ratificou em pessoa é nula; não é uma lei. O povo inglês pensa ser livre; ele se engana muito, pois só o é durante a eleição dos membros do Parlamento; assim que são eleitos, o povo torna-se escravo, não é nada. No curto momento de sua liberdade, o uso que dela faz bem merece que a perca.”.

Mas voltando-se ao "Estado de Direito", este, em suma, é um tipo de Estado em que o exercício do poder estatal é limitado e regulado por normas jurídicas gerais. Todavia, essa definição sofre variações conforme variam os tipos de Estados submetidos ao Direito. Pela doutrina do liberalismo, a subordinação do Estado ao Direito, além dessa limitação formal, apresenta um necessário reconhecimento e a conseqüente proteção de certos valores fundamentais do homem, constitucionalmente enumerados. É o que se pode chamar doutrinariamente de Estado de Direito forte, pois dele fazem parte os mecanismos constitucionais de controle do poder público de modo a evitar os seus excessos e a garantir as liberdades públicas fundamentais.

No entanto, existem outros tipos de Estado cuja subordinação ao Direito sofre mitigações, sendo portanto considerados, segundo as palavras de Bobbio, Estado de Direito fraco e fraquíssimo. O Estado de Direito em sentido fraco é o Estado não-despótico, isto é, dirigido não pelos homens, mas pelas leis. E o Estado de Direito em sentido fraquíssimo, tal como o Estado kelseniano segundo o qual, uma vez resolvido o Estado no seu ordenamento jurídico, todo Estado é Estado de Direito (e a própria noção de Estado de direito perde toda força qualificadora).

Não obstante essas variações, alguns princípios do Estado de Direito podem ser destacados em sua configuração básica. Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, os três grandes princípios encontráveis num Estado submetido ao Direito são: o princípio da legalidade, o princípio da igualdade e o princípio da justicialidade. O princípio da legalidade, que contém a afirmação da liberdade do indivíduo como regra geral, seria a fonte única de todas as obrigações dentro de um Estado de Direito. A lei vincula o Poder Executivo, que não pode exigir condutas que não estejam previstas em lei, submete a função do Judiciário, que não pode impor sanção sem que esta esteja definida em lei, e embasa a atuação do Legislativo, que nada pode prescrever senão por meio de uma lei. A igualdade é princípio informador do conceito de lei no Estado de Direito, limitando o Poder Legislativo, posto que suas formulações legais devem ser iguais para todos, proibindo o arbítrio, tratando os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida em que se desigualam. A justicialidade, vista como princípio também, é o controle dos atos do Estado de Direito, que deve conter um procedimento contencioso para decidir os litígios, sejam estes entre as autoridades superiores do Estado, ou entre autoridades e particulares, ou, num Estado Federal, entre a Federação e um Estado-membro, ou entre Estados-membros etc.

Interessante observar que, nessa análise do Estado de Direito, não há como escapar da medida da lei (mesmo que seja a Lei Maior de um Estado de Direito, que é a sua Constituição), que irradia sua presença tanto ao princípio da igualdade como também ao princípio da justicialidade. A igualdade é revelada pela vontade expressa na lei, e a justicialidade se pauta pelos critérios e regras contidos na lei. A preponderância da lei no Estado Liberal, como meio de contenção dos poderes do Estado e como forma de garantia das liberdades negativas, levou a um culto da lei, que transmudou o Estado de Direito em mero Estado de legalidade, conforme já apontado. Mas, o que efetivamente nos importa é uma digressão acerca do adjetivo “democrático” do Estado de Direito, uma vez que ele faz toda a diferença na análise do conceito em questão.

Na tentativa de explicar o conceito de Estado Democrático de Direito, variados aspectos são elencados pelos cientistas políticos e juristas, considerados por eles como necessários para a sua definição. Loewenstein, por exemplo, entende que o aspecto principal do Estado Democrático Constitucional reside na distribuição e nos mecanismos institucionais de controle do poder político, fazendo com que este seja efetivamente submetido aos seus destinatários, ou seja, ao povo. Em sua obra, “Teoria da Constituição”, Loewenstein destaca a importância da Constituição na formulação e formalização da ordem fundamental da sociedade estatal, com um indispensável aspecto material em seu elemento fundamental para alcançar-se o controle do poder.

No entanto, embora seja um elemento importante e indispensável do Estado Democrático de Direito, o controle do poder político nos parece ser insuficiente para caracterizar todo o significado desse conceito. Isso porque ele deixaria em aberto algumas lacunas em sua estrutura política e na finalidade desta, especialmente quanto à necessária legitimidade desse mesmo poder, o interesse público que deve movê-lo e a promoção da justiça social.

