html Blog do Scheinman: Setembro 2010

terça-feira, 28 de setembro de 2010

Acordo de Cotistas nas Sociedades Limitadas




"OS ACORDOS DE COTISTAS NAS EMPRESAS LIMITADAS
Luís Rodolfo Cruz e Creuz
Valor Econômico - 24/05/2007
Os acordos entre sócios há muito têm sido estudados. Acionistas e seus acordos, que buscam regular o chamado voto em bloco e o poder de controle, vinculam seus votos em assembléias gerais, reuniões de conselhos ou diretorias, no caso das sociedades anônimas. Não podemos deixar de lado, contudo, o estudo e a observação do tema dos acordos vinculativos de votos e sua aplicabilidade às sociedades limitadas - o tipo societário de longe mais utilizado dentre os existentes na legislação brasileira, segundo dados do Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC).
Temos destacado a importância da análise do instituto do acordo de acionistas e sua aplicabilidade nas sociedades limitadas, à luz do novo Código Civil brasileiro, considerando que o contrato social deve prever expressamente a aplicação supletiva das normas da Lei das Sociedades Anônimas - a Lei nº 6.404, de 1976 - visando preencher as lacunas da lei ou do contrato, além de possibilitar a aplicação do artigo 118 da referida legislação. Nestes termos, naquilo que couber e não contrariar as regras impostas pelo novo Código Civil e puder ser imposto às limitadas, os empresários poderão valer-se da supletividade de normas para desenvolverem e implantarem os acordos de quotistas.
Com relação ao universo de possíveis objetos de um pacto parassocial, a professora Rachel Sztajn destaca que "a variedade das matérias objeto de acordos de sócios é, efetivamente, larga, podendo abranger desde voto - de forma ampla ou limitada -, distribuição de resultados, preferência para a aquisição de quota de qualquer sócio que desejar retirar-se, indicação de ou veto a administradores ou o que mais possa compor interesses de grupos membros da sociedade".
O artigo 118 da Lei das Sociedades Anônimas regula o instituto dos acordos de acionistas, que é tido como um pacto parassocial, cuja natureza é contratual, sendo que será sempre acessório, autônomo, e não societário. Apesar de ser um contrato que fixa direitos e obrigações de determinado grupo de sócios de uma sociedade, regulando por vezes o direito de voto e controle da mesma, não se pode atribuir um caráter societário ao pacto, pois estaríamos por reconhecer a existência de uma sociedade dentro de outra sociedade, o que não pode ser admitido. Podemos ter uma sociedade que seja sócia,
controladora ou não, de outra sociedade, mas não a situação de identificar a existência de um grupo de sócios (membros do pacto) aos quais pode ser atribuir uma "affectio societatis", que irão compor um grupo interno e com intersecções a outro ainda maior (todos os sócios da sociedade), com os quais igualmente deve existir a "affectio societatis". Ou seja, na inter-relação entre os grupos poderíamos ter o absurdo de uma sociedade dentro de outra, o que não é possível admitir, salvo previsão expressa em lei. É o caso da existência, na esfera contábil e societária, da sociedade em conta de participação, que se confunde com a própria sociedade do sócio ostensivo, para efeitos
da consecução dos objetivos aos quais se propõem os sócios. Não podemos confundir centros de poder dentro das relações societárias com contrato de sociedade em si.
Outro ponto importante a destacar é que, em sendo um contrato, o acordo deverá respeitar os preceitos esculpidos no artigo 104 do novo Código Civil, a saber: 1) agente capaz; 2) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e 3) forma prescrita em lei ou não defesa em lei.
Quanto à limitação de matérias que podem ser objeto do acordo, temos na doutrina duas classificações aos acordos de voto: os acordos de vontade e os acordos de verdade.
Quanto aos primeiros, são regular e pacificamente aceitos considerando a plena autonomia da manifestação da vontade das partes, de forma independente. Os segundos - os acordos de verdade - encontram limitações e fragilidade, pelo fato de sobrepor-se aos interesses reais a substância do que deverá ser deliberado. Acordos para regular eventuais operações futuras sem que estejam presentes todos os elementos necessários de decisão, ou sem que se tenha uma previsão de custos e benefícios, poderão ser considerados acordos de verdade e assim, passíveis de decretação de sua nulidade.
Por fim, conforme já apontado, é licito aos sócios, quando da elaboração e concretização do pacto parassocial, contratar quaisquer assuntos relativos aos interesses convergentes que os uniram. Entretanto, existe, expressamente, um campo no qual estão impedidos de deliberarem, que, conforme anteriormente apontado, refere-se à transferência e venda de direitos de voto que é tipificada como crime, nos termos do artigo 177, parágrafo 2º do Código Penal.
No mais, o detalhamento de temas e das matérias que os quotistas desejam regulamentar no acordo deve ser cuidadosamente trabalhado, evitando situações futuras de desconforto que podem, inclusive, prejudicar a governabilidade da empresa. Cabe ressaltar que toda relação possui determinado grau de especificidade e inúmeras particularidades que devem ser analisadas caso a caso.
Luís Rodolfo Cruz e Creuz e Creuz é advogado e sócio do escritório Creuz e Villarreal Advogados Associados
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações"


texto extraído da internet, em 29 de julho de 2014, da página:
http://www.cv.adv.br/Artigos/44%20-%20VE%2024052007%20Acordos%20de%20quotistas%20nas%20empresas%20limitadas.pdf

 "Por determinação do juízo da 2ª Vara do Juizado Especial Cível Central, em sentença proferida nos autos nº 1000839.09.2013.8.26.0016, que reconheceu ter havido violação a direito autoral, relativamente à postagem feita neste "Blog do Scheinman", em 28 de setembro de 2010, sob o título "Acordo de Cotistas nas Sociedades Limitadas", informo que, da postagem, constou texto de autoria de Luís Rodolfo Cruz e Creuz, publicado tanto no Jornal Valor Econômico (http://cv.adv.br/Artigos.aspx?id=66) quanto na revista jurídica Consulex (http://cv.adv.br/Artigos.aspx?id=84), sem atribuição do respectivo crédito ou mencionada a autoria e a fonte" (sentença publicada em 25.07.2014 - determinação da sentença cumprida em 29.07.2014)
 

Direito de ir e vir sem cair numa obra pública

A Companhia de Saneamento Básico de São Paulo (Sabesp) foi condenada pela 1ª Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública da Capital ao pagamento de R$ 5 mil de indenização em consequência de um acidente provocado por um buraco sem sinalização.

Segundo informa a assessoria de imprensa do Tribunal de Justiça de São Paulo, a ação foi proposta por um morador que caiu numa cratera, na calçada da rua Michel Faraday, no bairro do Brooklin, zona sul de São Paulo. O homem foi socorrido pelo vizinho que passava no local. O buraco estava coberto de água e não havia sinalização ou aviso para alertar os pedestres.

De acordo com a decisão da juíza Cristiane Vieira, a prevenção que deve ser tomada em obras públicas não foi cumprida pela Sabesp. “Não se pode afirmar que havia qualquer tipo de sinalização/placas no local, restando comprovado que qualquer pessoa poderia ter caído naquele buraco, tal como o autor que sofreu lesão corporal – escoriações na perna esquerda e no couro cabeludo.”

O acidente aconteceu em 25 de maio deste ano. A ação foi protocolada no Juizado da Fazenda em 7 de julho e a sentença proferida pouco mais de dois meses depois, em 16 de setembro. (Fonte: Blogdofred).

Acidente de trabalho não dá estabilidade em contrato por prazo determinado

Não há estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho ocorrido durante contrato por prazo determinado. Nesse sentido, a Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho julgou improcedente o pedido de nulidade de rescisão, feito por uma trabalhadora que sofreu acidente no emprego durante o período de experiência e foi demitida, ao retornar ao serviço, depois do benefício do auxílio-doença acidentário. O assunto chegou ao TST com o recurso de revista da empregadora, Karsten S.A., que havia sido condenada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC) a pagar à trabalhadora uma indenização correspondente ao ano de garantia.

Na Segunda Turma do TST, o entendimento do caso foi diverso, e o acórdão regional foi, então, reformado. Segundo o relator do recurso, ministro Renato de Lacerda Paiva, “o contrato por prazo determinado tem como característica ser resolvido com o término do prazo previamente fixado entre as partes, sendo incompatível com o instituto da estabilidade provisória, que somente tem sentido para impedir o despedimento naqueles contratos por prazo indeterminado”. O ministro esclarece que, apesar de a trabalhadora encontrar-se em gozo de benefício previdenciário em decorrência do acidente de trabalho, essa situação “não transforma o contrato a termo em contrato por prazo indeterminado, não se havendo de falar em estabilidade provisória da empregada”.

A trabalhadora foi admitida como operadora de máquina em 2/01/2006 por contrato de experiência de 45 dias. Em 31 de janeiro, machucou o punho esquerdo durante o serviço, provocando seu afastamento do trabalho e sendo-lhe concedido, a partir de 15 de fevereiro, o auxílio-doença acidentário, cujo pagamento ocorreu até 10 de abril, quando ela retornou à atividade. Em 17 de abril, foi despedida, quando se encontrava grávida de um mês. Ela ajuizou a reclamação trabalhista pedindo a reintegração ou indenização pelo período de estabilidade, seja decorrente do acidente de trabalho e/ou pela gravidez. Seu apelo foi negado pela Vara do Trabalho, quando, então, interpôs recurso ordinário ao TRT da 12ª Região.

No Regional, a trabalhadora conseguiu o reconhecimento da estabilidade advinda de acidente do trabalho com afastamento superior a 15 dias, e, por ser inviável a reintegração por decurso de prazo do período estabilitário, o TRT condenou a empresa a lhe pagar uma indenização pelos salários devidos entre 18/04/2006 e 4/05/2007 - correspondente ao ano de garantia acrescido dos 16 dias que faltavam para o término do contrato de experiência -, inclusive para efeitos de pagamento de gratificação natalina, férias acrescidas de um terço e FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%.

Ao condenar a empresa, o Tribunal Regional adotou o entendimento de que, “ao contrário da gestante, do cipeiro e do sindicalista, o empregado acidentado durante o contrato de experiência deve ter a estabilidade reconhecida, seja porque a ocorrência do sinistro demonstra que o empregador descuidou das normas de segurança e saúde”, seja, como ressalta o TRT/SC, porque o trabalhador, que acaba de ingressar na atividade, “será jogado no mercado com condições de saúde piores das que detinha no momento anterior ao contrato”.

A Karsten questionou o acórdão do TRT, alegando haver violação do artigo 118 da Lei 8.213/91 e divergência jurisprudencial para reformar a decisão. A Segunda Turma do TST, com base em precedentes da Seção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), conheceu do recurso da empresa por divergência de julgados, e restabeleceu a sentença, que julgou improcedente o pedido de nulidade da dispensa e todos os outros pedidos dele decorrentes, inclusive de diferenças de verbas rescisórias. (RR - 281400-31.2006.5.12.0051). (Fonte: TST).

segunda-feira, 13 de setembro de 2010

TJ/MG autoriza interrupção de gravidez de feto anencéfalo

A 9ª câmara Cível do TJ/MG decidiu, por unanimidade, autorizar a interrupção de uma gravidez por se tratar de um feto anencéfalo.

A gestante alega que pela ultrassonografia obstétrica, realizada no início do período gestacional "foi constatado que o feto é portador de anomalia irreversível, consistente em anencefalia e ausência de calota craniana, o que resulta em probabilidade de morte em 100%". Ela afirma que após a constatação das anomalias pelo primeiro exame, realizou mais dois, em outras clínicas e sob a supervisão de médicos diversos, tendo confirmado o resultado inicial. Então, solicitou à Justiça a interrupção da gravidez.

Sob o argumento de que "a legislação pátria assegura os direitos do nascituro", a Justiça da comarca de Contagem, região metropolitana de Belo Horizonte, negou o pedido da gestante que recorreu da decisão.

