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quarta-feira, 1 de setembro de 2010

Funções da boa-fé objetiva nos contratos de consumo

 

Para que se extraia da boa-fé objetiva todas as suas potencialidades, e imprescindível a compreensão da relação de consumo como um vínculo dinâmico, orientado ao adimplemento, no qual deve haver uma cooperação recíproca, um respeito mútuo entre as partes, desde a fase pré-contratual até, e inclusive, apos o término das obrigações. Assim sendo, imprescindível se faz, no presente trabalho, a análise das funções da boa-fé objetiva e seus efeitos nas relações de consumo.

Função criadora

A mais importante função da boa-fé objetiva corresponde a geração de direitos e deveres as partes envolvidas numa relação de consumo. Com o advento do Código de Defesa o Consumidor, a boa-fé objetiva aparece como fonte autônoma de deveres, independentes da vontade contratada. Sua maior contribuição, como regra de comportamento ao comprometimento dos contratantes, vem sendo acrescida pela imposição de uma obrigação de conduta transparente e leal, principalmente ao fornecedor, pois e ele quem irá, em regra, formular as cláusulas do contrato, limitando-se o consumidor a aderi-las, priorizando-se, com isso, os legítimos interesses deste, considerado a parte mais fraca da relação de consumo.

Como fonte de deveres, chamados pela doutrina de anexos, secundários, de conduta, etc., a boa-fé objetiva valora o grau de informação, de verdade, de correção e de lealdade nas condutas das partes envolvidas nas relações de consumo, de forma a visualizar se suas exigências foram ou poderão ser cumpridas.

Os deveres mais citados pela doutrina podem ser assim enumerados:

a) Dever de informar

Está presente desde a fase pré-contratual, como também apos a execução do contrato, face aos riscos descobertos no produto ou serviço contratado. Consiste na obrigação, principalmente, do fornecedor de prestar aos consumidores todas as informações necessárias sobre o produto ou o serviço que porventura adquirirão, assim como sobre o contrato em si, para que esses possam realmente tomar ciência do que estão contratando, protegendo, desse modo, a confiança neles despertada de que o que contrataram vai-lhes ser realmente devido.

As informações prestadas por vendedores, por prospectos, manuais ou pelos diversos métodos de marketing criam expectativas nos consumidores, consideradas legitimas por lei, e que, uma vez descumpridas, caracterizarão inadimplemento contratual. A falta de informação acarreta, também, responsabilidade objetiva ao fornecedor, pois equipara-se, segundo o art. 12, "caput", "in fine" do Código de Defesa do Consumidor, a um "defeito" do produto ou serviço.

Preocupa-se o Direito do Consumidor com a fase pré-contratual porque e justamente nela que se constitui a atividade destinada a dar vida ao futuro contrato. 0 interesse juridicamente tutelado nessa fase e que a representação previa do conteúdo do futuro contrato seja o mais possível correspondente à realidade. Por isso, ampliou-se a noção de oferta, estabelecida pelo art. 30 do Código de Defesa do Consumidor, para alcançar a informação ou publicidade veiculada e assegurar o respeito à confiança nelas depositada pelos consumidores instados a contratar.

Apesar de ser vista como eficaz instrumento de incremento de vendas, a publicidade sempre foi considerada juridicamente neutra e encarada como mero convite para contratar. Contudo, não mais podem ser ignorados seus efeitos condicionantes sobre a vontade e a conseqüente liberdade de escolha dos consumidores em nossa sociedade de consumo, pois a oferta de bens ou serviços se faz, habitualmente, através daquela. E é por essa razão que a oferta passou a abranger quaisquer métodos, técnicas ou instrumentos publicitários que aproximam o consumidor dos produtos e serviços colocados a sua disposição no mercado. Acentuaram-se, em contrapartida, as circunstâncias em que a oferta se faz e também a concreta expectativa que gera nos destinatários de seu fiel cumprimento, elementos que passaram a ter um papel decisivo na detecção de quando e em que medida os deveres advindos da boa-fé objetiva foram fraudados.

0 dever de informar pode, portanto, ser considerado como o dever anexo mais importante, senão imprescindível, a ser observado pelos fornecedores em suas relações com os consumidores. Exemplar, nesse sentido, e a decisão do Superior Tribunal de Justiça, ordenando a informação dos consumidores sobre os pregos nos supermercados:

MS 5943-DF, Min. Nancy Andrighi, DJ 29.02.00. Processo Civil. Constitucional. Direito do Consumidor. Mandado de Segurança. Código de Defesa do Consumidor, art. 6°, III. Sistema de código de barras para indicar os preços das mercadorias. Supermercados. (...) Direito do consumidor a informação adequada e clara. I- E necessária à colocação de etiquetas em todos os produtos, mesmo se adotado mecanismo de código de barras com os esclarecimentos nas gôndolas correspondentes. II- Por ser assegurado ao consumidor o direito de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, não ha que se falar em "intervenção abusiva no domínio econômico", com desrespeito aos arts. 1°,IV, 170, "caput, einc. lie 174, "caput", todos da CF/88(...).