Uma definição de Estado Democrático de Direito é apresentada, por outro lado, como sendo “a exigência de reger-se por normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo povo, bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais”. (Alexandre de Moraes). Essa aproximação do conceito em tela pecaria por restringir o elemento democrático à limitação do poder estatal e a democracia ao instituto da representação política. Esta, em virtude de seus inúmeros defeitos, não pode fundamentar o Estado Democrático de Direito, pelo menos não como ele deveria ser, já que o princípio democrático não se reduz a um método de escolha dos governantes pelos governados.

Mesmo que se considere que a universalização do sufrágio, em tese, realizaria a integral participação de todos e de cada uma das pessoas na vida política do país, conforme afirma Moraes, essa participação, embora generalizada em certo grau – o que esconderia, diga-se, as restrições existentes ao direito de voto - ficaria limitada à mera escolha dos governantes. Acrescente-se que o próprio autor aponta a crise do sistema representativo, que tem resultado no distanciamento entre a vontade do representante e do representado. O problema central da representação política, portanto, acaba por consistir na impossibilidade de aferir a compatibilidade entre a vontade popular e a vontade expressa pela maioria parlamentar. Entre outras importantes causas, poder-se-iam apontar três elementos fulcrais para esse distanciamento entre representantes e representados: a) o desvirtuamento da proporcionalidade parlamentar; b) o total desligamento do parlamentar com o seu partido político; c) e a ausência de regulamentação na atuação dos grupos de pressão perante o Parlamento.

Ora, o Estado Democrático envolve necessariamente - deve apresentá-los em seu significado - aspectos outros para a sua compreensão, sendo o principal deles a soberania popular. Conforme expõe José Afonso da Silva, o Estado Democrático “se funda no princípio da soberania popular que impõe a participação efetiva e operante do povo na coisa pública, participação que não se exaure, como veremos, na simples formação das instituições representativas, que constituem um estágio da evolução do Estado Democrático, mas não o seu completo desenvolvimento”.

Assim, a substância da soberania popular deve ser representada pela autêntica, efetiva e legítima participação democrática do povo nos mecanismos de produção e controle das decisões políticas, em todos os aspectos, funções e variantes do poder estatal. A célebre e irreparável fórmula de Abraham Lincoln, quanto à essência da democracia, “governo do povo, pelo povo e para o povo”, é considerada ainda hoje a melhor síntese do princípio democrático.

O governo democrático tem por fundamento, portanto, o binômio liberdade política e igualdade política. O princípio da soberania popular comporta, segundo o brilhante magistério de J.J. Canotilho, que merece ser reproduzido, cinco dimensões, historicamente sedimentadas. São elas: a) o domínio político não é pressuposto e aceite, carece de justificação, necessita de legitimação; b) a legitimação do domínio político só pode derivar do próprio povo e não de qualquer outra instância “fora” do povo real (ordem divina, ordem natural, ordem hereditária, ordem democrática; c) o povo é, ele mesmo, o titular da soberania ou do poder, o que significa: (i) de forma negativa, o poder do povo distingue-se de outras formas de domínio “não populares” (monarca, classe, casta); (ii) de forma positiva, a necessidade de uma legitimação democrática efectiva para o exercício do poder, pois o povo é o titular e o ponto de referência dessa mesma legitimação - ela vem do povo e a este se deve reconduzir; d) a soberania popular - o povo, a vontade do povo e a formação da vontade política do povo - existe, é eficaz e vinculativa no âmbito de uma ordem constitucional materialmente informada pelos princípios da liberdade política, da igualdade dos cidadãos, de organização plural de interesses politicamente relevantes e procedimentalmente dotada de instrumentos garantidores da operacionalidade prática deste princípio; e) a constituição, material, formal e procedimentalmente legitimada, fornece o plano da construção organizatória da democracia, pois é ela que determina os pressupostos e os procedimentos segundo os quais “as decisões” e as “manifestações” de vontade do povo são jurídica e politicamente relevantes.

Todas essas dimensões da soberania popular são vias de manifestação da mesma e viabilizadoras do princípio democrático do Estado Democrático de Direito. O princípio democrático deve ser, assim, o informador do Estado e da própria sociedade.

Por outro lado, a democratização e independência do processo de decisões políticas, num Estado Democrático de Direito, também deve se estender ao Poder Judiciário, muitas vezes esquecido ou afrontado nesse processo, permitindo uma melhor visualização de sua estrutura e modos de decisão, sempre com base na legalidade e jamais sob vara ou poder de polícia. Fala-se que o controle de constitucionalidade difuso seria mais democrático do que o controle concentrado, em razão de que desconcentraria essa decisão tão relevante para a sociedade.