O relator do recurso, desembargador, José Antônio Braga, autorizou a interrupção da gravidez por entender que "não se quer evitar a existência de uma vida vegetativa, mas sim paralisar uma gravidez sem vida presente ou futura". E, ainda afirma que o prosseguimento da gravidez seria capaz de gerar danos à integridade física e mental da gestante e de seus familiares, por isso "o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana deverá prevalecer sobre a garantia de uma vida meramente orgânica".

Os desembargadores Generoso Filho e Osmando Almeida acompanharam o voto do relator. (Fonte: Migalhas).

Falta de pagamento da luz: Nada de corte após 90 dias

 

O consumidor deixa de pagar uma conta de luz. Se dentro de 90 dias após o vencimento não houver o corte do fornecimento, a interrupção não poderá mais ocorrer depois deste período. Esta é uma das regras que compõe a Resolução Normativa nº414 da Agência Nacional de Empresa de Energia Elétrica (Aneel), aprovada ontem pela Agência e que entrará em vigor no dia 1º de dezembro.

O corte do fornecimento por inadimplência poderá ocorrer após 15 dias de atraso no pagamento depois de aviso prévio ao cliente feito pela distribuidora. Até agora, não havia regra que estabelecesse um tempo máximo para o corte. Com isso, a concessionária podia realizar a interrupção a partir de 30 dias do vencimento da conta, a qualquer tempo - meses depois, por exemplo - a não ser em caso de decisão judicial ou motivo justificável.

"O corte de energia de consumidores inadimplentes não pode ser usado como meio de cobrança. A regra dos 90 dias se aplica ao consumidor que esqueceu de pagar uma conta tempos atrás e continuou adimplente, pagando todas as outras", explica Marcio Pina, procurador geral da Aneel.

Questionado se a regra dos 90 dias não estimularia as empresas a efetuar o corte com mais frequência, o diretor da Aneel, Romeu Rufino, afirmou que não é essa a intenção da Agência. "Não queremos estimular as empresas a cortar a luz do cidadão inadimplente, mas respeitar um direito do consumidor. A pessoa que pagou contas mais recentes não pode ser punida, porque a concessionária não exerceu seu direito de interromper o serviço dentro dos 90 dias após o vencimento de uma conta antiga", defende.

Os consumidores de energia elétrica também terão direito a postos de atendimento l em todos os municípios do País até setembro de 2011. As mudanças não trarão aumento na conta de luz.

Os prazos de ligação e religação de energia também irão mudar. Para as unidades consumidoras localizadas em áreas urbanas, a ligação deve ser feita em até dois dias. Já o prazo para religação caiu pela metade: de até 48h para até 24h após o encerramento do motivo que gerou o corte.

Além disso, foram definidos índices mínimos relativos ao teleatendimento. O índice de atendimento terá de atender 85% das ligações em até 30 segundos. O restante pode ser em um minuto 1, com exceção de dias atípicos, como quando houver acidentes da rede. O índice de abandono deve ser igual a 4% e o de chamadas ocupadas menos ou igual a 4%. A empresa que descumprir a resolução poderá ser sujeita a uma multa de até 2% de sua receita. (Fonte: JT, Ligia Tuon).

Projeto amplia direitos de herança em uniões estáveis

Tramita na Câmara o Projeto de Lei 7583/10, do senador Roberto Cavalcanti (PRB-PB), que altera o Código Civil (Lei 10406/02) e o Código de Processo Civil (CPC - Lei 5869/73) para assegurar a ampliação dos direitos sucessórios dos companheiros em uniões estáveis.

A proposta inclui a palavra "companheiro" em diversos artigos que tratam da sucessão de bens no Código Civil. Atualmente, o texto traz apenas o termo "cônjuge". Segundo o autor do projeto, seu objetivo é "corrigir o injusto e discriminatório tratamento que a lei conferiu ao direito sucessório dos companheiros em uniões estáveis".

O projeto prevê que o direito legítimo à herança será garantido também ao companheiro, assim como aos descendentes e ao cônjuge sobrevivente, já beneficiados pela legislação em vigor.

Atualmente, o texto legal confere direito sucessório ao cônjuge, desde que não esteja separado judicialmente ou de fato há mais de dois anos e caso a separação não tenha sido causada pelo cônjuge sobrevivente.

Culpa da separação

O projeto reconhece o direito sucessório também ao companheiro, nas mesmas condições estabelecidas ao cônjuge, e retira do código o condicionamento do direito sucessório à ausência de culpa na separação.

Pelo texto em análise, o companheiro em união estável há mais de dois anos também passará a ter, por exemplo, direito a morar no imóvel destinado à residência da família, qualquer que seja o regime de bens,. Para isso, o imóvel deverá estar, quando da abertura da sucessão, na posse exclusiva do falecido e do sobrevivente ou somente do sobrevivente. O código previa esse direito apenas para o cônjuge.

Direitos limitados

O projeto exclui do Código Civil a limitação do direito dos companheiros somente aos bens adquiridos com ônus durante a união estável. A lei em vigor prevê que, se o falecido não tiver deixado descendentes ou ascendentes, o companheiro deverá concorrer com parentes colaterais (irmãos, tios, sobrinhos e primos), recebendo somente 1/3 da herança.

"É evidente o equívoco legal e o retrocesso operado, nesse ponto, pelo novo Código Civil", afirma Cavalcanti. Ele disse que essa limitação pode ser considerada inconstitucional por ferir o princípio da igualdade. Quando se trata de cônjuge, quando o falecido não tiver deixado descendentes nem ascendentes, a lei prevê a entrega de toda a herança ao esposo ou esposa.

Sigilo de justiça

A proposta inclui no CPC que os processos de união estão entre os que podem correr em segredo de justiça. Pelo código atual, a previsão vale para processos de casamento, filiação, separação de cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores.

O projeto também revoga as leis 8.971/94 e 9.278/96. A primeira regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão e a segunda regula item da Constituição que trata da equiparação da união estável ao casamento para efeito de proteção do Estado.

Tramitação

O projeto, que tramita em caráter conclusivo não precisa ser votado pelo Plenário, apenas pelas comissões designadas para analisá-lo. O projeto perderá esse caráter em duas situações: - se houver parecer divergente entre as comissões (rejeição por uma, aprovação por outra); - se, depois de aprovado pelas comissões, houver recurso contra esse rito assinado por 51 deputados (10% do total). Nos dois casos, o projeto precisará ser votado pelo Plenário., será analisado pelas comissões de Seguridade Social e Família; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. (Fonte: Agência Câmara)

STJ analisa possibilidade de uniões estáveis paralelas

 

 

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou o julgamento sobre a possibilidade do reconhecimento de uniões estáveis paralelas entre um funcionário público aposentado e duas mulheres com as quais manteve relacionamento até a sua morte, no ano 2000. O caso é do Rio Grande do Sul.

O relator, ministro Luis Felipe Salomão, não reconheceu as uniões estáveis, sob o argumento da exclusividade do relacionamento sólido. O entendimento foi seguindo na íntegra pelo desembargador convocado Honildo de Mello Castro. O julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do ministro Raul Araújo para melhor análise da questão e ainda não há data prevista para ser retomado.

Segundo os autos, o falecido não se casou, mantendo apenas uniões estáveis com duas mulheres até sua morte. Uma das mulheres ajuizou ação declaratória de reconhecimento de união estável e chegou a receber seguro de vida pela morte do companheiro. Ela teria convivido com o ele de 1990 até a data de seu falecimento.

Ocorre que a outra mulher também ingressou na Justiça pedindo não só o reconhecimento da união estável, como o ressarcimento de danos materiais e extrapatrimoniais devidos pelos herdeiros. De acordo com o processo, ela conheceu o falecido em agosto de 1991, e em meados de 1996 teria surgido o desejo de convivência na mesma residência, com a intenção de constituir família.

A 2ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de Porto Alegre (RS) negou tanto o reconhecimento da união estável quanto os ressarcimentos de danos materiais e extrapatrimoniais.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) reformou a sentença, reconheceu as uniões estáveis paralelas e determinou que a pensão por morte recebida pela mulher que primeiro ingressou na Justiça fosse dividida com a outra companheira do falecido. O TJRS argumentou ainda que o Direito de Família “moderno” não pode negar a existência de uma relação de afeto que também se revestiu do caráter de entidade familiar. Quanto aos demais danos alegados, o tribunal estadual entendeu que devem ser reclamados em ação própria.

No STJ, o recurso é da mulher que primeiro ingressou com a ação declaratória de união estável e que se viu obrigada pela decisão do TJRS a dividir a pensão com a outra. Ela alega ter iniciado primeiro a convivência com o falecido. Diz que o Código Civil não permite o reconhecimento de uniões estáveis simultâneas. O recurso especial no STJ discute, portanto, a validade, no mundo jurídico, das uniões estáveis e a possibilidade de percepção, por ambas as famílias, de algum direito.

O ministro Luis Felipe Salomão apontou que o ordenamento jurídico brasileiro apenas reconhece as várias qualidades de uniões no que concerne às diversas formas de família, mas não do ponto de vista quantitativo, do número de uniões. O relator esclareceu que não é somente emprestando ao direito “velho” uma roupagem de “moderno” que tal valor social estará protegido, senão mediante reformas legislativas. Ressaltou não vislumbrar, ao menos ainda, haver tutela jurídica de relações afetivas múltiplas.

O ministro Salomão citou ainda que, segundo o sistema criado pelo legislador, a exclusividade de relacionamento sólido é a condição para a validade de uma união estável. Por fim, acrescentou que não é viável o reconhecimento de união estável concomitante à outra. O processo ainda não tem data para voltar a ser discutido na Quarta Turma do STJ. (Fonte: STJ)

sábado, 11 de setembro de 2010

Proposta diferencia pena por tráfico conforme a droga

9330 A Câmara analisa o Projeto de Lei 7610/10, do deputado Fernando Coruja (PPS-SC), que estabelece penas diferenciadas para o crime de tráfico de entorpecentes de acordo com o grau de risco da substância traficada. A proposta altera a Lei Antidrogas (11.343/06).

O projeto institui três graus distintos de risco, mas não chega a classificar os entorpecentes. Determina que essa classificação será feita levando em consideração o perigo à saúde do usuário, a possibilidade de causar dependência, e os danos à sociedade, ouvidos os Ministérios da Saúde e da Justiça.

Pelo projeto, o grau de risco 1 acarretará pena de reclusão entre 3 e 10 anos; para o grau 2, reclusão entre 5 e 15 anos; e, para o grau 3, reclusão entre 10 e 30 anos. Em todos os casos, o traficante deverá pagar multa entre R$ 500 e R$ 1.500.

Experiência internacional

Coruja argumenta que esse tipo de classificação de risco já é adotada, com bons resultados, na maioria dos estados norte-americanos e também no Reino Unido. Outros 13 países europeus estabelecem penalidades diversificadas de acordo com as quantidades encontradas.

O deputado cita como exemplo atual a disseminação do crack - "uma das drogas mais rentáveis e perigosas, capaz de levar à dependência e aumento da criminalidade muito rapidamente".

Coruja observa que os usuários do crack são em geral induzidos ao crime e à prostituição, e para obter a droga costumam expor-se a elevados riscos de contaminação pelo HIV e outras doenças sexualmente transmissíveis. "O uso do crack acarreta inevitavelmente o aumento nos gastos com saúde pública", destaca.

O parlamentar diz que optou por não estabelecer a classificação de cada tipo de entorpecente no texto da lei para não "engessar" a política de combate às drogas.

"As características de abstração e relativa imutabilidade da norma jurídica com status de lei devem ser observadas, razão pela qual propugnamos pela criação de uma escala, que poderá ser mais maleável na esfera da regulamentação. Dessa forma, novas drogas, ou aquelas cujo potencial ofensivo cresça nos próximos anos, podem ser incluídas ou vir a figurar em graus mais gravosos, como pode vir a ser o caso da merla", explica.