E como efeitos da exigência do dever de informar encontram-se as obrigações do fornecedor de, por exemplo, redigir o contrato de forma clara e precisa (art. 54,§ 3 do CDC), dando destaque especial para as cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (art. 54,§4a do CDC), sob pena de tais cláusulas não o obrigarem (art. 46 do CDC) e de as informações mal prestadas poderem ser por ele exigidas (arts. 20 e 35 ambos do CDC).

b) Dever de colaboração ou de cooperação

Esse dever está relacionado com a manutenção do vínculo contratual e implica, principalmente, a obrigação de ambas as partes colaborarem para o adimplemento do contrato, mantendo-se fiéis à finalidade contratual e as expectativas da outra parte, de maneira que seu comportamento seja coerente com a intenção manifestada, evitando-se o elemento surpresa. Ao fornecedor, especificamente, coube a obrigação de não dificultar o acesso do consumidor aos seus direitos ou de não inviabilizar a prestação devida, fazendo-se, quando possível, uma renegociação, de forma a evitar uma ruptura brusca e inesperada da relação de consumo. Além disso, não deverá ele fazer exigências infundadas, cujo intento seria só o de se beneficiar da eventual inadimplência do consumidor ou de desmotiva-lo a exigir a prestação contratada.

A doutrina atual germânica considera ínsito no dever de cooperar positivamente, o dever de renegociar (neuverhandlungspflichte) as dívidas do parceiro mais fraco, por exemplo, em caso de quebra da base objetiva do negócio. Cooperar aqui e submeter-se às modificações necessárias a manutenção do vínculo (princípio da manutenção do vinculo do art. 51, § 2° do CDC) e a realização do objetivo comum e do contrato. Será dever contratual anexo, cumprido na medida do exigível e do razoável para a manutenção do equilíbrio contratual, para evitar a ruína de uma das partes (exceção da ruína aceita pelo art. 51, §2° do CDC) e para evitar a frustração do contrato: o reflexo será a adaptação bilateral e cooperativa das condições do contrato.

c) Dever de cuidado

Refere-se aos cuidados redobrados que os contratantes devem ter durante a execução do contrato para não causar danos ao outro, em razão do abuso de sua posição contratual. Preserva-se, desse modo, os contratantes de danos à sua integridade pessoal, à sua honra, ao seu credito e patrimônio, haja vista que objetiva a equivalência das prestações, de maneira que uma parte não venha a obter vantagens exageradas em relação à outra.

Um dos reflexos do dever de cuidado está contido no art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, concernente a obrigação do fornecedor de, na cobrança de débitos, ter um cuidado redobrado ao fazê-la, respeitando o consumidor, de forma a não expô-lo a ridículo, não lhe causar qualquer tipo de constrangimento, ou de não lhe fazer ameaças infundadas. A essas obrigações acrescentam-se, ainda, na fase pós-contratual, os deveres de segredo quanta as informações obtidas durante a execução do contrato, o de proteção à pessoa e a seu patrimônio, o de alerta, aviso e retirada ativa (art. 8a e ss. do CDC), e o de garantia da fruição do resultado do contrato como, por exemplo, o de deixar sempre o fornecedor a disposição do consumidor pegas para reposição de um determinado produto - o "recall", que muitas vezes vemos serem realizados por empresas montadoras de carros.

Função limitadora

Outra função da boa-fé objetiva é a de servir como causa limitadora do exercício abusivo dos direitos subjetivos, reduzindo a liberdade de atuação dos contratantes, seja controlando a transferência dos riscos profissionais para o consumidor ou liberando-o em face da não razoabilidade de outra conduta. E uma função negativa, pois proíbe os contratantes de estabelecerem livremente o conteúdo do contrato ou de exercerem ilimitadamente os direitos dele advindos, através da imposição de um novo modelo de atuação não abusiva, baseado em valores de lealdade, confiança e respeito mútuo. Importante e o entendimento de Claudia Lima Marques a respeito dessa função :

