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quinta-feira, 12 de agosto de 2010

A Teoria da Imprevisão no Direito Contratual Brasileiro

 

Dispõe o art. 478 do Código Civil que “Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

TEORIA DA IMPREVISÃO

A Teoria da Imprevisão, hoje, é consagrada implícita nos contratos dos quais advenham circunstâncias propriamente imprevistas que possam alterar ou rescindir a relação contratual, porque se tais circunstâncias pudessem ser previstas, seriam pactuadas de forma diferente. É por isso que os contratos são baseados na eqüidade, para aqueles que propagam esta teoria, e são realizados na previsão de qualquer ato vantajoso, não sendo possível uma contratação para prejudicar qualquer das partes, ou seja, não se contrata para perder ou levar desvantagem.

A imprevisibilidade e a extraordinariedade precisam caminhar juntas para caracterizar a teoria da imprevisão, no ver de alguns doutrinadores. A não execução dos termos do contrato deve decorrer não da impossibilidade, mas de uma extrema dificuldade de realizar a atividade contratual, pois se falássemos em impossibilidade econômica estaríamos nos reportando ao caso de força maior. O cumprimento da obrigação precisa ser excessivamente oneroso, ou seja, deve haver um sacrifício econômico. Esta dificuldade excessiva faz com que seja conturbado o adimplemento da obrigação e não impossível. O vínculo contratual pode ser resolvido a requerimento da parte prejudicada e o juiz, desta forma, altera o conteúdo do contrato, restaurando o equilíbrio desfeito.

Quanto à intervenção da justiça, o juiz pode intervir para reajustar as prestações contratuais, quando em situações que queiram rescindir o contrato (no caso de contratos comutativos, de execução continuada ou periódica), examinando se há onerosidade excessiva e se esta tem nexo causal com o fato imprevisível que a gerou. A sentença deve produzir efeitos retroativos entre as partes.

O Judiciário tem o dever de evitar a iniqüidade e de humanizar a lei, portanto tem a máxima legitimidade para tal mister. No entanto, deve-se frisar o seguinte pensamento: "(...) rever o contrato não é substituir arbitrariamente à vontade das partes pela vontade judicial. O magistrado só pode reajustar a declaração de vontade em virtude de fato superveniente". Portanto, somente a superveniência de fatos imprevisíveis e imensamente onerosos permite a revisão contratual.

O Supremo Tribunal Federal tem pronunciado que por conta do Brasil vir passando por vários acontecimentos inflacionários, com uma economia não estabilizada, não surpreende as partes contratantes, sendo previsível tanto para o vendedor quanto para o comprador tal fenômeno inflacionário, assolador da economia de países economicamente em desenvolvimento ou subdesenvolvidos. É por isso que muitos julgados brasileiros discordam, neste ponto, da teoria da imprevisão, pois aquele que contrata deve ter em mente a situação econômica do seu país, para não ter que se beneficiar da boa-fé da parte contrária.

Elementos da Imprevisão ou do Regime Contratual

O Princípio da Força Obrigatória ou Pacta sunt servanda, como já vimos, mostra que o contrato é lei entre as partes. Ou seja, tudo que está nele escrito não pode ser modificado; devendo, os pressupostos e requisitos de validade e os preceitos legais imperativos, serem observados. No entanto, a eqüidade, a boa-fé, a proibição do abuso de direito e tantas outras noções gerais podem levar o legislador a alargar exceção a este tão importante princípio da Força Obrigatória, fazendo com que situações imprevistas surgidas, permitam a revisão do contrato, principalmente, se a parte contratante se achar em situação de prejuízo decorrente do contrato.

Indubitavelmente, para que se possa corrigir o contrato, em caso de fatos imprevistos surgidos, deve ocorrer requisitos ou elementos que caracterizem a Teoria da Imprevisão, a saber:

a) "Vigência de um contrato de execução diferida ou sucessiva", ou seja, o contrato tem que ser de execução continuada, se prolongar no tempo;

b) "Alteração radical das condições econômicas objetivas no momento da execução, em confronto com o ambiente objetivo no da celebração", ou seja, alterações que ao momento da celebração contratual não sejam de modo algum previsíveis e que ocorram após o contrato celebrado;

c) "Onerosidade excessiva para um dos contratantes e benefício exagerado para o outro", ou seja, um contratante não pode se beneficiar em detrimento de prejuízo do outro, tem que haver uma equivalência (eqüidade) entre as partes, a qual é um requisito básico de qualquer contrato;

d) "Imprevisibilidade daquela modificação", pois qualquer fato que ocorra depois, não pode ser conhecido previamente.