O projeto será analisado pelas comissões de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. Depois, seguirá para o Plenário. (Fonte: Agência Câmara).

PEC da Felicidade está pronta para ser votada na CCJ

A chamada "PEC da Felicidade" está pronta para ser votada na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) e poderá constar da pauta da próxima reunião do colegiado, depois das eleições. Essa Proposta de Emenda à Constituição, de autoria do senador Cristovam Buarque (PDT-DF), visa ressaltar que os direitos sociais mencionados no artigo 6º da Constituição são essenciais à busca da felicidade. O relator da matéria, senador Arthur Virgílio (PSDB-AM), apresentou voto pela aprovação.

Pela PEC (19/10), o artigo 6º da Constituição passará a ter a seguinte redação: "são direitos sociais, essenciais à busca da felicidade, a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados".

Ao justificar a proposta, Cristovam argumenta que a busca da felicidade só é possível se os direitos essenciais estiverem garantidos. "Todos os direitos previstos na Constituição - sobretudo, aqueles tidos como fundamentais - convergem para a felicidade da sociedade", afirma o senador. Cristovam acrescenta que recente estudo de economistas brasileiros apresentou critérios objetivos para determinar o grau de felicidade dos brasileiros. Segundo a pesquisa, informou ele, fatores como renda, emprego e estado civil influenciam no nível de felicidade das pessoas.

Em seu relatório, o senador Arthur Virgílio apresentou emenda para adequar a ementa da PEC ao objetivo da proposta. Assim, a ementa passa a ser: "Altera o art. 6º da Constituição Federal para direcionar os direitos sociais à realização da felicidade individual e coletiva". A redação original explica que a proposta "Altera o artigo 6º da Constituição Federal para incluir o direito à busca da Felicidade por cada individuo e pela sociedade, mediante a dotação pelo Estado e pela própria sociedade das adequadas condições de exercício desse direito". A forma como estava redigida a ementa vinha causando confusão com relação aos objetivos da PEC. A proposta de Cristovam recebeu críticas porque a ementa dá a entender que a finalidade é garantir, na Constituição, o direito á felicidade. (Fonte: Agência Senado).

Irã suspendeu sentença de morte por apedrejamento de viúva condenada por adultério

O Irã anunciou no último dia 08 de setembro a revisão da sentença de morte por apedrejamento da viúva  Sakineh Mohammadi Ashtiani, de 43 anos, por

assassinato e adultério. O porta-voz do Ministério dos Negócios Estrangeiros do Irã, Ramin Mehmanparast, disse que a sentença foi temporariamente suspensa para efeitos de revisão. A hipótese de pena de morte não está afastada e o apedrejamento pode ser substituído por enforcamento.

As informações são da rede estatal de televisão do Irã, PressTV.  “A sentença de condenação da Sra. Ashtiani por adultério foi interrompida e [seu] caso está sendo revisto. Mas a condenação por cumplicidade no assassinato está em andamento”, afirmou o porta-voz.

Como ontem (7), Mehmanparast condenou os que associam a pena imputada

a Sakineh à violação de direitos humanos. “A defesa de uma pessoa condenada

por assassinato não deve ser transformada em uma questão de direitos humanos”, disse Mehmanparast. Segundo ele, se for concedido tratamento relativo à violação de direitos humanos a casos como o da viúva, acusados de homicídio em vários países devem ser tratados de forma diferenciada também.

A condenação de Sakineh à morte por apedrejamento foi alvo de reações e críticas no mundo inteiro. Houve campanhas de presidentes da República e de organizações não governamentais. O presidente Luiz Inácio Lula da Silva saiu em defesa da viúva e ofereceu o Brasil como destino para ela morar. A oferta de Lula foi recusada pelo governo do Irã.

Pela Justiça do país, a viúva é acusada de participação na morte do marido e de manter relações sexuais com dois homens. A acusação é rebatida por Sakineh e a família dela, mas as autoridades iranianas afirmam que eles mentem. Hoje, o porta-voz reiterou que o mundo deve “pensar no sentimento da família da vítima”, no caso o marido de Sakineh.

Em 29 de agosto, o escritório dos Direitos Humanos do Poder Judiciário iraniano informou, em comunicado, que a sentença de morte de Sakineh estava encerrada. Mas ainda havia um ação pendente no Departamento de Direitos Humanos. Recentemente, houve informações de que a viúva foi condenada, em outra ação, a receber 99 chibatadas por ter tido uma fotografia, em que aparece sem o véu islâmico,  publicada no jornal inglês The Times. (Fonte: ABr).

Projeto força utilização de imóveis desocupados

 

A Câmara analisa o Projeto de Lei 7537/10, do deputado Chico Alencar (Psol-RJ), que considera subutilizado o imóvel residencial urbano mantido ocioso e fora do mercado de aluguéis, desde que não seja necessário à habitação do proprietário e seus dependentes. Se aprovada, a medida permitirá ao poder público municipal notificar os proprietários, sob pena das sanções previstas na Constituição para esses casos, que vão do parcelamento da propriedade à desapropriação.

O projeto altera o Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01), que hoje considera subutilizado apenas o imóvel cujo aproveitamento seja inferior ao definido em lei municipal (plano diretor ou similar).

Quanto ao terreno urbano não construído, subutilizado ou não utilizado, o estatuto estabelece que o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsória do solo deverão ser previstos em lei municipal específica.

Chico Alencar observa que o Estatuto da Cidade "parece deixar" a palavra final sobre o destino de imóveis desocupados à legislação municipal. Ele reclama que a falta de uma posição mais clara em relação aos imóveis construídos dá margem a que permaneçam ociosos.

O parlamentar destaca ainda que normalmente essas construções encontram-se em áreas "plenamente urbanizadas", o que resulta em duplo desperdício de recursos e agrava a crise habitacional. "Espera-se que os proprietários sejam incentivados a colocar seus imóveis no mercado de locação, facilitando o acesso à moradia para inúmeras famílias."

O projeto será analisado pelas comissões de Desenvolvimento Urbano; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. Depois será votado pelo Plenário. (Fonte: Agência Câmara)

Brasileiro é o mais barrado em todos os aeroportos da Europa, segundo agência

 

O presidente Luiz Inácio Lula da Silva e o presidente da Comissão Europeia, Jose Manuel Barroso, não perdem a oportunidade de declarar que Brasil e União Europeia (UE) são aliados. Mas, nas fronteiras, a realidade é diferente. Dados da Frontex - agência europeia de controle de fronteiras - mostram que, no primeiro trimestre de 2010, os brasileiros foram os mais barrados em aeroportos da Europa.

Segundo a agência, 25.400 estrangeiros tiveram entrada rejeitada entre janeiro e março - número menor que o de trimestres anteriores, provavelmente pela crise na zona do euro. Deles, 1.842 eram brasileiros - 6,3% a mais que no final de 2009. O volume só perde para o total de ucranianos barrados, que chega a 5 mil. Estes, porém, não são obrigados a tomar aviões - até andando podem tentar cruzar a fronteira de seu país com a UE.

Para os europeus, os brasileiros barrados não deram garantias de que voltariam ao País e eram suspeitos de tentar entrar de forma irregular. Muitos deportados, no entanto, têm versões diferentes.

Segundo a Frontex, os dados se justificam pela distância entre Brasil e Europa. Se africanos podem tentar entrar por barco e a cidadãos do leste europeu basta pegar um carro, os brasileiros precisam do avião. Mesmo assim, os vetos a brasileiros superam os de nigerianos, chineses e indianos.

Oficialmente, não é preciso visto para um brasileiro entrar na Europa. Mas, com políticas imigratórias cada vez mais restritas, a UE e seus 27 países vêm endurecendo os controles em fronteiras e aeroportos. No caso dos brasileiros, a instrução dada aos policiais aduaneiros é a de pedir provas de que têm dinheiro, hotel para ficar e, principalmente, passagem de volta. (As informações são do jornal O Estado de S.Paulo).

Solução para o problema tem de ser diplomática

Segundo Ophir Cavalcante, presidente nacional da OAB, parece fora de dúvida, nos dias de hoje, a forte tendência contra todo tipo de discriminação, barreira e preconceito. Na prática, contudo, governantes dos ditos países desenvolvidos adotam a retórica nacionalista ao estilo "primeiro os meus" sempre que surge uma ameaça na fronteira na figura de um imigrante disputando um lugar ao sol - ou, mais apropriadamente, à sombra da oportunidade de trabalho.

O mundo parece não aprender com a sua própria história. Europeus - das Cruzadas às recentes tragédias das guerras mundiais - são, por excelência, os grandes imigrantes da humanidade. O movimento se faz agora no sentido inverso.

Rompeu-se o dique, como parte da pressão inexorável da história, não importa quantas barreiras sejam criadas ou quanto se erga de muralhas. Na raiz da imigração está a falta de oportunidades em sua própria terra, claro.

A solução para o problema é, eminentemente, diplomática. Passa por acordo de cooperação entre países envolvidos. Cabe ao governo brasileiro o encaminhamento permanente de políticas de inserção de mão de obra nacional no mercado de trabalho externo. Essa situação só tende a piorar diante de medidas protecionistas adotadas pelas nações industrializadas para conter pessoas e produtos oriundos de países em franca expansão econômica. Nenhum lado ganha com isso. (Fonte: OAB)

Eliana promete ser "implacável com a corrupção"

Nova corregedora pretende quebrar paradigmas

"Estejam todos certos de que o Conselho Nacional de Justiça, pela sua Corregedoria, será implacável com a corrupção, prática deletéria necessitando ser banida e com urgência do âmbito do Judiciário". A disposição foi manifestada pela nova Corregedora Nacional de Justiça, ministra Eliana Calmon, em seu discurso de posse.

"Penduro a surrada toga que usei por trinta e dois anos para enfrentar o maior desafio da minha vida profissional", disse.

"Precisarei de muito trabalho, bom senso e paciência, mesmo com a vantagem de encontrar um caminho já trabalhado com veemente determinação pelo ministro Gilson Dipp e sua eficiente assessoria".

Eliana vai manter na equipe dois juízes auxiliares da gestão de Dipp e todo o corpo funcional de apoio da corregedoria.

Eliana anunciou dois projetos: "Justiça em Dia" (para alavancar processos paralisados à espera de julgamento, "esforço de guerra" cujo projeto piloto deverá ser implantado na Justiça Federal) e o acompanhamento e monitoramento de demandas de grande repercussão para a sociedade, envolvendo interesse público relevante.

Para auxiliá-la nessa trajetória, e em respeito à hierarquia, a magistrada baiana contará com o apoio dos desembargadores Sílvio Marques (TJ-SP) e Vladimir Passos de Freitas (TRF-4). "Serão eles a minha longa manus nos Tribunais", disse. Também farão parte da equipe os juízes Ricardo Cunha Chimenti e Nicolau Lipianhes Neto (ambos vindos da gestão de Dipp), a juíza paraibana Agamenilde Arruda Vieira Dantas ("paraibana guerreira e rebelde, inconformada com a manutenção do status quo", segundo Eliana), os juízes Júlio Cesar Machado Ferreira de Melo (da corregedoria do Tribunal de Santa Catarina) e o juiz federal Erivaldo Ribeiro dos Santos (o mais próximo da ministra, responsável pela transição e pela montagem da equipe).

A seguir, alguns trechos do pronunciamento da nova Corregedora:

"Pela primeira vez, veio ao conhecimento de todos, inclusive dos próprios protagonistas da função judicante (juiz, promotor, advogado e serventuário), o resultado de uma justiça cara, confusa, lenta e ineficiente".

"Não está sendo fácil corrigir os rumos, implantar práticas administrativas modernas, desalojar os vilões do Poder e, sobretudo, mudar os usos e costumes de um Judiciário desenvolvido à sombra de uma sociedade elitista, patrimonialista, desigual e individualista".