Necessário dizer que o Estado Democrático de Direito somente se realiza quando se constata que ele propicia uma real proteção e garantia efetiva dos direitos humanos em seu âmago. Há autores, inclusive, que defendem que o Estado atual deve ser denominado de Estado Democrático de Direitos Humanos.

Em resumo, o Estado Democrático de Direito deve realizar a institucionalização do poder popular, num processo de convivência social pacífico, numa sociedade livre, justa e solidária e fundada na dignidade da pessoa humana. Assim, chegar a uma definição do que seja o Estado Democrático de Direito significaria tentar colocar todos esses aspectos dentro do seu conceito, sob pena de não o fazendo termos uma idéia deficiente do instituto. Além disso, certos elementos desse conceito são tão indeterminados e tão mutáveis - temporal e espacialmente, já que as normas e fatos são passíveis de mudanças no tempo e no espaço, nas palavras de Miguel Reale - que uma definição apresentada num dado momento estaria desatualizada no momento seguinte, ou uma definição válida para um tipo de Estado não valeria para outro.

Por essa razão, penso que o mais aconselhável não é buscar definir aqui o conceito de Estado Democrático de Direito, mas retomar e reapresentar os valores e princípios que o envolvem ou com ele estão relacionados, para que sua compreensão seja a mais fiel possível. Assim:

a) Um Estado Democrático de Direito tem o seu fundamento na soberania popular;

b) A necessidade de providenciar mecanismos de apuração e de efetivação da vontade do povo nas decisões políticas fundamentais do Estado, conciliando uma democracia representativa, pluralista e livre, com uma democracia participativa efetiva;

c) É também um Estado Constitucional, ou seja, dotado de uma constituição material legítima, rígida, emanada da vontade do povo, dotada de supremacia e que vincule todos os poderes e os atos dela provenientes;

d) A existência de um órgão guardião da Constituição e dos valores fundamentais da sociedade, que tenha atuação livre e desimpedida, constitucionalmente garantida;

e) A existência de um sistema de garantia dos direitos humanos, em todas as suas expressões;

f) Realização da democracia - além da política - social, econômica e cultural, com a consequente promoção da justiça social;

g) Observância do princípio da igualdade;

h) A existência de órgãos judiciais, livres e independentes, para a solução dos conflitos entre a sociedade, entre os indivíduos e destes com o Estado;

i) A observância do princípio da legalidade, sendo a lei formada pela legítima vontade popular e informada pelos princípios da ética e da justiça;

j) A observância do princípio da segurança jurídica, controlando-se os excessos de produção normativa, propiciando, assim, a previsibilidade jurídica.

Em suma, são essas as considerações que tinha a fazer.

Justiça estadual poderá julgar causas internacionais relativas a crianças

A Câmara analisa a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 512/10, do deputado Sérgio Barradas Carneiro (PT-BA), que dá à Justiça estadual competência para julgar causas fundadas em tratado internacional que envolvam interesse de crianças.

Com a mudança, os casos de sequestro internacional de crianças e adolescentes brasileiros por um dos pais, por exemplo, passariam a ser julgados pelas varas de família. Hoje, esses processos, aos quais se aplicam leis brasileiras e internacionais, vão para as varas cíveis da Justiça Federal.

Para Sérgio Barradas Carneiro, no entanto, a mudança de órgão responsável por julgar esses casos permitirá prestar melhor assistência ao menor, garantindo que a decisão final atenda acima de tudo aos interesses da criança, contribuindo para o seu bem-estar. "As varas de família são muito melhor aparelhadas, contando com profissionais mais habilitados e familiarizados com o assunto", afirmou o parlamentar.

A PEC será analisada pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania quanto à admissibilidade. Se aprovada, será analisada por uma comissão especial a ser criada especificamente para esse fim. Depois, seguirá para o Plenário, onde precisará ser votada em dois turnos. (Fonte: Agência Câmara).

Inquirição de testemunhas poderá ser feita pelas partes no processo civil

O Projeto de Lei 7360/10, em análise na Câmara, determina que a inquirição de testemunhas, no processo civil, será feita diretamente pelas partes, como ocorre no processo penal. O projeto permite que o juiz complemente a inquirição sobre os pontos não esclarecidos.

Segundo o projeto, do deputado Carlos Bezerra (PMDB-MT), o juiz não admitirá as perguntas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou repetirem outra já respondida.

Atualmente, conforme o Código de Processo Civil (Lei 5.869/73), o juiz interroga a testemunha em primeiro lugar. Depois, as partes podem formular perguntas para esclarecer ou completar o depoimento, mas sempre por intermédio do juiz.