Princípio da Força Obrigatória

De suma importância para a segurança dos contratantes, é o Princípio da Força Obrigatória, que aduz da imperativa necessidade, que se mune o contrato, pelo cumprimento do acordo firmado entre as partes. Esta necessidade imperiosa provém da importância jurídica da liberdade de convergência de vontades, onde há de se presumir a livre e consciente escolha de ambas as partes para a feitura do negócio.

Desse modo, outro princípio surge e consubstancia-se do Princípio da Força obrigatória: o chamado Princípio da Intangibilidade do conteúdo dos contratos, o qual traz em seu direcionamento, a decorrente impossibilidade de apreciação pelos pretórios ou desmotivação, para o adimplemento, por ato unilateral, podendo ser alterado de qualquer forma, apenas se sobrevier novo acordo de vontades.

Devido a natureza de sua constituição, o Princípio da Intangibilidade tomou força, visto que sua alteração unilateral ou por intervenção estatal feririam o Princípio da Autonomia da Vontade. A palavra dada era requisito impossibilitador da revisão contratual. Mesmo que o ato de adimplir o acordo gerasse dificuldades de sobrevivência para a parte, teria ela plena liberdade para desaprovar as obrigações adquiridas à época do acordo, sendo desnecessário, se a obrigação fosse onerosa demasiadamente, ou se o direito constituído não lhe retribuísse de forma justa.

Absoluto era esse princípio, a começar pelos romanos, que diziam que o contrato faz das partes servas ("pacta sunt servanda") passando por seu apogeu, que se deu com o liberalismo econômico e o extremo individualismo dominante na doutrina jurídica que vigorava. Porém, com o passar dos tempos surgiram novos acontecimentos, como guerras, aos quais este princípio não se adequava por revelar-se injusto. O Direito, como algo dinâmico que é, passou a atenuar-lhe a força, preservando sua substância, mas dando-lhe certa relatividade. Passou-se a aceitar a intervenção judicial no conteúdo de certos contratos, desde que fosse em caráter excepcional, nos contratos de execução duradoura ou diferida, que atribuísse condição insustentável a uma das partes, impondo-lhe uma onerosidade excessiva.

A Lei Failliot, a primeira norma jurídica a permitir exceções à intangibilidade dos contratos, constitui marco decisivo na evolução do pensamento jurídico.

Como justificativa às exceções à intangibilidade do contrato, a doutrina procurou ressurgir a cláusula "rebus sic stantibus", oriunda do Direito Canônico e que era considerada implícita nos contratos de duração e de execução diferida, estabelecendo que estes deveriam conservar o estado de fato existente no momento de sua formação. No entanto, constatou-se que não era apenas necessária a mudança do estado de fato existente na formação do vínculo, mas também que este fosse imprevisível para que pudesse haver intervenção judicial, modificando o conteúdo do contrato, ou resolvendo-o.

Por fatos extraordinários e imprevisíveis, reconhece-se aqueles que são totalmente estranhos ao conhecimento das pessoas, isto é, aqueles que não possuem o caráter de ordinários, e que não possam serem previstos na feitura do contrato. Essa imprevisibilidade deve ser bem analisada pelo douto julgador para que realmente configure a sua anormalidade, fazendo com que sejam eliminadas as possibilidades de fraude do devedor, se esquivando da obrigação contraída, por alegar fatos possíveis de previsão ou que seja normal o seu acontecimento.

Mais uma vez explica Venosa:

Como examinamos, tais acontecimentos não podem ser subjetivos. Devem atingir uma camada mais ou menos ampla da sociedade. Caso contrário, qualquer vicissitude na vida particular do obrigado serviria de respaldo ao não cumprimento da avenca.”

Seguindo a mesma linha de raciocínio, o não menos ilustre Washington de Barros Monteiro expressa:

A intervenção judicial só é autorizada, porém, nos casos mais graves e de alcance geral. Para que ela se legitime, amenizando o rigorismo contratual, necessária a ocorrência de acontecimentos extraordinários e imprevistos, que tornem a prestação de uma das partes sumamente onerosa.”