"Não podemos esperar pelo legislador ou pelo Executivo. A iniciativa da reconstrução é nossa, de magistrados responsáveis diretos pela aplicação da lei e a referência primeira da cidadania, quando agredida em seu direito".

"A gestão administrativa proposta e já implementada pelo CNJ, muitas vezes traumática para os tribunais mais arraigados a uma cultura bonapartista, não sofrerá solução de continuidade".

"Pelo esvaziamento da figura do juiz, houve uma progressiva degeneração nos objetivos deste profissional, aos poucos, perdendo a perspectiva de si mesmo como agente do poder estatal, amesquinhado com projetos pessoais, fugindo inteiramente do compromisso institucional".

"É preciso fazer o magistrado parceiro da cidadania a quem está a serviço".

"Passemos a desconstruir o castelo burocrático de um falido sistema de pseudos disciplinados e hipócritas profissionais para, com coragem, não só aceitarmos as mudanças, mas delas também participarmos, quebrando paradigmas, na certeza de que, sem um Judiciário eficiente, será inteiramente impossível a funcionalidade estatal".

STF extingue ação penal contra Paulo Maluf

Ex-prefeito de São Paulo é beneficiado pela idade

No mesmo dia em que o deputado federal Paulo Maluf (PP-SP) completou 79 anos, na última sexta-feira, o "Diário da Justiça" publicou decisão que o beneficiou, graças à idade avançada, com o fim de uma ação penal no Supremo Tribunal Federal (*).

O ministro Joaquim Barbosa reconheceu a extinção da punibilidade de Maluf, acusado dos crimes de falsidade ideológica e de responsabilidade por fatos ocorridos em 1996, quando era prefeito de São Paulo.

Maluf e os ex-secretários de Finanças Celso Pitta e José Antônio de Freitas foram denunciados sob a acusação de criar créditos adicionais suplementares de R$ 1,8 bilhão, em 1996, e de terem participado de suposto esquema de superfaturamento, segundo noticiou o STF. Eles teriam simulado excesso de arrecadação e destinado o superavit para a Secretaria de Vias Públicas, em detrimento de outras áreas. Estima-se que a prefeitura teve deficit de R$ 1,2 bilhão naquele ano.

Barbosa extinguiu a ação em relação a Pitta (que morreu em novembro de 2009) e determinou o envio do processo para a Justiça de São Paulo, porque Freitas não possui prerrogativa de foro (o chamado “‘foro especial”).

A hipótese de Maluf vir a ser beneficiado pela prescrição (quando o Estado perde o prazo para punir o suposto autor de um crime) era admitida há dois anos por Barbosa. A ação foi protocolada no STF em setembro de 2007, quando o relator determinou que fossem ouvidos como testemunhas de defesa, em São Paulo, o ex-ministro Delfim Netto e o deputado estadual Antonio Salim Curiati. Um ano depois, eles não haviam prestado depoimento. Na ocasião, Barbosa afirmou em despacho que a demora “pode ter a nefasta consequência da prescrição dos fatos imputados ao réu, desperdiçando tempo e trabalho tão caros ao Poder Judiciário”.

Em março de 2009, por unanimidade, o Supremo converteu o julgamento em diligência, para que a Justiça estadual esclarecesse se Delfim Netto e Curiati tinham sido intimados pessoalmente.

Àquela altura, os crimes dos quais Maluf era acusado já estavam prescritos. O Código Penal reduz à metade o prazo prescricional no caso de réus com mais de 70 anos. No último dia 25 de agosto, Barbosa decidiu: como a denúncia foi recebida em 2002, o crime de responsabilidade prescreveu em 2006; o crime de falsidade ideológica prescreveu em 2008. (Fonte: Blogdofred).

OAB questiona no Supremo lista tríplice do TJ-SP

 

A Ordem dos Advogados do Brasil está questionando no Supremo Tribunal Federal a constitucionalidade de dois procedimentos previstos no Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: a necessidade de quórum e a limitação de escrutínios para a votação da lista tríplice, com o objetivo de preencher vaga de desembargador decorrente do quinto constitucional.

O pedido de declaração de inconstitucionalidade do artigo 55 e parágrafo único do regimento do tribunal paulista foi feito pelo Conselho Federal da OAB em Ação Direta de Inconstitucionalidade. O relator é o ministro Gilmar Mendes.

Segundo informa a assessoria de imprensa do STF, a OAB esclarece que, de acordo com o previsto no artigo 94 da Constituição Federal, elabora lista com a indicação de seis advogados, de notório saber jurídico, reputação ilibada e com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, e encaminha para o TJ-SP. Cabe ao tribunal formar lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subsequentes, deve escolher um dos indicados para nomeação.

Para a OAB, ao estabelecer o quórum e limitação ao número de escrutínios para fins de votação de listas sêxtuplas, o regimento viola o artigo 94, pois “não há espaço para que a deliberação do tribunal acerca da lista sêxtupla remetida tenha o limite temporal de três escrutínios, tampouco seja estabelecido quórum de votação”.

A entidade sustenta que a criação regimental é um “obstáculo à formação de lista tríplice”, sendo um procedimento incompatível com o previsto no artigo 94 da Constituição Federal. Argumenta, ainda, que nem a Lei Complementar nº 35/79 (Loman), ao disciplinar o quinto constitucional, impõe quórum de votação e limitação de escrutínios para a formação da lista tríplice.

A OAB requer a concessão de liminar para suspender a eficácia do artigo 55 do regimento interno do TJ-SP, pois a regra está sendo utilizada na formação das listas tríplices. No mérito, pede a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo.

Nomeações para o STF: critérios e perfil desejado

 

Sob o título "Os critérios de indicação de ministros para o Supremo Tribunal Federal: Uma mudança necessária", o artigo a seguir é de autoria do juiz federal Nino Oliveira Toldo, de São Paulo (1):

A escolha de ministros para o Supremo Tribunal Federal (STF) é um tema de grande importância para a sociedade, embora seja pouco discutido. De um modo geral, as pessoas não ligadas à área jurídica não se dão conta do que significa essa escolha para o país. Muito mais do que a escolha de alguém para ocupar um cargo na mais alta corte judiciária brasileira, cuja remuneração serve de teto para a remuneração dos servidores públicos, é da interpretação que o STF dá à Constituição e às leis do país que mudanças significativas ocorrem e que atingem, indistintamente, todos os cidadãos brasileiros, quer se trate de benefícios previdenciários, poupança, tributação ou liberdades civis, como as pesquisas com células tronco.

Por isso, no momento em que, com a aposentadoria do ministro Eros Grau, mais uma vaga está aberta no STF, é natural que o tema volte a ser lembrado. A imprensa, especialmente a escrita, tem apontado os pretendentes e as forças políticas que estão por trás dessas pretensões. No entanto, não tem aberto espaço para discussões mais importantes, como, por exemplo, qual o perfil desejado para um membro do STF; se o atual critério de nomeação é adequado e, ainda, se há necessidade de que exista um mandato para os ministros do STF, que no sistema atual é cargo vitalício.

Atualmente, o art. 84, XIV, e o parágrafo único do art. 101 da Constituição Federal atribuem ao presidente da República o poder de nomear os ministros do STF, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. Por força de circunstâncias históricas, o presidente Luiz Inácio Lula da Silva teve a oportunidade de nomear oito ministros (2) e está prestes a fazer a sua nona indicação.

Já circula na imprensa que, mantidas as regras atuais, o próximo presidente poderá nomear até quatro ministros, pois os ministros Cezar Peluso e Carlos Britto serão aposentados compulsoriamente em 2012 – quando atingirem a idade de 70 anos – e se especula sobre as aposentadorias dos ministros Celso de Mello e Ellen Gracie.

Assim, num prazo de 12 anos (os dois mandatos do presidente Lula mais os quatro anos do mandato de quem venha a sucedê-lo), o Supremo Tribunal Federal, composto por 11 ministros, terá sofrido 13 mudanças. De outro lado, observando-se os mandatos dos presidentes Lula e Fernando Henrique Cardoso, num prazo de 16 anos, o STF sofreu 11 modificações (3), estando prestes a sofrer a décima segunda mudança.

Em princípio, pode parecer boa e democrática a ideia – inspirada no modelo norte-americano – de que o chefe do Poder Executivo nomeie o ministro, mediante prévia indicação ao Senado Federal, que submete o indicado a sabatina perante a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania e, uma vez aprovado por esta, a indicação é sujeita a votação do Plenário. No entanto, por não exercer adequadamente o Senado seu papel, pois tem aprovado sem maiores questionamentos ou disputas as indicações feitas pelo presidente da República, esse critério vem sendo questionado. Afinal, parece que os senadores não se preocupam com a verificação do perfil e da origem dos indicados.

Na atual composição do STF há somente um juiz de carreira, o ministro Cezar Peluso, que foi juiz de direito e desembargador no Estado de São Paulo. Os demais têm sua origem na advocacia (Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Cármem Lúcia e Dias Toffoli, assim como o recém-aposentado Eros Grau) ou no Ministério Público (Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa). É certo que Marco Aurélio, Ellen Gracie e Ricardo Lewandowski integraram tribunais (4) antes de serem nomeados ministros, mas o fizeram por meio do chamado quinto constitucional, ou seja, não foram juízes de primeira instância.

Desde a aposentadoria do ministro Carlos Velloso, não há no STF um juiz federal de carreira. Como órgão máximo do Poder Judiciário, com jurisdição sobre todo o país e competente para interpretar em última instância a Constituição, deveria o STF ter sua composição formada de modo paritário entre as diversas classes do mundo jurídico (advocacia, ministério público e magistratura) e os seus setores (federal e estadual), porém há hoje um evidente desequilíbrio na composição do tribunal.

A questão dos critérios para nomeação de ministros do STF, entretanto, não é nova e não passou despercebida pela Câmara dos Deputados, onde há sete propostas de emenda à Constituição (PEC) sobre o tema: 473/2001, 566/2002, 484/2005, 342/2009, 393/2009, 441/2009 e 434/2009. Todavia, esse tema passou ao largo da chamada “reforma do Judiciário”, tanto na PEC que resultou na Emenda Constitucional nº 45, de 2004, quanto na PEC nº 358/2005 (a chamada “segunda parte da reforma do Judiciário”).

Todas as propostas de modificação dos critérios de indicação de ministros do STF estão apensadas à primeira delas (473/2001). O relator da matéria na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, deputado José Eduardo Cardozo (PT-SP), apresentou parecer pela admissibilidade de todas elas, porém o seu parecer ainda não havia sido votado até a data em que este artigo foi escrito.

A PEC 473/2001, de autoria do deputado Antonio Carlos Pannunzio (PSDB-SP), prevê a alternância entre o presidente da República e o Congresso Nacional na escolha dos ministros do STF.

A PEC 566/2002, de autoria do deputado Alceu Collares (PDT-RS), prevê que a escolha e nomeação dos ministros do STF se dê pela composição plenária do próprio tribunal, mediante aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo: um terço dentre desembargadores dos Tribunais Regionais Federais, um terço dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça – em ambos os casos indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio tribunal – e um terço, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público, alternadamente, indicados na forma do art. 94 da Constituição. (5)

A PEC 484/2005, de autoria do deputado João Campos (PSDB-GO), prevê que os ministros do STF sejam nomeados pelo presidente da República depois de escolhidos pelo Congresso Nacional, em votação por maioria absoluta das duas Casas. Propõe, também, o estabelecimento de uma “quarentena” para os pretendentes ao cargo, ou seja, que não possa ser nomeado ministro do STF quem tenha exercido mandato eletivo, cargo de ministro de Estado ou de presidente de partido político até quatro anos depois do término do mandato ou de afastado definitivamente de suas funções. Também torna inelegíveis os ministros do STF, por quatro anos, contados a partir do afastamento efetivo de suas funções judiciais.