Carlos Bezerra argumenta que não se pode retirar das partes a chance de produzir provas orais. No entanto, observou o deputado, a técnica a ser empregada não pode deslocar o comando do processo do juiz para as partes, razão pela qual não deve ser utilizada como mecanismo de coação.

"As partes e seus advogados têm o dever de expor seus fatos conforme a verdade, proceder com lealdade e boa-fé, não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento, não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito", explica Carlos Bezerra.

O projeto tramita em caráter conclusivo e será analisado apenas pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. (Fonte: Agência Câmara)

Transferência de bens do devedor, mesmo anterior à dívida, pode ser desfeita

A transferência de bens do devedor para se prevenir de uma futura execução pode ser desfeita pela Justiça mesmo que tenha ocorrido antes da constituição da dívida, bastando que se evidencie a intenção de fraude contra o credor. Com essa tese, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento a recurso especial interposto por um grupo de devedores de São Paulo e permitiu que a transferência de seus bens a terceiros seja declarada ineficaz.

Um dos autores da manobra era sócio de concessionária de veículos que, segundo informações do processo, cometeu várias irregularidades em contratos financeiros, em prejuízo do banco financiador. Descoberta a fraude, a empresa concordou em assinar documento de confissão de dívida e deu ao banco notas promissórias que não foram pagas.

Ainda segundo o processo, desde que as irregularidades começaram a ser apuradas, a família do sócio da empresa tratou de se desfazer dos bens que poderiam vir a ser penhorados em futura execução. Primeiro, o empresário e seus familiares próximos – comprometidos por aval com as notas promissórias – criaram duas empresas e transferiram seus imóveis a elas. Em seguida, cederam suas cotas societárias para empresas off-shore localizadas em um paraíso fiscal.

A ministra Nancy Andrighi, relatora do caso no STJ, observou que, em princípio, uma transferência de bens só pode ser considerada fraude contra o credor e, assim, desfeita pela Justiça, quando ocorre após a constituição da dívida. Em alguns casos, porém, segundo ela, a interpretação literal da lei não é suficiente para coibir a fraude.

“O intelecto ardiloso intenta – criativo como é – inovar nas práticas ilegais e manobras utilizadas com o intuito de escusar-se do pagamento ao credor. Um desses expedientes é o desfazimento antecipado de bens, já antevendo, num futuro próximo, o surgimento de dívidas, com vistas a afastar o requisito da anterioridade do crédito”, afirmou a ministra em seu voto.

Os demais integrantes da Terceira Turma concordaram com a posição da relatora, no sentido de relativizar a exigência da anterioridade do crédito sempre que ficar demonstrada a existência de fraude predeterminada para lesar credores futuros. Em seu voto, Nancy Andrighi ressaltou que o STJ já havia adotado esse entendimento pelo menos uma vez, em 1992, em recurso relatado pelo ministro Cláudio Santos. (Fonte: STJ)

Banestado: MPF apresenta parecer um ano depois

Parte dos crimes de evasão bilionária prescreve em 2012

Um ano e três meses depois, o Ministério Público Federal apresentou parecer numa das ações penais do chamado "Caso Banestado" --bilionária evasão de divisas, com utilização de contas em nome de pessoas interpostas e contas CC5. O processo corria o risco de ter partes dos crimes prescritos, devido à lentidão do sistema judiciário, à generosidade recursal e, no caso específico, à demora da Procuradoria Geral da República em se manifestar.

Trata-se da ação penal nº 2003.7000039531-9, proposta contra diretores e gerentes do banco paranaense. O processo resultou na condenação de 14 agentes do banco, dentre eles cinco diretores, considerados responsáveis pela estruturação do esquema fraudulento que possibilitou a evasão de R$ 2,4 bilhões (valores de 1996/97). A condenação foi confirmada em segunda instância, com redução de pena.

O processo aguarda julgamento, no Superior Tribunal de Justiça, do Recurso Especial 1.115.275. Ainda terá que ser julgado, depois do Recurso Especial, Recurso Extraordinário interposto contra o acórdão condenatório. Parte dos crimes irá prescrever em 2012, caso não haja trânsito em julgado.

Em maio último, este Blog revelou que, apesar da relevância do caso, envolvendo crimes considerados gravíssimos, o Recurso Especial estava no Ministério Público Federal em Brasília desde maio de 2009, ou seja, mais de um ano para elaboração de um parecer. Finalmente, a manifestação do MPF foi juntada na última segunda-feira (23/8).

Na ocasião, a Procuradoria Geral da República, em Brasília, informou que a manifestação do Ministério Público Federal aguardava "finalização".