Prosseguindo com os requisitos essenciais para a autorização da Revisão Judicial, aparece a onerosidade excessiva para uma das partes. Não interessa apenas a imprevisibilidade para almejar-se a revisão, é preciso que este acontecimento posterior a feitura do contrato, torne muito oneroso para uma das partes o cumprimento do contrato.

Mais uma vez, observem as palavras de Venosa:

Esses acontecimentos devem refletir-se diretamente sobre a prestação do devedor. Não são motivo de revisão dos fatos, por mais imprevistos, que não aumentem o sacrifício do obrigado.”

Tem-se o entendimento jurisprudencial:

“Contrato – Teoria da Imprevisão – Mitigação do Princípio `Pacta Sunt Servanda´ – Hipótese

Compra e venda com reserva de domínio. Contrato prevendo a indexação das parcelas em dólar americano. Admissibilidade. Superveniência, no entanto, de fato imprevisível, consistente na liberação das bandas cambiais pelo Governo Federal, com expressivo aumento da cotação da moeda americana. Circunstância que acarretou excessiva onerosidade contratual para o comprador, ameaçando a exeqüibilidade da avença. Necessidade de intervenção do Poder Judiciário, a fim de restaurar o equilíbrio do contrato. Mitigação do princípio pacta sunt servanda. Incidência da teoria da imprevisão (rebus sic stantibus).” (TJ-PR) Ap. Cív. 86.350-3 – Curitiba-10.ª Vara Cível-Apte.: Ford Factoring Fomento Comercial Ltda Apdo.: Paulo Moacyr Wilhelm Rocha-Rel.: Des. Ulysses Lopes.

Um dos mais importantes requisitos é a ausência de culpa por parte do devedor. Se o acontecimento imprevisto ou imprevisível se deu por falha do devedor, este não pode argüir a teoria da imprevisão para pedir a intervenção judicial, no sentido de tentar revisionar a obrigação contraída.

A culpa é essencial para caracterizar a imprevisibilidade, desobrigando o devedor pelo fato ocorrido.

Enriquecendo o presente artigo, vejam a explicação de Venosa:

“Ainda, os fatos causadores da onerosidade devem desvincular-se de uma atividade do devedor. Portanto, temos de verificar uma ausência de culpa do obrigado.”

São estes os requisitos essenciais para a autorização da Revisão Judicial. É bom lembrar que os mesmos são concorrentes, isto é, devem acontecer simultaneamente para que se configure a imprevisão mencionada, dando ensejo a intervenção estatal para revisionar o contrato que por ora se tornou oneroso para uma das partes.

As hipóteses imprevisíveis que se encontram alheias às vontades das partes são várias, sendo disciplinadas no artigo 65, inciso II, da Lei n.º 8.666/93, o qual possibilita que haja a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato mediante acordo das partes. Vê-se, portanto, que assim como no direito privado, no direito administrativo há, de forma implícita, em todos os contratos, a cláusula rebus sic stantibus, a qual assegura que havendo fatos imprevisíveis que afetem o equilíbrio econômico do contrato, este deve conter aditamento contratual prevendo a recomposição dos preços originários.

Cumpre ensinar que a cláusula rebus sic stantibus não autoriza a revisão contratual em qualquer alteração da proposta original, embora seja essa a literalidade do princípio, pois conforme a Teoria da Imprevisão somente a álea extraordinária é que pode acarretar tal revisão. Todo contrato possui um risco a ele inerente, o qual se denomina álea contratual ordinária. O que enseja o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato são as áleas extraordinárias e extracontratuais, ou seja, os fatos absolutamente imprevisíveis, extraordinários que provoquem insuportável desequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato original ou a real impossibilidade de sua execução do objeto contratado a contento.

Maria Sylvia Di Pietro aponta nesse mesmo sentido, ao afirmar que:

Ao poder de alteração unilateral, conferido à Administração, corresponde o direito do contratado, de ver mantido o equilíbrio econômico-financeiro do contratos, assim considerada a relação que estabelece, no momento da celebração do ajuste, entre o encargo assumido pelo contratado e a prestação pecuniária assegurada pela Administração”.