A PEC 342/2009, de autoria do deputado Flávio Dino (PCdoB-MA), prevê que os ministros do STF sejam escolhidos da seguinte forma: cinco pelo presidente da República, devendo a escolha ser aprovada por três quintos dos membros do Senado Federal; dois pela Câmara dos Deputados; dois pelo Senado Federal e dois pelo Supremo Tribunal Federal. Propõe que a escolha recaia obrigatoriamente em nomes constantes de listas tríplices apresentadas: pelo Superior Tribunal de Justiça, pelo Tribunal Superior do Trabalho, pelo Conselho Nacional de Justiça, pelo Conselho Nacional do Ministério Público, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil  pelos órgãos colegiados das Faculdades de Direito que mantenham programa de doutorado em funcionamento há pelo menos dez anos. Esse proposta prevê, ainda, um mandato de 11 anos para os ministros.

A PEC 393/2009, de autoria do deputado Julião Amin (PDT-MA), prevê a criação de um Conselho Eleitoral, composto de membros do Poder Judiciário (federal e estadual), advogados, membros do Ministério Público e cidadãos. Esse conselho seria presidido pelo presidente do STF e os seus membros teriam mandato de cinco anos, exceto os ministros do STF, que teriam mandato de oito anos, vedada a recondução em ambos os casos. Pela proposta, o conselho reunir-se-ia somente quando houvesse necessidade, isto é, quando fosse aberta vaga no STF, daí não gerar qualquer remuneração aos seus membros.

A PEC 441/2009, de autoria do deputado Camilo Cola (PMDB-ES), prevê que o cargo de ministro do STF seja sempre preenchido pelo decano do Superior Tribunal de Justiça.

Por último, a PEC 434/2009, de autoria do deputado Vieira da Cunha (PDT-RS), sugere que os ministros do STF sejam indicados em lista sêxtupla, elaborada pelo próprio tribunal, e nomeados pelo presidente da República, depois de aprovada a escolha por três quintos do Senado Federal. Prevê, ainda, que na elaboração da lista sêxtupla, um terço dos nomes indicados, no mínimo, seja oriundo da magistratura de carreira, ou seja, de quem tenha sido juiz de primeira instância.

Todas essas propostas de emenda à Constituição procuram limitar, de alguma forma, o poder exclusivo do presidente da República de indicar ministros para o Supremo Tribunal Federal. Uma boa parte delas preocupa-se em dar maior espaço para a participação de juízes de carreira no STF – o que, em minha opinião, é bastante importante – e apenas uma prevê a fixação de mandato para os membros do Supremo. Nenhuma, porém, cuida de diminuir a competência originária do Supremo Tribunal Federal e de transformá-lo numa verdadeira – e exclusiva – corte constitucional.

Entendo que a discussão não pode deixar de passar pelo tema da diminuição de competência do STF, que deveria transformar-se em corte constitucional, sem poderes para revisão de decisões judiciais, como instância recursal. Não faz sentido o STF julgar milhares e milhares de recursos extraordinários sobre matéria repetitiva (ainda que hoje existam filtros para evitá-los), tampouco a quantidade fantástica de habeas corpus, muitos dos quais tratando de delitos de menor potencial ofensivo e de nenhum risco à liberdade individual. Também é incompreensível que o STF ainda tenha tão grande competência originária e que tenha de receber denúncia em ações penais nas sessões plenárias (6).

Com a transformação do STF em corte constitucional pura, é imprescindível que exista mandato para os seus membros. O período de 11 anos proposto na PEC 342/2009 parece-me bastante razoável, pois é um tempo que ultrapassa o mandato de dois presidentes da República, impedindo, de certa forma, eventual alinhamento político da Corte a quem esteja na chefia do Poder Executivo e é suficiente para que se consolide a jurisprudência da Corte em assuntos tormentosos e de grande discussão nas instâncias ordinárias da Justiça.

Essa transformação também implicaria a necessária revisão da ideia de que o presidente do Supremo Tribunal Federal é o chefe do Poder Judiciário, pois, como corte constitucional, o STF passaria a ser, verdadeiramente, órgão político, não integrado ao Poder Judiciário, assim como ocorre, por exemplo, na Espanha. Contudo, isso é tema para outro estudo. O fato é que já é passada a hora de serem revistos os critérios de indicação de ministros para o STF.

O tema é árduo e envolve grandes discussões. Contudo, não pode ser postergado. É imprescindível que a sociedade o discuta, pois das decisões tomadas por onze pessoas muita coisa pode mudar na vida de outras mais de 180 milhões.

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(1) Juiz federal. Doutor em Direito pela USP. Foi vice-presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil – AJUFE nos biênios 2006-2008 e 2008-2010.

(2) Ministros Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski, Cármem Lúcia, Menezes Direito (falecido) e Dias Toffoli.

(3) O presidente Fernando Henrique Cardoso, ao longo de oito anos, nomeou três ministros: Nelson Jobim (aposentado), Ellen Gracie e Gilmar Mendes.

(4) O ministro Marco Aurélio foi desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região e ministro do Tribunal Superior do Trabalho. A ministra Ellen Gracie foi desembargadora do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e o ministro Ricardo Lewandowski foi desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

(5) Mais de 10 anos de carreira para os membros do Ministério Público ou 10 anos de atividade profissional para os advogados, mais reputação ilibada e notável saber jurídico, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.

(6) Em certo caso, ministro relator levou duas sessões inteiras do Pleno para ler relatório e voto de recebimento de denúncia em ação penal originária. Nesse tempo, quantos outros processos (originários ou em grau de recurso) deixaram de ser julgados definitivamente?

sexta-feira, 3 de setembro de 2010

Humor e eleições

STF confirma suspensão de dispositivos da Lei Eleitoral sobre o humor

LULA01[1] Os ministros do STF referendaram, por maioria de votos, a liminar concedida pelo ministro Ayres Britto na ADIn 445. Em sua decisão, tomada no último dia 26, o ministro suspendeu o inciso II do artigo 45 da Lei Eleitoral (lei 9.504/97), e deu interpretação conforme à Constituição ao inciso III do mesmo artigo. Na tarde de ontem, 2/9, os ministros concordaram em referendar a medida cautelar, suspendendo, tanto o inciso II quanto a parte final do inciso III do dispositivo.

E, ainda, por consequência lógico-jurídica - o chamado arrastamento -, os ministros decidiram suspender os parágrafos 4º e 5º, também do artigo 45, que conceituam montagem e trucagem, mencionados no inciso II.

A ação, proposta no Supremo pela Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (Abert), contesta os dispositivos da Lei Eleitoral que, segundo a entidade, impedem as emissoras de veicular programas que venham a degradar ou ridicularizar candidatos nos três meses que antecedem as eleições. E com isso, estariam impedindo manifestações de humor nas rádios e nas TVs.

Decisão

Acompanharam integralmente o relator, pela concessão da liminar, as ministras Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie e os ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cezar Peluso.

Já os ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio votaram no sentido de conceder a liminar, mas atendendo ao pedido alternativo da Abert, para que se empreste aos dois dispositivos questionados alcance consentâneo à Constituição.

Dessa forma, para esses três ministros, quanto ao inciso II (artigo 45), deve se afastar do ordenamento jurídico a interpretação segundo a qual as emissoras estariam impedidas de produzir e veicular charge, sátira e programas humorísticos envolvendo candidatos ou coligações.

E, em relação ao inciso III, os ministros afastaram a interpretação de que as empresas de rádio e TV estariam proibidas de realizar crítica jornalística favorável ou contraria a candidatos.

Voto do relator

Ao pedir aos colegas o referendo a sua decisão liminar, o ministro Carlos Ayres Britto, relator da matéria, disse que quando recebeu a peça inicial, a primeira pergunta que se fez foi se humor pode ser considerado imprensa. Se a resposta fosse afirmativa - como foi - no entendimento do ministro, teria que se aplicar aos casos as mesma coordenadas da decisão da Corte na ADPF 130 (clique aqui), sobre liberdade de imprensa.

Lembrando que a liberdade de imprensa é assegurada pelo artigo 5º da CF/88, quando fala em liberdade de manifestação do pensamento, da expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, e de acesso à informação, Ayres Britto fez questão de afirmar que a liberdade de imprensa não pode ser considerada uma bolha normativa. Tem conteúdo.

O ministro citou, ainda, o artigo 220 da CF/88 que, no seu entendimento, se revelou um prolongamento dos direitos individuais do artigo 5º, por expandir as garantias individuais. "O que era livre se tornou pleno", afirmou, citando o parágrafo 1º do artigo 220.

O relator justificou a concessão da liminar por considerar a situação de extrema urgência, a demandar providência imediata, exatamente em razão do período eleitoral. No entendimento do ministro, a tramitação rotineira do processo poderia esvair a medida de urgência requerida caso esta não tivesse sido imediatamente analisada. Para ele, a matéria objeto da ADIn era, ainda que em exame prefacial, tipicamente constitutiva de atividade de imprensa, o que o levou a optar pelo deferimento da liminar, para posterior referendo do Plenário.

Ayres Brito lembrou, ainda, que desde 1997, data em que norma questionada passou a vigorar, ocorreram duas novidades no ordenamento jurídico que devem ser consideradas no julgamento da questão. Primeiro, a decisão do Supremo na ADPF 130 e depois, a alteração proposta pela lei 12.034/2009, que conceituou trucagem e montagem, fazendo com que a lei eleitoral experimentasse uma reforma em seu conteúdo.

Para o ministro, a norma questionada censura o humor. "Tanto programas de humor, como o humor em qualquer programa, ainda que não seja programa específico de humor, mesmo em noticiários", afirmou o ministro.

Para ele, a eleição é o período em que a liberdade de imprensa deve ser maior. "É o momento em que o cidadão mais precisa de informação, e informação com qualidade", disse o relator.

Dias Toffoli

Ao votar, o ministro Dias Toffoli retirou do inciso II o entendimento de que ele afeta o humorismo, para dar a interpretação de que ele não se impõe aos programas de humor. Quanto ao inciso III, o ministro votou pelo indeferimento da liminar.

Cármen Lúcia

Para a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, "a censura é a mordaça da liberdade". Ela votou para acompanhar o relator.

Ricardo Lewandowski

Já o ministro Ricardo Lewandowski se disse perplexo com o fato de a matéria só vir à baila nesse momento, a 30 dias das eleições de 2010 e depois de 17 anos que a norma entrou em vigor. Para ele, não existiria novidade que justificasse a concessão de liminar. Para o ministro, a norma nunca foi contestada, mas também nunca se deixou de fazer humor no Brasil.

Entretanto, Lewandowski, que é o presidente do TSE, votou no sentido de suspender a aplicação da norma que impede as emissoras de rádio e televisão de veicularem programas que tratem com humor os candidatos. Desta forma, não haveria qualquer restrição aos programas humorísticos.

Gilmar Mendes

"Como a norma tem conteúdo sancionatório", explicou Gilmar Mendes, "existe realmente perigo na demora da prestação jurisdicional, perigo que se renova a cada dia". Assim, disse o ministro, é cabível o pedido de liminar e também cabível a decisão do relator, de decidir monocraticamente esse pedido, ad referendum do plenário.

Ellen Gracie

Para a ministra, existe mesmo a urgência revelada pelo relator, e que se renova a cada dia, tendo em vista que o país vive pleno processo eleitoral. Ainda de acordo com Ellen Gracie, o inciso IV do mesmo artigo 45 resolve possível tensão entre direitos aparentemente conflitantes - a liberdade de expressão e a paridade de armas na campanha eleitoral. "Com a exata aplicação do inciso IV, é possível se evitar que haja favorecimento desta ou daquela candidatura", assentou a ministra.