Segundo a assessoria de imprensa da PGR, "as questões trazidas nas nove Petições de Recurso Especial no REsp nº 1.115.275 (sendo uma petição do MPF e oito petições dos réus) têm demandado maior análise, envolvendo a atenção minuciosa do Ministério Público Federal". (Fonte: Blogdofred).

terça-feira, 24 de agosto de 2010

Gizando a dissensão em testilha sobre juridiquês

E o linguajar dos magistrados, como fica???

Quando o Plenário do Supremo Tribunal Federal realizou, em agosto de 2007, a sessão para decidir sobre o recebimento ou rejeição da denúncia do mensalão, um dos motivos que permitiram a ampla compreensão do complexo caso (além da transmissão do julgamento online) foi a linguagem acessível ao leigo no longo voto redigido pelo ministro Joaquim Barbosa e seus auxiliares.

Sob o título "A clareza da linguagem judicial como efetivação do acesso à Justiça", o texto a seguir é de autoria do desembargador Lourival Serejo, do Maranhão. O título e o subtítulo deste post foram retirados desse trabalho, publicado no blog do magistrado e premiado em 2º lugar no concurso da AMB (Associação dos Magistrados Brasileiros), resultante da campanha “Simplificação da Linguagem Jurídica”, realizada em 2005.

Ai, palavras, ai, palavras,

Que estranha potência, a vossa!

...................................................

Pareceis de tênue seda,

.....................................................

e estais nas mãos dos juízes.

(Cecília Meireles)

O estilo judicial e o acesso à justiça

A preocupação com o estilo judicial acentuou-se nos últimos anos em decorrência da constatação de que o acesso à justiça não tem um significado apenas processual, mas deve ser visto em sua inteireza de direito fundamental.

Não se pode falar em acesso à justiça mantendo-se a população distante das decisões judiciais pela barreira da linguagem hermética e pedante, longe da compreensão razoável e compatível com a escolaridade média do povo brasileiro.

Até o réu que está sendo condenado precisa compreender os motivos da sua condenação. É um direito de quem está sendo acusado compreender os termos da acusação. Se o juiz constitucionalmente decide em nome do povo, não pode usar uma linguagem inacessível ao destinatário de suas decisões nem esconder-se atrás da cortina de termos pretensiosamente técnicos para aplicar a lei.

A tentação do escalafobético

Vistos et coetera. Inicialmente passo a gizar a dissensão em testilha, provocada pela indócil lidadora que vê increpada negativa de vigência da Lei dos Ritos, na alheta do ensino de processualistas de truz.

Da análise perfunctória do caderno processual, tenho comigo, data venia, que o judicioso representante do Parquet tem razão ao pressentir, na súplica de folhas, uma alteração da pretensão sub examine, exposta na peça de ingresso.

Inobstante esse posicionar, o fato de o custos legis requerer, ao arrimo de intempestiva, o desentranhar a postulação de folhas, não faz condão à eiva de nulidade.

Ex positis, hei por bem, como decidido tenho, em indeferir o pleito da cônjuge virago. Intimem-se-lhe. Dr. Aristarco da Capadócia.

O estilo complicado

O exemplo acima destacado traz um despacho em que se reúnem expressões frequentemente usadas pelos adeptos do juridiquês, em sua forma mais hermética, mais exagerada, nos moldes do estilo rococó. No fundo, uma sequência de frases vazias.

Nesse despacho, colhe-se a demonstração de alguns dos principais defeitos do estilo judicial: a) a linguagem espalhafatosa e irônica; b) a linguagem agressiva; c) a linguagem vazia e vulgar; d) a linguagem excessivamente adjetivada; e) a linguagem hermética; f) a linguagem pedante, cheia de latinismo e estrangeirismo; g) a linguagem novidadeira, cheia de tolices e erros gramaticais; h) a linguagem impoluta e vaidosa.

Todos esses vícios podem ser superados pela aprendizagem e conscientização do magistrado de que precisa comunicar-se com clareza, sem ser vulgar. Cada despacho, cada sentença que profere precisa chegar à comunidade jurídica, aos jurisdicionados, decodificada em linguagem acessível.

O estilo claro e ideal

Do juiz não se pode exigir os predicados de um escritor, bastando-lhe apenas a correção gramatical e a clareza. A falta de clareza compromete o acesso à justiça e pode prejudicar o cumprimento de sua decisão.

Para obter a clareza, o magistrado deve evitar a prolixidade, adotar a palavra exata para denominar as coisas, usar parágrafos curtos, evitar o exagero dos termos técnicos e vencer a tentação de inovar a qualquer pretexto, inventando sinônimos desnecessários, substantivando verbos e coisas desse gênero. O exemplo mais claro para assinalar essa tendência é o modismo de rebatizar a petição inicial com nomes exóticos como exordial, peça de ingresso, peça vestibular etc. O que pensará um réu analfabeto ao ouvir a escrivã dizer ao juiz que o “Termo de inquirição dos testigos do incriminado” já está pronto?