“O princípio, de forma imanente, esta a limitar as "posições” jurídicas dos contratantes e o exercício de seus direitos, daí, por exemplo, a proibição de cláusulas abusivas (arts. 39 e 51 do CDC). Como afirmamos, a boa-fé objetiva é um standard, um parâmetro objetivo, genérico, um patamar geral de atuação do homem médio, do bom pai de família, que agiria de maneira normal e razoável naquela situação analisada. O julgador deve valorar a atuação, decidindo se esta ultrapassou ou não a razoabilidade, os limites impostos por esta boa-fé objetiva qualificada, que e a de consumo. Abusiva 6 a conduta ou a cláusula que viola a boa-fé objetiva, os deveres impostos pela boa-fé aos agentes na sociedade”. (MARQUES, Contratos de Consumo, p. 226)

A boa-fé objetiva manifesta-se, também, através da vedação do uso abusivo da exceção de contrato não cumprido, quando o inadimplemento da outra parte, no contexto do contrato, não o autorizar; ou do impedimento do exercício do direito de resolução do contrato quando houver adimplemento substancial. 0 efeito do princípio, nesses casos, e o de impedir que a parte que tenha violado deveres contratuais exija o cumprimento das obrigações assumidas pela outra ou se valha do seu próprio incumprimento para se beneficiar. E a noção que surge como justificativa para essa proibição e a de proteção da confiança que ambos os contratantes depositaram um no outro.

Assim, a nenhum dos contratantes é permitido o exercício de uma posição jurídica em contradição com seu comportamento exercido anteriormente, ou seja, após ter criado no outro, com sua conduta anterior, expectativas seguras quanto ao contrato. também fica, por isso, vedada a pratica reiterada de certos atos que possam gerar no beneficiário a falsa expectativa de sua continuidade. E como exemplos de aplicação jurisprudencial do princípio da boa-fé objetiva encontramos as situações abaixo descritas.

aplicação do princípio na prestação dos serviços públicos essenciais

Dispôs o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 22, sobre a continuidade da prestação dos serviços públicos essenciais da seguinte maneira: "os órgãos públicos, por si ou por suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigadas a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos". Percebe-se com isso que a exigência da continuidade refere-se aos serviços considerados essenciais e a solução encontrada tem sido a de considerar essenciais àqueles serviços enumerados na Lei nº 7783/89, que regulamentou o art. 9a, § Iº da CF. Assim, são considerados serviços ou atividades essenciais:

I. tratamento e abastecimento de água;

II. produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

III. . distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV..     funerários;

V. transporte coletivo

VI. captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII. telecomunicações;

VIII. guarda, uso e controle de substancias radioativas, equipamentos e

materiais nucleares;

IX. processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X. controle de trafego aéreo;

XL compensação bancaria.

0 direito do prestador de interrupção do serviço público essencial esta, pois, subordinado ao interesse da coletividade, de modo que, se a ausência do serviço causar prejuízo a interesses transidividuais, fica suprimido o direito, pois restou caracterizado o interesse público na continuidade do serviço. Disso decorre a imposição ao prestador do serviço do dever de aceitar o parcelamento do débito proposto pelo usuário, quando for de pequena monta ou quando o usuário, demonstrando dificuldades financeiras momentâneas, não encontra outra forma de cumprir a obrigação. Ou, ainda, a imposição do não- cancelamento ou da não-suspensão do serviço ante a existência de débitos "antigos" do usuário, que, posteriormente, volta a efetuar os pagamentos. Também com fundamento na boa-fé objetiva a jurisprudência tem considerado contrário àquela o corte de energia elétrica do produtor rural na iminência da época de colheita, pois tal fato cria embaraços ao desenvolvimento da atividade econômica do usuário, inviabilizando o adimplemento. Nesse sentido, temos a seguinte decisão:

Ap. Cív. n° 70001651629, TJRS, Rel. Des. Élvio Schuch Pinto, DJ 13/06/01. Cautelar. Corte de fornecimento de energia elétrica por falta de pagamento. Produtor rural. Abuso de direito. No caso específico dos autos, o autor e produtor rural e deixou de adimplir a conta de energia elétrica na iminência da colheita, tem-se como abusiva a conduta da prestadora em pretender efetuar o corte de energia, bem como em negar-se a negociar o parcelamento do débito. Aplicação do princípio da boa-fé objetiva que, entre outras funções, controla o exercício de direitos, evitando a ocorrência do abuso. Apelo parcialmente provido.