Essas duas figuras jurídicas encontram-se vinculadas e orientadas num mesmo sentido. Não se pode falar em mutabilidade contratual sem a devida correspondência com a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

A Teoria da Imprevisão, segundo lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, funda-se na “ocorrência de fatos imprevisíveis, anormais, alheios à ação dos contraentes, e que tornam o contrato ruinoso para uma das partes, acarreta situação que não pode ser suportada unicamente pelo prejudicado”. Assim, para que haja o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, por meio dessa teoria, há necessidade de que ocorram, cumulativamente, os fatos abaixo:

a) Fatos imprevisíveis ou previsíveis de conseqüências incalculáveis;

b) Independente da vontade das partes;

c) Inevitáveis;

d) Ocorridos ou descobertos após a contratação e que causem onerosidade excessiva ao contrato.

O restabelecimento da equação econômico-financeira depende da concretização de um evento posterior à formulação da proposta, que onere sobremaneira a contratada. Portanto, não se caracteriza rompimento do equilíbrio, propostas inexeqüíveis ou elevação de encargos por culpa da contratada. Daí porque, não cabe alteração contratual é conseqüentemente acréscimo do valor avençado por culpa da contratada.

Com relação ao direito inerente ao contratado de ver restabelecido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, pode-se afirmar que ele existe e deve ser exigido visto que a Administração tem o dever de ampliar a remuneração devida ao particular na proporção em que majorar os encargos impostos a este. São cinco hipóteses que podem justificar a aplicação da cláusula rebus sic stantibus:

a) Caso fortuito;

b) Força maior;

c) Fato do príncipe;

d) Fato da Administração;

e) Interferências imprevistas;

Todas essas hipóteses são espécie do gênero Teoria da Imprevisão. Com relação ao evento originado por caso fortuito ou força maior, há divergência doutrinária quanto à conceituação de ambos. Adotar-se-á a clássica definição de Hely Lopes Meirelles, o qual dá, resumidamente, as seguintes definições:

Força maior: é o evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado impossibilidade intransponível de regular execução do contrato. Assim, uma greve que paralisa os transportes ou a fabricação de um produto de que dependa a execução de um contrato é força maior, mas poderá deixar de sê-lo se não afetar totalmente o cumprimento do ajuste, ou se o contratado contar com outros meios para contornar a incidência de seus efeitos no contrato.

Caso fortuito: é o evento da natureza que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratato impossibilidade intransponível de regular a execução do contrato. Caso fortuito é, p.ex., um tufão destruidor em regiões não sujeitas a esse fenômeno, uma inundação imprevisível que cubra o local da obra; ou outro qualquer fato, com as mesmas características de imprevisibilidade, inevitabilidade, que venha a impossibilitar totalmente a execução do contrato ou retardar seu andamento, sem culpa de qualquer das partes.

Quanto à hipótese de fato do príncipe, pode-se conceituá-lo como toda determinação geral estatal, omissiva ou comissiva que onere substancialmente a execução do contrato de forma imprevista e imprevisível. Por exemplo, a onerosidade de um contrato com a incidência tributária sobre bens aos que o contratado seja obrigado a fornecer ou importar, verificada a incidência durante a execução do contrato.

Outra hipótese é a gerada por fato da administração, que trata de toda ação ou omissão da Administração, direta e específica sobre o contrato, onerando sobremaneira sua execução. Tal fato verifica-se quando o Poder Público deixa de entregar o local da obra ou serviço ou não providencia as desapropriações necessárias, ou atrasa os pagamentos por longo tempo, todos esses exemplos dados por Hely Lopes Meirelles (1998).

O citado autor elenca, também, dentre as hipóteses que ensejam revisão contratual, as chamadas interferências imprevistas que “são ocorrências materiais não cogitadas pelas partes na celebração do contrato, mas que surgem na execução de modo surpreendente e excepcional, dificultando e onerando extraordinariamente o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos”. Como exemplo, temos o caso de uma obra pública, cujo projeto básico previu terreno arenoso e durante a execução da obra verificou-se que o mesmo era rochoso ou encontrou-se “matacão”, dificultando a execução das fundações da construção.

Entende-se que os casos elencados na Teoria da Imprevisão são fundamentos jurídicos viáveis à aplicação do princípio do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, caracterizando a onerosidade excessiva em desfavor do particular. Eles não podem ser motivo para o locupletamento sem causa por parte do Poder Público.

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