Consciência e superação. Uma proposta

Sem o atributo da clareza, o estilo judicial se perde nas dobras da vaidade e do narcisismo do seu autor e acaba prejudicando a entrega da prestação jurisdicional. Se utilizarmos apenas três das propostas de Ítalo Calvino (Seis propostas para o próximo milênio) já teremos um estilo judicial leve, exato e consistente.

Não deve esquecer, por fim, o magistrado o lado ético que se sobressai do estilo judicial escorreito, em que sua placidez evidencia a imparcialidade e a maturidade do julgador.

Cabe aos tribunais de justiça, por suas escolas judiciais, o encargo de rever essa linguagem descabida de alguns magistrados, oferecendo cursos para conscientização e aprendizagem do estilo adequado ao tempo e em respeito ao cidadão brasileiro. (Fonte: Blogdofred).

Junta Comercial do Rio de Janeiro apresenta sistema online de registro de empresas

Para abrir ou fechar uma empresa, o empreendedor leva em média 15 dias. O caminho é longo, desde a entrada nos papeis até o alvará de funcionamento da firma, passando pelas inscrições federal, estadual e municipal. Mas, a Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro (Jucerja) implantou o Registro Mercantil Integrado (Regin) para desburocratizar, agilizar e dar transparência no trâmite dos processos. Hoje, através do site www.jucerja.rj.gov.br, empresários podem ter seus negócios formalizados em até 48 horas.

O novo sistema online de registro de empresas foi apresentado nesta terça-feira (24/8), no município de Volta Redonda, no Sul Fluminense, para contadores de todo o estado. No seminário Regin, os profissionais puderam conhecer um pouco mais e esclarecer suas dúvidas sobre o registro. A proposta do encontro, segundo o presidente da Jucerja, Carlos de La Rocque, é estimular a utilização do sistema, que foi aderido por 41 cidades. A ideia é implantar mais serviços inovadores, depois da adesão ao Regin.

A meta do seminário é mostrar para essa categoria de profissionais o sistema integrador estadual, que garante agilidade no registro de empresas. Nós estamos melhorando o ambiente para que o empresário possa abrir seus negócios e fazer alterações contratuais via web. Queremos sensibilizar as prefeituras para que elas criem suas condições de trabalho, principalmente no que diz respeito a alvarás. Os municípios integrados estão em teste. O sistema possibilita a preparação dos bancos de dados das prefeituras – ressaltou de La Rocque.

Com o Registro Mercantil Integrado, o passo a passo para abrir uma empresa é mais rápido. O procedimento é simplificado, permitindo a integração entre prefeituras, Secretaria de Fazenda e Receita Federal. O novo empreendedor poderá verificar se a empresa tem viabilidade legal pela internet. Depois vem a formalização, que também poderá ser solicitada via web, e se tudo estiver de acordo com as exigências, todos os órgãos envolvidos receberão os documentos do empreendimento eletronicamente, com certificação digital.

O Regin é bom para todos. Quando um empresário vai até a Junta Comercial para fazer busca de nomes, a prefeitura já sabe se vai ter uma empresa instalada na região. Hoje, o município não tem muito controle sobre isso. Se a prefeitura conceder o alvará rápido, o processo através do Regin será quase que instantâneo – destacou o presidente da Jucerja.

Documentos como CNPJ, inscrição estadual, registro de sócios e alvará municipal, estarão à disposição em um curto espaço de tempo. O sistema integrado e informatizado, já utilizado pelos governos de Santa Catarina e do Espírito Santo, garante a digitalização de comprovantes para consultas futuras. Em parceria com o Sebrae, o órgão da Secretaria de Desenvolvimento Econômico, Energia, Indústria e Serviços foi responsável pela licença do software, instalação e treinamento. O convênio com as prefeituras terá duração de dois anos.

A área de Políticas Públicas do Sebrae atua junto às prefeituras para preparar o ambiente legal para essas empresas, desburocratizando o processo de legalização. Nós realizamos um convênio para comprar as licenças necessárias para o funcionamento do Regin. No primeiro ano, as prefeituras teriam que pagar para aderir ao sistema, mas o Sebrae está financiando isso. As vantagens do novo sistema são as seguintes: obter documentos em um só lugar, cadastro unificado, menor custo para o cidadão e redução das exigências – enumerou a representante do Sebrae, Juliana Bastos.