Marco Aurélio

"Segundo o parágrafo 1º do artigo 220 da CF/88", disse o ministro Marco Aurélio em seu voto, "lei alguma poderá criar embaraço a veículo de comunicação social". Nesse sentido, e considerando a alegação de que estaria havendo certa inibição a veículos de comunicação, o ministro decidiu conceder o pedido sucessivo (ou alternativo) da autora da ADIn, concedendo a liminar para emprestar aos dois dispositivos contestados alcance consentâneo com a CF/88. Quanto ao inciso II, o ministro afastou a interpretação de que emissoras estariam impedidas de produzir e veicular charge, sátira e programas humorísticos envolvendo candidatos ou coligações.

Em relação ao inciso III, Marco Aurélio resolveu atender também o pedido alternativo, para afastar a conclusão de que empresas estariam proibidas de realizar critica jornalística favorável ou contrária a candidatos.

Celso de Mello

"A norma questionada traz, em uma análise superficial, ofensa a um postulado essencial, que é o princípio da liberdade de manifestação", disse o ministro Celso de Mello ao iniciar seu voto.

Riso e humor

Ao tratar do inciso II, o ministro fez uma série de considerações sobre o riso e o humor. "O riso e o humor trazem em si forte carga de expressão semiológica", frisou o decano da Corte, que destacou o sentido universal dos dois.

Quanto à segunda parte do inciso III, o ministro frisou que um dos grandes postulados que regem processo eleitoral é a igualdade de chances. Para Celso de Mello, sempre deve prevalecer a igualdade de condições, o princípio geral da isonomia.

Cezar Peluso

Último ministro a votar, o presidente da Corte disse entender que o inciso III da norma é irrazoável e incompreensível. Para Peluso, é gravíssima a vedação prevista neste inciso.

"Já quanto ao inciso II, os verbos degradar e ridicularizar são entendidos como proibição a atos ilícitos do ponto de vista penal", disse Peluso. O ministro salientou que o dispositivo é inútil, porque o Código Penal não restringe os sujeitos passíveis dos crimes previstos nos artigos 138, 139 e 140 - calúnia, difamação e injúria. "O jornalista não está isento desses crimes", concluiu o presidente do STF.

quinta-feira, 2 de setembro de 2010

Projeto prevê política contra bullying em escolas infantis

Tramita na Câmara o Projeto de Lei 7457/10, da deputada Sueli Vidigal (PDT-ES), que prevê a adoção de política antibullying por escolas de educação infantil, públicas ou privadas. O bullying é o ato de violência praticado com o objetivo de constranger ou humilhar a vítima.

A política antibullying terá, de acordo com a proposta, objetivos como disseminar conhecimento sobre essa prática nos meios de comunicação e nas instituições de ensino e capacitar professores e equipes pedagógicas para o diagnóstico do problema.

O texto prevê também a orientação de vítimas e familiares com apoio técnico e psicológico para garantir a recuperação da autoestima de quem sofreu a violência.

Pela política traçada no projeto, deve-se evitar a punição dos agressores, em favor de mecanismos alternativos que permitam a eles aprender a ter um convívio respeitoso com outros estudantes.

De acordo com a deputada, a proposta quer atuar no "combate e erradicação desse mal, que aflige epidemicamente as comunidades e conscientizar a sociedade desse grave e atual problema".

Sueli Vidigal destaca que muitas crianças, vítimas desse mal, desenvolvem medo, pânico, depressão, distúrbios psicossomáticos e geralmente evitam retornar à escola.

O texto obriga as instituições de ensino infantil a manter histórico das ocorrências de bullying em suas dependências. Todos os casos e as medidas tomadas deverão ser enviados periodicamente à respectiva secretaria estadual de Educação.

O projeto terá análise conclusiva das comissões de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado; Educação e Cultura; Finanças e Tributação; e Constituição e Justiça e de Cidadania. (Fonte: Agência Câmara)

STF libera pena alternativa para traficantes

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu no último dia 31 de agosto, por 6 votos a 4, que cabe ao juiz definir a pena para traficantes de drogas, podendo optar, inclusive, por aplicação de penas alternativas em vez de prisão. A maioria dos ministros entendeu que o Congresso Nacional ultrapassou o poder de legislar ao proibir a aplicação de penas alternativas para traficantes ao editar a nova Lei de Drogas em 2006.

A lei não define o que é traficante e o que é usuário, e também não fala a quantidade de droga que a pessoa deve portar para ser enquadrada como traficante. Agora, fica a cargo do juiz decidir qual pena aplicar, analisando casos específicos.

A questão começou a ser julgada na semana passada, mas foi suspensa porque o ministro Celso de Mello não estava presente e não havia o quórum mínimo para votação de matéria constitucional.

O relator do caso, ministro Carlos Ayres Britto, votou a favor da individualização da pena. “Ninguém melhor que o juiz da causa para saber qual o tipo de reprimenda é suficiente para castigar e recuperar socialmente o apenado”, defendeu ele, lembrando ainda que é possível conciliar justiça material e segurança jurídica. Sua tese foi seguida pelos ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso e Antonio Dias Toffoli e hoje por Celso de Mello.

O ministro Joaquim Barbosa discordou da argumentação dos colegas, lembrando que a Constituição trata o tráfico de drogas como crime inafiançável. “A substituição da pena não é cabível em qualquer crime. O juiz, em vários casos, é impedido de substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos”, disse Barbosa, seguido por Marco Aurélio Mello, Cármen Lúcia e Ellen Gracie.

O caso específico que motivou o debate foi o habeas corpus pedido por Alexandro Mariano da Silva, preso em flagrante em junho de 2007 com 13,4 gramas de cocaína e crack em Porto Alegre. Os ministros decidiram soltar Alexandro, mas segundo o ministro Ayres Britto, relator do caso, ele já está preso por outro motivo. (Fonte: ABr).

Manobra estratégica: Joaquim Barbosa esperou aposentadoria de Eros Grau para devolver ação

auge O desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, José Carlos Barbosa Moreira, escreveu há cinco anos um artigo fundamental em que analisa fatores externos que influem nos julgamentos dos tribunais. Sob o título Notas Sobre Alguns Fatores Extrajurídicos no Julgamento Colegiado, o texto analisa desde a influência que os juízes podem sofrer por conta do lugar da reunião até o tamanho do recinto e desavenças entre colegas.

O artigo não aborda uma técnica que se tem tornado comum nos tribunais: o drible estratégico. Um recente julgamento ocorrido no Supremo Tribunal Federal, segundo advogados que observam a Corte, se encaixa perfeitamente na tipificação de drible. O recebimento da denúncia contra o senador Valdir Raupp (PMDB-RO).

Para fazer prevalecer seu ponto de vista, o ministro Joaquim Barbosa, chegou a pedir vista do processo em que ele próprio era relator. E para impedir que seu colega, Eros Grau, reajustasse seu voto, esperou que o colega se aposentasse para trazer de volta a matéria ao plenário — o que aconteceu poucos dias atrás. O caso concreto era o recebimento de denúncia contra o senador Valdir Raupp sobre fatos da época em que o acusado governou o estado de Rondônia (1995-1998).

O mesmo Joaquim Barbosa já reforçara antes as tinturas de outra denúncia. Foi no caso do chamado “mensalão mineiro”. Ele sacou de um recibo considerado falso que não fora anexado como prova contra o ex-governador de Minas, Eduardo Azeredo. Ao defender o seu fundamento para aceitar a denúncia, o ministro disse que a defesa sequer contraditara a prova, ao que o advogado Gerardo Grossi retrucou que não se preocupara porque o recibo não fazia parte da denúncia, causando constrangimento na sessão.

No caso Raupp, segundo o relatório de Barbosa, o governador teria, dolosamente, usado recursos de convênio com o Banco Mundial para outras finalidades e desviado o dinheiro do convênio para os cofres do estado. Ou seja, teria praticado crime contra o sistema financeiro. Impressionados com o relato de Barbosa, cinco ministros votaram pelo recebimento da denúncia, acompanhando o relator.

Revendo os autos, contudo, o ministro Gilmar Mendes constatou uma divergência entre o que havia nos autos e a descrição feita por Joaquim. E abriu a divergência. Segundo concluiu o ministro, um ordenador de despesas, na falta momentânea de verbas para o pagamento do funcionalismo, lançou mão da verba do convênio. Alertado, o governador mandou abrir inquérito para apurar responsabilidades e determinou a imediata devolução do dinheiro para a conta devida, o que foi feito.

De acordo com Gilmar Mendes, os indícios não apontavam para o governador, que não era o ordenador de despesas do estado. O ministro também informou que a quantia usada para custear as despesas do estado foi, depois, devolvida à conta do convênio com o Banco Mundial para aplicação específica prevista. Em seu voto, o ministro Gilmar Mendes sustentou que faltavam indícios concretos de autoria porque ele não tinha conhecimento do deslocamento da verba e nunca deu ordem para efetivar a transação.

Em seguida, o ministro Menezes Direito pediu vista dos autos. Com sua morte, Dias Toffoli votou no caso pela rejeição da denúncia. Os fatos trazidos aos autos pelos dois ministros que pediram vista fizeram outros dois colegas reajustarem os votos: Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, que antes das informações trazidas com os pedidos de vista tinham votado pelo recebimento da denúncia. Para os dois, esclarecidos os fatos, não havia indícios de autoria do então governador no fato.

Lewandowski anotou que os objetivos do convênio foram cumpridos dentro do prazo e que auditoria feita pelo governo federal mostrou que o valor retornou para a conta de destino e o convênio teve cumprida a sua finalidade. “A situação do convênio é de adimplência”, declarou na ocasião. O ministro ainda afirmou que a denúncia foi feita em 4 de novembro de 2002 e o cumprimento do convênio realizado em 22 de agosto de 2003.

O resultado estava em seis votos a cinco pelo recebimento da denúncia mas, diante das discussões e na iminência de outros ministros mudarem seu voto, Joaquim Barbosa interrompeu o julgamento com seu pedido inédito de vista. Sabia-se, porque o próprio Eros Grau anunciara, que a maioria ia mudar de lado. Diante disso, Joaquim Barbosa deu o drible: esperou a aposentadoria de Eros Grau e, só então, trouxe o caso de novo a plenário. Sem que Eros pudesse corrigir seu voto, sacramentou-se o resultado em seis votos para transformar a denúncia contra o senador em Ação Penal. (Fonte: Conjur).

Modelo de combate a cartéis no Brasil é referência mundial

 

O modelo de combate a cartéis no Brasil, com a crescente cooperação entre as autoridades administrativas e criminais, foi o tema da conferência telefônica da Rede Internacional da Concorrência.

Desde 2003, a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça passou a considerar o combate aos cartéis prioridade absoluta, por ser a conduta anticompetitiva que mais danos diretos traz ao consumidor, tendo sido impostas multas recordes pelo Cade. Mais recentemente, a Secretaria de Direito Econômico (SDE) passou a dar suporte para a repressão criminal a cartéis, por meio de acordos de cooperação e convênios com as autoridades criminais (Policia Federal, Ministério Público Federal e Estaduais, Secretarias de Segurança Pública).  Atualmente, há quatro unidades criminais especializadas no país, nos seguintes órgãos: Departamento de Polícia Federal, Ministério Público da Paraíba, São Paulo e Rio de Janeiro. Em 2009, foi criada ainda a Estratégia Nacional de Combate a Cartéis. Em vista da crescente cooperação, hoje há mais de 100 executivos que enfrentam processos criminais por suposta prática de cartel.  Ao todo, 34 executivos já foram condenados no Brasil por crime de cartel, sendo que em relação a 19 deles, a decisão já é final (não há recurso pendente). As penas de prisão aplicadas superaram 5 anos e meio, em vista de agravantes aplicadas pelo Poder Judiciário.

Os recentes avanços no sistema brasileiro foram apresentados pela Diretora do Departamento de Proteção e Defesa Econômica, Ana Paula Martinez. Estiveram presentes na conferência “Call Series on Criminalization: Interaction with Public Prosecutors” autoridades de defesa da concorrência dos Estados Unidos, Coréia, Austrália, Canadá, União Européia, Rússia, entre outros.