O controle dos bancos de dados

A organização, utilização e manutenção dos bancos de dados não é proibida, antes, é regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, de forma a prevenir e diminuir os danos causados com a sua utilização abusiva, sob o comando do princípio da boa-fé objetiva, com a imposição da transparência também aos fornecedores de dados sobre o consumo para comerciantes em geral. Conforme o previsto no art. 43 do Código de Defesa do Consumidor, o consumidor tem direito de dispor sobre seus dados pessoais e de saber que estes existem em algum banco de dados e acessá-los. E o fornecedor, por sua vez, não pode fazer exigências exorbitantes, desarrazoadas ou desproporcionais, dificultando seu conhecimento ou modificação em caso de eventual erro ou de pagamento da dívida.

No entanto, a prática brasileira vem demonstrando que os bancos de dados e sua utilização, muitas vezes abusiva e prejudicial pelos fornecedores, causam enormes e reiterados danos aos consumidores. Ocorre, muitas vezes, que, apesar de o consumidor estar discutindo em juízo o valor da dívida, acaba encontrando seu nome incluído no SPC, Serasa, Cadin e outros bancos de dados como inadimplente, o que Ihe causa evidente dano moral, passível de reparação. Nessa linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já afirmou :

REsp 2920045/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 27.08.01: Dano moral Cadastre negativo, Art. 73 do CDC 1. não tem força a argumentação que pretende impor ao devedor que quita sua dívida o dever de solicitar seja cancelado o cadastro negativo. O dispositivo do CDC configura como prática infrativa “deixar de corrigir imediatamente informação sobre o consumidor constante de cadastro, banco de dados”, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata." Quitada a dívida, sabe o credor que não mais é exata a anotação que providenciou, cabendo-lhe, imediatamente, cancelá-la.

0 controle das cláusulas abusivas nos planos privados de saúde

Na prática, multiplicam-se os problemas envolvendo planos privados de saúde e seguro-saúde, considerados contratos de adesão, cujos textos contratuais massificados procuram exonerar o fornecedor seguradoras ou empresas de assistência médica de ter que assumir seu próprio risco profissional, ou seja, o de realizar com adequação e qualidade o objeto do contrato, cobrindo os riscos de saúde dos consumidores.

Nessas relações de consumo, a boa-fé objetiva atua limitando a autonomia da vontade, obrigando o fornecedor a prestar de forma clara e precisa todas as informações de que necessitarem os consumidores sobre o conteúdo do contrato, principalmente quanto às limitações de direitos, porventura existentes. E, na fase de execução do contrato, o fornecedor deverá respeitar o que foi avençado para que os serviços por ele fornecidos possam ter a qualidade esperada.

Além disso, conforme os ditames da boa-fé objetiva, os riscos de saúde a serem efetivamente cobertos deverão ser especificados, evitando-se, o elemento surpresa. Assim, presumir-se-ão que as doenças e os eventos de saúde, não especifica e expressamente excluídos do contrato, estarão cobertos, em virtude da garantia legal de prestação de serviços adequados e de qualidade, necessários a realização das expectativas legítimas dos consumidores. Dentre as cláusulas que tem despertado o maior numero de reclamações encontra-se a que exclui da cobertura do plano doenças "crônicas", "congênitas" e "genéticas". Estas denominações são muito genéricas, pois, teoricamente, to­das as doenças podem ter fundo genético ou podem evoluir para um quadro crônico. Por essa razão, violam a confiança do consumidor, impedindo a realização de suas expectativas de uma prestação adequada e previsível por parte do fornecedor no que se refere aos eventos de saúde futuros. Essa cláusula, ao desequilibrar a relação contratual, atenta, portanto, contra a boa-fé objetiva e deve ser declarada abusiva pela jurisprudência na análise do caso concreto. Também a cláusula referente à carência apresenta um grande desequilíbrio entre direitos e deveres das partes no contrato, uma vez que limita a eficácia do contrato, subordinando-a a passagem de determinado período de tempo. Deve, pois, ser destacada no corpo do contrato, como prevê p art, 54, § 3 do Código de Defesa do Consumidor, por ser limitadora do direito do uso imediato do serviço contratado, e ser previamente informada ao consumidor, de forma a não constituir uma clausula surpresa.

Outra cláusula considerada abusiva pela jurisprudência e a que se refere à utilização das UTIs por determinados números de dias ou horas, uma vez que se tratam de casos graves e, na maioria das vezes, imprevisíveis e incontroláveis, não podendo o consumidor ser removido sem perigo a sua saúde, devendo a internação, nestes casos, ser total, isto e, durar o tempo necessário para cada caso, conforme determinação médica.

Função interpretativa

A terceira função da boa-fé objetiva nas relações de consumo parte do pressuposto de que toda e qualquer relação de consumo possui relevância externa, interessando mais a sociedade do que propriamente as partes, e, por isso, a melhor linha de interpretação deve ser a da boa-fé objetiva, pois permite uma visão total e real do contrato sob exame.