As informações da base de dados do sistema irão assegurar o desenvolvimento econômico dos municípios, que atrairão bons negócios para o fortalecimento das empresas no Rio de Janeiro. Através do Regin, as prefeituras serão beneficiadas pelo incremento na arrecadação e pela possibilidade de controle efetivo do quantitativo dos empreendimentos por segmentos. As instituições envolvidas terão atualização do cadastro automaticamente, dispensa do trabalho de digitação manual e redução do número de exigências em processos.

No seminário, foram discutidos o aprimoramento do ambiente legal e a desburocratização, a importância dos contadores no novo processo de abertura de empresas, os desafios e melhores práticas para registro de instituições, a otimização do ambiente de negócios das empresas contábeis e a redução do tempo com a implementação do Regin. A apresentação dos temas ficou a cargo da presidente do Conselho Regional de Contabilidade do Rio, Diva Maria Gesualdi; da presidente do Sescon, Márcia Tavares; da gerente de novos investimentos e infraestrutura da Firjan, Júlia Butter; e do superintendente da Fecomércio, Leonardo Pessoa.

A meta da Jucerja é transformar o ambiente de negócio no que diz respeito a abertura de empresas. O número de empresas abertas subiu cerca de 60% até o início deste ano. As três delegacias do Sul Fluminense foram responsáveis por 21,6% das aberturas de empresas registradas no Rio de Janeiro. O posto de Volta Redonda cadastrou 94,% do total, o de Barra Mansa, 8,1%, e o de Resende, 4,1%. No mês de junho, a Jucerja registrou 608 processos de abertura de empresas. (Fonte: O Direito e as Novas Tecnologias, Blog do Alexandre Atheniense; Diário de Petrópolis)

segunda-feira, 23 de agosto de 2010

Representante legal da Medial de PE não cumpriu liminar e teve prisão decretada

Desde fevereiro de 2010, Maria Elizabeth Lins Pontes espera passar por uma cranioplastia. Por seis meses, ela aguardou que seu plano de saúde cumprisse determinação judicial favorável à operação. Porém, a Medial Saúde S.A. não autorizou a cirurgia, apesar da existência de indicação médica e de deferimento de liminar. Tendo isso em vista, o juiz Roberto da Silva Maia, da 2ª Vara Cível por Distribuição da Capital do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, decretou a prisão legal do representante do convênio, na terça-feira (17/8), pelo prazo de 30 dias ou até o atendimento das determinações.

Em uma iniciativa unilateral, a Medial rescindiu o contrato com Maria Elizabeth quando ela passava por um tratamento de câncer. Em defesa da mulher, a empresa onde a segurada trabalhava propôs uma ação de tutela antecipada contra o plano de saúde, com o intuito de manter o acordo. De acordo com a mandante, a suspensão do combinado colocaria em risco de morte a paciente. A liminar foi deferida. Ainda assim, a seguradora não autorizou o procedimento cirúrgico. O mesmo juiz da 2ª Vara havia determinado o cumprimento da decisão que antecipou os efeitos da tutela. No mandado constava também uma advertência: a não execução se caracterizaria como crime de desobediência, sob pena de multa diária de R$ 200.

Ao determinar que o representante do plano de saúde fosse preso, o juiz  esclarece que o caso não se configura como prisão por dívida, prática proibida pelo artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal. Sua decisão encontra, sim, amparo no artigo 461 do Código de Processo Civil. “Na ação que tenha por objeto o não cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”.

Desse modo, a prisão visa garantir da efetividade da tutela dos direitos da paciente. Segundo o juiz, “não há como deixar de interpretar a norma no sentido de que a prisão civil deve ser vedada quando a prestação depende da disposição de patrimônio”. Embora o parágrafo 5º da referida lei sugira outras medidas coercitivas, como multas e busca e apreensão, no caso da paciente com câncer elas não surtiram efeito. Assim, para o bem dela e para o bem de outros pacientes nas mesmas condições, a prisão aparece como alternativa cabível. “Caso contrário, inúmeras situações podem ficar sem a devida tutela jurisdicional efetiva, como é o caso em apreço”, explica Roberto da Silva Maia.

Na decisão, o juiz apóia-se no pensamento do jurista Luiz Guilherme Marinoni. Tanto o artigo 461 do CPC quanto o artigo 84, parágrafo 5º, do Código de Defesa do Consumidor oferecem ao juiz a capacidade de “utilizar o meio jurídico necessário a cada caso conflitivo concreto”. Elas permitem que “o juiz identifique o meio de execução necessário, justificando a oportunidade para a sua utilização diante das particularidades do caso concreto e da insuficiência das demais modalidades de execução para dar efetividade à execução”.