A Rede Internacional da Concorrência (International Competition Network – ICN) foi criada em 2001 por 14 autoridades de órgãos antitruste do mundo, com objetivo de promover a convergência global em matéria de concorrência e prover um fórum independente e especializado nesta matéria. A ICN iniciou suas atividades como uma rede virtual composta por autoridades de concorrência. Posteriormente teve sua estrutura institucionalizada e sendo instituídas suas áreas de atuação, critérios de admissão e as competências dos grupos de trabalho criados e do Steering Group. Formada por autoridades de concorrência nacionais ou multinacionais, organizações não-governamentais, organismos internacionais (como OCDE, OMC e UNCTAD), comunidades acadêmicas e setores privados relacionados à concorrência, é composta, atualmente, membros de 93 autoridades de 82 jurisdições diferentes.

Atualmente, a ICN conta com os seguintes grupos: Aplicação Antitruste em Setores Regulados (Antitrust Enforcement in Regulated Sectors - AERS), Implementação de Política de Concorrência (Competition Policy Implementation – CPI), Cartéis, Concentrações (Mergers), Financiamento, Associação e Operacional1. Cada um desses grupos é dirigido por um ou dois presidentes.  O Brasil participa da ICN ativamente em dois grupos: o de cartéis, através do envolvimento da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE), e do CPI, que, a partir do ano de 2005, passou a ser coordenado, juntamente com a Coréia, pelo Cade.

quarta-feira, 1 de setembro de 2010

Funções da boa-fé objetiva nos contratos de consumo

 

Para que se extraia da boa-fé objetiva todas as suas potencialidades, e imprescindível a compreensão da relação de consumo como um vínculo dinâmico, orientado ao adimplemento, no qual deve haver uma cooperação recíproca, um respeito mútuo entre as partes, desde a fase pré-contratual até, e inclusive, apos o término das obrigações. Assim sendo, imprescindível se faz, no presente trabalho, a análise das funções da boa-fé objetiva e seus efeitos nas relações de consumo.

Função criadora

A mais importante função da boa-fé objetiva corresponde a geração de direitos e deveres as partes envolvidas numa relação de consumo. Com o advento do Código de Defesa o Consumidor, a boa-fé objetiva aparece como fonte autônoma de deveres, independentes da vontade contratada. Sua maior contribuição, como regra de comportamento ao comprometimento dos contratantes, vem sendo acrescida pela imposição de uma obrigação de conduta transparente e leal, principalmente ao fornecedor, pois e ele quem irá, em regra, formular as cláusulas do contrato, limitando-se o consumidor a aderi-las, priorizando-se, com isso, os legítimos interesses deste, considerado a parte mais fraca da relação de consumo.

Como fonte de deveres, chamados pela doutrina de anexos, secundários, de conduta, etc., a boa-fé objetiva valora o grau de informação, de verdade, de correção e de lealdade nas condutas das partes envolvidas nas relações de consumo, de forma a visualizar se suas exigências foram ou poderão ser cumpridas.

Os deveres mais citados pela doutrina podem ser assim enumerados:

a) Dever de informar

Está presente desde a fase pré-contratual, como também apos a execução do contrato, face aos riscos descobertos no produto ou serviço contratado. Consiste na obrigação, principalmente, do fornecedor de prestar aos consumidores todas as informações necessárias sobre o produto ou o serviço que porventura adquirirão, assim como sobre o contrato em si, para que esses possam realmente tomar ciência do que estão contratando, protegendo, desse modo, a confiança neles despertada de que o que contrataram vai-lhes ser realmente devido.

As informações prestadas por vendedores, por prospectos, manuais ou pelos diversos métodos de marketing criam expectativas nos consumidores, consideradas legitimas por lei, e que, uma vez descumpridas, caracterizarão inadimplemento contratual. A falta de informação acarreta, também, responsabilidade objetiva ao fornecedor, pois equipara-se, segundo o art. 12, "caput", "in fine" do Código de Defesa do Consumidor, a um "defeito" do produto ou serviço.

Preocupa-se o Direito do Consumidor com a fase pré-contratual porque e justamente nela que se constitui a atividade destinada a dar vida ao futuro contrato. 0 interesse juridicamente tutelado nessa fase e que a representação previa do conteúdo do futuro contrato seja o mais possível correspondente à realidade. Por isso, ampliou-se a noção de oferta, estabelecida pelo art. 30 do Código de Defesa do Consumidor, para alcançar a informação ou publicidade veiculada e assegurar o respeito à confiança nelas depositada pelos consumidores instados a contratar.

Apesar de ser vista como eficaz instrumento de incremento de vendas, a publicidade sempre foi considerada juridicamente neutra e encarada como mero convite para contratar. Contudo, não mais podem ser ignorados seus efeitos condicionantes sobre a vontade e a conseqüente liberdade de escolha dos consumidores em nossa sociedade de consumo, pois a oferta de bens ou serviços se faz, habitualmente, através daquela. E é por essa razão que a oferta passou a abranger quaisquer métodos, técnicas ou instrumentos publicitários que aproximam o consumidor dos produtos e serviços colocados a sua disposição no mercado. Acentuaram-se, em contrapartida, as circunstâncias em que a oferta se faz e também a concreta expectativa que gera nos destinatários de seu fiel cumprimento, elementos que passaram a ter um papel decisivo na detecção de quando e em que medida os deveres advindos da boa-fé objetiva foram fraudados.

0 dever de informar pode, portanto, ser considerado como o dever anexo mais importante, senão imprescindível, a ser observado pelos fornecedores em suas relações com os consumidores. Exemplar, nesse sentido, e a decisão do Superior Tribunal de Justiça, ordenando a informação dos consumidores sobre os pregos nos supermercados:

MS 5943-DF, Min. Nancy Andrighi, DJ 29.02.00. Processo Civil. Constitucional. Direito do Consumidor. Mandado de Segurança. Código de Defesa do Consumidor, art. 6°, III. Sistema de código de barras para indicar os preços das mercadorias. Supermercados. (...) Direito do consumidor a informação adequada e clara. I- E necessária à colocação de etiquetas em todos os produtos, mesmo se adotado mecanismo de código de barras com os esclarecimentos nas gôndolas correspondentes. II- Por ser assegurado ao consumidor o direito de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, não ha que se falar em "intervenção abusiva no domínio econômico", com desrespeito aos arts. 1°,IV, 170, "caput, einc. lie 174, "caput", todos da CF/88(...).

E como efeitos da exigência do dever de informar encontram-se as obrigações do fornecedor de, por exemplo, redigir o contrato de forma clara e precisa (art. 54,§ 3 do CDC), dando destaque especial para as cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (art. 54,§4a do CDC), sob pena de tais cláusulas não o obrigarem (art. 46 do CDC) e de as informações mal prestadas poderem ser por ele exigidas (arts. 20 e 35 ambos do CDC).

b) Dever de colaboração ou de cooperação

Esse dever está relacionado com a manutenção do vínculo contratual e implica, principalmente, a obrigação de ambas as partes colaborarem para o adimplemento do contrato, mantendo-se fiéis à finalidade contratual e as expectativas da outra parte, de maneira que seu comportamento seja coerente com a intenção manifestada, evitando-se o elemento surpresa. Ao fornecedor, especificamente, coube a obrigação de não dificultar o acesso do consumidor aos seus direitos ou de não inviabilizar a prestação devida, fazendo-se, quando possível, uma renegociação, de forma a evitar uma ruptura brusca e inesperada da relação de consumo. Além disso, não deverá ele fazer exigências infundadas, cujo intento seria só o de se beneficiar da eventual inadimplência do consumidor ou de desmotiva-lo a exigir a prestação contratada.

A doutrina atual germânica considera ínsito no dever de cooperar positivamente, o dever de renegociar (neuverhandlungspflichte) as dívidas do parceiro mais fraco, por exemplo, em caso de quebra da base objetiva do negócio. Cooperar aqui e submeter-se às modificações necessárias a manutenção do vínculo (princípio da manutenção do vinculo do art. 51, § 2° do CDC) e a realização do objetivo comum e do contrato. Será dever contratual anexo, cumprido na medida do exigível e do razoável para a manutenção do equilíbrio contratual, para evitar a ruína de uma das partes (exceção da ruína aceita pelo art. 51, §2° do CDC) e para evitar a frustração do contrato: o reflexo será a adaptação bilateral e cooperativa das condições do contrato.

c) Dever de cuidado

Refere-se aos cuidados redobrados que os contratantes devem ter durante a execução do contrato para não causar danos ao outro, em razão do abuso de sua posição contratual. Preserva-se, desse modo, os contratantes de danos à sua integridade pessoal, à sua honra, ao seu credito e patrimônio, haja vista que objetiva a equivalência das prestações, de maneira que uma parte não venha a obter vantagens exageradas em relação à outra.

Um dos reflexos do dever de cuidado está contido no art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, concernente a obrigação do fornecedor de, na cobrança de débitos, ter um cuidado redobrado ao fazê-la, respeitando o consumidor, de forma a não expô-lo a ridículo, não lhe causar qualquer tipo de constrangimento, ou de não lhe fazer ameaças infundadas. A essas obrigações acrescentam-se, ainda, na fase pós-contratual, os deveres de segredo quanta as informações obtidas durante a execução do contrato, o de proteção à pessoa e a seu patrimônio, o de alerta, aviso e retirada ativa (art. 8a e ss. do CDC), e o de garantia da fruição do resultado do contrato como, por exemplo, o de deixar sempre o fornecedor a disposição do consumidor pegas para reposição de um determinado produto - o "recall", que muitas vezes vemos serem realizados por empresas montadoras de carros.

Função limitadora

Outra função da boa-fé objetiva é a de servir como causa limitadora do exercício abusivo dos direitos subjetivos, reduzindo a liberdade de atuação dos contratantes, seja controlando a transferência dos riscos profissionais para o consumidor ou liberando-o em face da não razoabilidade de outra conduta. E uma função negativa, pois proíbe os contratantes de estabelecerem livremente o conteúdo do contrato ou de exercerem ilimitadamente os direitos dele advindos, através da imposição de um novo modelo de atuação não abusiva, baseado em valores de lealdade, confiança e respeito mútuo. Importante e o entendimento de Claudia Lima Marques a respeito dessa função :

“O princípio, de forma imanente, esta a limitar as "posições” jurídicas dos contratantes e o exercício de seus direitos, daí, por exemplo, a proibição de cláusulas abusivas (arts. 39 e 51 do CDC). Como afirmamos, a boa-fé objetiva é um standard, um parâmetro objetivo, genérico, um patamar geral de atuação do homem médio, do bom pai de família, que agiria de maneira normal e razoável naquela situação analisada. O julgador deve valorar a atuação, decidindo se esta ultrapassou ou não a razoabilidade, os limites impostos por esta boa-fé objetiva qualificada, que e a de consumo. Abusiva 6 a conduta ou a cláusula que viola a boa-fé objetiva, os deveres impostos pela boa-fé aos agentes na sociedade”. (MARQUES, Contratos de Consumo, p. 226)

A boa-fé objetiva manifesta-se, também, através da vedação do uso abusivo da exceção de contrato não cumprido, quando o inadimplemento da outra parte, no contexto do contrato, não o autorizar; ou do impedimento do exercício do direito de resolução do contrato quando houver adimplemento substancial. 0 efeito do princípio, nesses casos, e o de impedir que a parte que tenha violado deveres contratuais exija o cumprimento das obrigações assumidas pela outra ou se valha do seu próprio incumprimento para se beneficiar. E a noção que surge como justificativa para essa proibição e a de proteção da confiança que ambos os contratantes depositaram um no outro.