Através da interpretação procura-se descobrir o sentido de uma declaração confusa, duvidosa ou ambígua, atribuindo-lhe uma verdade apropriada, sem, entretanto, criar deveres ou normas para a situação concreta; fica a interpretação limitada a identificar a vontade manifestada ou a ordem legal. A boa-fé objetiva atua como regra hermenêutica face a necessidade de qualificar comportamentos que não resultam de expressa disposição legal, nem de clausulas pactuadas, mas que são exigíveis as partes, para que possam ser produzidos os efeitos esperados do contrato. E o melhor instrumento para assegurar o equilíbrio e a justiça nas relações de consumo, mesmo em face dos métodos unilaterais de contratação em massa e a interpretação judicial do contrato a favor do consumidor, decorrente do princípio da boa-fé objetiva, prevista no art. 47 do Código de Defesa do Consumidor. Interpretando-se as relações de consumo segundo os ditames da boa-fé objetiva, chega-se à constatação de que havendo divergência, devera prevalecer à vontade declarada de forma autônoma sobre a vontade interna, prestigiando-se o sentido objetivo do contrato como forma de acautelar o consumidor, exceto quando o destinatário puder conhecer a vontade real do declarante, tendo noção de que a declaração não correspondia ao ideal do outro contratante. Tal interpretação permitira ao julgador, na analise do caso concreto, diante da mudança das circunstancias que envolverem o contrato, adaptar ou modificar seu conteúdo, para que o vinculo permaneça; ou impor uma renegociação para se evitar uma ruptura brusca da relação.

Isso se deve ao fato de que o conteúdo do contrato a interpretar não e somente aquele "posto" em clausulas pré-redigidas unilateralmente pelo fornecedor, mas também envolve todo o contexto anterior - a oferta, as informações prestadas ao consumidor e as praticas comerciais exercidas, visto que tem função econômica.

Dessa forma, sem se ater à mera subsunção do fato a letra da lei, o julgador devera preencher o conteúdo do principio caso a caso, através de valorações e comparações com a jurisprudência atinente, inovando em casos, geralmente, que envolvem a não entre as prestações contratuais. Entretanto, encontrará ele limites na exigência de fundamentação de suas decisões e de sua conformidade com o ordenamento jurídico.

Além disso, ao interpretar o contrato de consumo de acordo com a boa-fé objetiva e sempre a favor do consumidor, o aplicador devera não s6 verificar se houve ou não abuso, como também ter em mente quais eram os deveres do fornecedor e como suas praticas e clausulas tentaram afastar o cumprimento deles, pois, afinal, o CDC e norma de ordem pública e os direitos assegurados aos consumidores são indisponíveis por contrato.

Antes do advento do Código de Defesa do Consumidor, embora não havendo previsão expressa no Código Civil Brasileiro, reconhecia-se a boa-fé objetiva como princípio geral de direito, assente no ordenamento jurídico. Entretanto, em face da ausência de regra explícita, não se lhe permitia exercer a função de sistematização das decisões judiciais, porquanto sua utilização dependia de construção doutrinária, o que dificultava sua aplicação prática pela jurisprudência.

A positivação do princípio da boa-fé objetiva em nosso ordenamento jurídico, especialmente no âmbito das relações de consumo, surgiu com o advento do Código de Defesa do Consumidor, que no art. 4º, inciso III, positivou-a como princípio informador das relações de consumo e no art. 51, inciso IV, como cláusula geral. A partir daí, ampliou-se sobremaneira sua utilização, uma vez que passou a atuar, também, como regra de comportamento, permitindo a recondução das relações de consumo ao equilíbrio, mediante a superação da vulnerabilidade do consumidor, servindo, pois, como instrumento de harmonização daquelas.

Outrossim, o princípio da boa-fé objetiva encontra fundamento na Constituição Federal de 1988, decorrente dos princípios da dignidade humana e da solidariedade, pois tem a finalidade social de implementar o equilíbrio nas relações de consumo, suprimindo as desigualdades que as envolvem, com a imposição de novos deveres jurídicos, principalmente ao fornecedor.

Assim sendo, sob o signo da boa-fé objetiva, a relação de consumo ganhou um conteúdo novo, passou a ser pautada por valores de informação, lealdade, cuidado e transparência, privilegiando-se o respeito à confiança e as expectativas (agora consideradas) legítimas do parceiro contratual, desde a fase pré-contratual até, e inclusive, após a execução do contrato, de forma a combater os abusos praticados no mercado.

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