O oficial de justiça, por determinação do juiz de Direito, será acompanhado pela Polícia Militar. Processo 001.2009.116061-9. (Fonte: Conjur).

quinta-feira, 19 de agosto de 2010

Empregada que aderiu ao PDV é multada por acionar a Justiça indevidamente

Empregada tinha instrução suficiente para saber o que estava assinando

Ex-empregada do Banco do Estado de Santa Catarina (Besc), que aderiu a Plano de Demissão Voluntária, não conseguiu anular, no Tribunal Superior do Trabalho, sentença que a condenara ao pagamento de indenização em favor da empresa por litigância de má-fé e honorários advocatícios. A maioria dos integrantes da Seção II Especializada em Dissídios Individuais acompanhou voto de relatoria do ministro Guilherme Caputo Bastos e negou provimento ao pedido de rescisão da trabalhadora.

Os ministros da SDI-2 concluíram que o juiz da 3ª Vara do Trabalho de Florianópolis, em Santa Catarina, responsável pela condenação, agiu dentro da lei ao responsabilizar a empregada pelo pagamento de indenização ao banco após ter entrado com ação judicial requerendo a invalidação da quitação plena do contrato de trabalho pela adesão ao PDV. No caso, a trabalhadora foi condenada a pagar R$ 2 mil por litigância de má-fé mais R$ 400,00 a título de honorários advocatícios.

O juiz considerou o grau de instrução da empregada, além do fato de que ela foi beneficiada com quantia expressiva quando aderiu voluntariamente ao PDV (aproximadamente R$ 150 mil, equivalente a sete anos de salários livres de impostos) e que os termos do plano foram amplamente debatidos com os trabalhadores que pleitearam a sua implantação.

Como essa decisão era definitiva, ou seja, da qual não cabia mais recursos, a trabalhadora ingressou com ação rescisória no Tribunal do Trabalho catarinense (12ª Região) para anular a sentença. Mas o TRT julgou improcedente o pedido por entender que a decisão que se pretendia desconstituir estava baseada em preceito de lei de interpretação controvertida nos tribunais (incidência das Súmulas nºs 83 do TST e 343 do Supremo Tribunal Federal).

No recurso ordinário apresentado ao TST, a empregada também não conseguiu reformar a condenação. O ministro Emmanoel Pereira chegou a divergir do relator quanto à aplicação da multa por litigância de má-fé. Segundo o ministro, se a matéria era controvertida, a pretensão da empregada tinha fundamento, logo ela deveria ficar isenta do pagamento da indenização.

Entretanto, os demais ministros da SDI-2 concordaram com a interpretação do relator, ministro Guilherme Caputo Bastos, e rejeitaram o pedido da trabalhadora. Para o relator, a jurisprudência citada pela empregada, embora consolidada, não constitui preceito de lei para fins de fundamentação da ação rescisória, nos termos do artigo 485, V, do CPC.

Sobre essa questão, o TST editou a Orientação Jurisprudencial nº 25, que estabelece “não procede pedido de rescisão fundado no artigo 485, V, do CPC quando se aponta contrariedade à norma de convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho, portaria do Poder Executivo, regulamento de empresa e súmula ou orientação jurisprudencial de tribunal”.

Ainda de acordo com o ministro Caputo Bastos, na época em que a sentença foi proferida, novembro de 2004, a matéria era controvertida nos tribunais, como bem destacou o Regional – o que atrai a incidência das Súmulas nºs 83 do TST e 343 do STF. Apenas dois anos depois, o Pleno do TST pacificou a questão da aplicabilidade da Orientação Jurisprudencial nº 270 da SDI-1 aos empregados do BESC. Por essa OJ, a indenização oferecida pelo empregador, nos casos de PDV, tem por objetivo incentivar o desligamento dos empregados, mas não afasta a obrigação patronal em relação aos demais direitos decorrentes do contrato de trabalho.

Por fim, observou o relator, cabe ao julgador aplicar a multa por litigância de má-fé, bastando, para tal, que ele verifique a existência de uma ou mais das hipóteses previstas no artigo 17 do CPC. No caso, havia justificativa para a aplicação da multa, pois o juiz concluiu que a empregada agira de má-fé ao requerer direitos decorrentes do extinto contrato de trabalho, apesar de ter dado quitação plena e total no momento da adesão ao PDV.

Durante o julgamento, o ministro Barros Levenhagen lembrou que esse tema provocou muitas discussões no Tribunal, e, realmente, a jurisprudência não estava pacificada na ocasião em que a trabalhadora recorreu à Justiça. De qualquer modo, afirmou o ministro, não era o caso de anulação da sentença, pois deve levar-se em conta o grau de instrução da empregada e a adesão voluntária a um plano que foi requerido pelos próprios trabalhadores e debatido com a participação do sindicato da categoria. (ROAR- 87100-91.2007.5.12.0000). (Fonte: TST).