Assim, a nenhum dos contratantes é permitido o exercício de uma posição jurídica em contradição com seu comportamento exercido anteriormente, ou seja, após ter criado no outro, com sua conduta anterior, expectativas seguras quanto ao contrato. também fica, por isso, vedada a pratica reiterada de certos atos que possam gerar no beneficiário a falsa expectativa de sua continuidade. E como exemplos de aplicação jurisprudencial do princípio da boa-fé objetiva encontramos as situações abaixo descritas.

aplicação do princípio na prestação dos serviços públicos essenciais

Dispôs o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 22, sobre a continuidade da prestação dos serviços públicos essenciais da seguinte maneira: "os órgãos públicos, por si ou por suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigadas a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos". Percebe-se com isso que a exigência da continuidade refere-se aos serviços considerados essenciais e a solução encontrada tem sido a de considerar essenciais àqueles serviços enumerados na Lei nº 7783/89, que regulamentou o art. 9a, § Iº da CF. Assim, são considerados serviços ou atividades essenciais:

I. tratamento e abastecimento de água;

II. produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

III. . distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV..     funerários;

V. transporte coletivo

VI. captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII. telecomunicações;

VIII. guarda, uso e controle de substancias radioativas, equipamentos e

materiais nucleares;

IX. processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X. controle de trafego aéreo;

XL compensação bancaria.

0 direito do prestador de interrupção do serviço público essencial esta, pois, subordinado ao interesse da coletividade, de modo que, se a ausência do serviço causar prejuízo a interesses transidividuais, fica suprimido o direito, pois restou caracterizado o interesse público na continuidade do serviço. Disso decorre a imposição ao prestador do serviço do dever de aceitar o parcelamento do débito proposto pelo usuário, quando for de pequena monta ou quando o usuário, demonstrando dificuldades financeiras momentâneas, não encontra outra forma de cumprir a obrigação. Ou, ainda, a imposição do não- cancelamento ou da não-suspensão do serviço ante a existência de débitos "antigos" do usuário, que, posteriormente, volta a efetuar os pagamentos. Também com fundamento na boa-fé objetiva a jurisprudência tem considerado contrário àquela o corte de energia elétrica do produtor rural na iminência da época de colheita, pois tal fato cria embaraços ao desenvolvimento da atividade econômica do usuário, inviabilizando o adimplemento. Nesse sentido, temos a seguinte decisão:

Ap. Cív. n° 70001651629, TJRS, Rel. Des. Élvio Schuch Pinto, DJ 13/06/01. Cautelar. Corte de fornecimento de energia elétrica por falta de pagamento. Produtor rural. Abuso de direito. No caso específico dos autos, o autor e produtor rural e deixou de adimplir a conta de energia elétrica na iminência da colheita, tem-se como abusiva a conduta da prestadora em pretender efetuar o corte de energia, bem como em negar-se a negociar o parcelamento do débito. Aplicação do princípio da boa-fé objetiva que, entre outras funções, controla o exercício de direitos, evitando a ocorrência do abuso. Apelo parcialmente provido.

O controle dos bancos de dados

A organização, utilização e manutenção dos bancos de dados não é proibida, antes, é regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, de forma a prevenir e diminuir os danos causados com a sua utilização abusiva, sob o comando do princípio da boa-fé objetiva, com a imposição da transparência também aos fornecedores de dados sobre o consumo para comerciantes em geral. Conforme o previsto no art. 43 do Código de Defesa do Consumidor, o consumidor tem direito de dispor sobre seus dados pessoais e de saber que estes existem em algum banco de dados e acessá-los. E o fornecedor, por sua vez, não pode fazer exigências exorbitantes, desarrazoadas ou desproporcionais, dificultando seu conhecimento ou modificação em caso de eventual erro ou de pagamento da dívida.

No entanto, a prática brasileira vem demonstrando que os bancos de dados e sua utilização, muitas vezes abusiva e prejudicial pelos fornecedores, causam enormes e reiterados danos aos consumidores. Ocorre, muitas vezes, que, apesar de o consumidor estar discutindo em juízo o valor da dívida, acaba encontrando seu nome incluído no SPC, Serasa, Cadin e outros bancos de dados como inadimplente, o que Ihe causa evidente dano moral, passível de reparação. Nessa linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já afirmou :

REsp 2920045/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 27.08.01: Dano moral Cadastre negativo, Art. 73 do CDC 1. não tem força a argumentação que pretende impor ao devedor que quita sua dívida o dever de solicitar seja cancelado o cadastro negativo. O dispositivo do CDC configura como prática infrativa “deixar de corrigir imediatamente informação sobre o consumidor constante de cadastro, banco de dados”, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata." Quitada a dívida, sabe o credor que não mais é exata a anotação que providenciou, cabendo-lhe, imediatamente, cancelá-la.

0 controle das cláusulas abusivas nos planos privados de saúde

Na prática, multiplicam-se os problemas envolvendo planos privados de saúde e seguro-saúde, considerados contratos de adesão, cujos textos contratuais massificados procuram exonerar o fornecedor seguradoras ou empresas de assistência médica de ter que assumir seu próprio risco profissional, ou seja, o de realizar com adequação e qualidade o objeto do contrato, cobrindo os riscos de saúde dos consumidores.

Nessas relações de consumo, a boa-fé objetiva atua limitando a autonomia da vontade, obrigando o fornecedor a prestar de forma clara e precisa todas as informações de que necessitarem os consumidores sobre o conteúdo do contrato, principalmente quanto às limitações de direitos, porventura existentes. E, na fase de execução do contrato, o fornecedor deverá respeitar o que foi avençado para que os serviços por ele fornecidos possam ter a qualidade esperada.

Além disso, conforme os ditames da boa-fé objetiva, os riscos de saúde a serem efetivamente cobertos deverão ser especificados, evitando-se, o elemento surpresa. Assim, presumir-se-ão que as doenças e os eventos de saúde, não especifica e expressamente excluídos do contrato, estarão cobertos, em virtude da garantia legal de prestação de serviços adequados e de qualidade, necessários a realização das expectativas legítimas dos consumidores. Dentre as cláusulas que tem despertado o maior numero de reclamações encontra-se a que exclui da cobertura do plano doenças "crônicas", "congênitas" e "genéticas". Estas denominações são muito genéricas, pois, teoricamente, to­das as doenças podem ter fundo genético ou podem evoluir para um quadro crônico. Por essa razão, violam a confiança do consumidor, impedindo a realização de suas expectativas de uma prestação adequada e previsível por parte do fornecedor no que se refere aos eventos de saúde futuros. Essa cláusula, ao desequilibrar a relação contratual, atenta, portanto, contra a boa-fé objetiva e deve ser declarada abusiva pela jurisprudência na análise do caso concreto. Também a cláusula referente à carência apresenta um grande desequilíbrio entre direitos e deveres das partes no contrato, uma vez que limita a eficácia do contrato, subordinando-a a passagem de determinado período de tempo. Deve, pois, ser destacada no corpo do contrato, como prevê p art, 54, § 3 do Código de Defesa do Consumidor, por ser limitadora do direito do uso imediato do serviço contratado, e ser previamente informada ao consumidor, de forma a não constituir uma clausula surpresa.

Outra cláusula considerada abusiva pela jurisprudência e a que se refere à utilização das UTIs por determinados números de dias ou horas, uma vez que se tratam de casos graves e, na maioria das vezes, imprevisíveis e incontroláveis, não podendo o consumidor ser removido sem perigo a sua saúde, devendo a internação, nestes casos, ser total, isto e, durar o tempo necessário para cada caso, conforme determinação médica.

Função interpretativa

A terceira função da boa-fé objetiva nas relações de consumo parte do pressuposto de que toda e qualquer relação de consumo possui relevância externa, interessando mais a sociedade do que propriamente as partes, e, por isso, a melhor linha de interpretação deve ser a da boa-fé objetiva, pois permite uma visão total e real do contrato sob exame.

Através da interpretação procura-se descobrir o sentido de uma declaração confusa, duvidosa ou ambígua, atribuindo-lhe uma verdade apropriada, sem, entretanto, criar deveres ou normas para a situação concreta; fica a interpretação limitada a identificar a vontade manifestada ou a ordem legal. A boa-fé objetiva atua como regra hermenêutica face a necessidade de qualificar comportamentos que não resultam de expressa disposição legal, nem de clausulas pactuadas, mas que são exigíveis as partes, para que possam ser produzidos os efeitos esperados do contrato. E o melhor instrumento para assegurar o equilíbrio e a justiça nas relações de consumo, mesmo em face dos métodos unilaterais de contratação em massa e a interpretação judicial do contrato a favor do consumidor, decorrente do princípio da boa-fé objetiva, prevista no art. 47 do Código de Defesa do Consumidor. Interpretando-se as relações de consumo segundo os ditames da boa-fé objetiva, chega-se à constatação de que havendo divergência, devera prevalecer à vontade declarada de forma autônoma sobre a vontade interna, prestigiando-se o sentido objetivo do contrato como forma de acautelar o consumidor, exceto quando o destinatário puder conhecer a vontade real do declarante, tendo noção de que a declaração não correspondia ao ideal do outro contratante. Tal interpretação permitira ao julgador, na analise do caso concreto, diante da mudança das circunstancias que envolverem o contrato, adaptar ou modificar seu conteúdo, para que o vinculo permaneça; ou impor uma renegociação para se evitar uma ruptura brusca da relação.

Isso se deve ao fato de que o conteúdo do contrato a interpretar não e somente aquele "posto" em clausulas pré-redigidas unilateralmente pelo fornecedor, mas também envolve todo o contexto anterior - a oferta, as informações prestadas ao consumidor e as praticas comerciais exercidas, visto que tem função econômica.

Dessa forma, sem se ater à mera subsunção do fato a letra da lei, o julgador devera preencher o conteúdo do principio caso a caso, através de valorações e comparações com a jurisprudência atinente, inovando em casos, geralmente, que envolvem a não entre as prestações contratuais. Entretanto, encontrará ele limites na exigência de fundamentação de suas decisões e de sua conformidade com o ordenamento jurídico.

Além disso, ao interpretar o contrato de consumo de acordo com a boa-fé objetiva e sempre a favor do consumidor, o aplicador devera não s6 verificar se houve ou não abuso, como também ter em mente quais eram os deveres do fornecedor e como suas praticas e clausulas tentaram afastar o cumprimento deles, pois, afinal, o CDC e norma de ordem pública e os direitos assegurados aos consumidores são indisponíveis por contrato.

Antes do advento do Código de Defesa do Consumidor, embora não havendo previsão expressa no Código Civil Brasileiro, reconhecia-se a boa-fé objetiva como princípio geral de direito, assente no ordenamento jurídico. Entretanto, em face da ausência de regra explícita, não se lhe permitia exercer a função de sistematização das decisões judiciais, porquanto sua utilização dependia de construção doutrinária, o que dificultava sua aplicação prática pela jurisprudência.

A positivação do princípio da boa-fé objetiva em nosso ordenamento jurídico, especialmente no âmbito das relações de consumo, surgiu com o advento do Código de Defesa do Consumidor, que no art. 4º, inciso III, positivou-a como princípio informador das relações de consumo e no art. 51, inciso IV, como cláusula geral. A partir daí, ampliou-se sobremaneira sua utilização, uma vez que passou a atuar, também, como regra de comportamento, permitindo a recondução das relações de consumo ao equilíbrio, mediante a superação da vulnerabilidade do consumidor, servindo, pois, como instrumento de harmonização daquelas.

Outrossim, o princípio da boa-fé objetiva encontra fundamento na Constituição Federal de 1988, decorrente dos princípios da dignidade humana e da solidariedade, pois tem a finalidade social de implementar o equilíbrio nas relações de consumo, suprimindo as desigualdades que as envolvem, com a imposição de novos deveres jurídicos, principalmente ao fornecedor.

Assim sendo, sob o signo da boa-fé objetiva, a relação de consumo ganhou um conteúdo novo, passou a ser pautada por valores de informação, lealdade, cuidado e transparência, privilegiando-se o respeito à confiança e as expectativas (agora consideradas) legítimas do parceiro contratual, desde a fase pré-contratual até, e inclusive, após a execução do contrato, de forma a combater os abusos praticados no mercado.