html Blog do Scheinman: Outubro 2010

quinta-feira, 28 de outubro de 2010

A exclusão do direito de voto dos acionistas ordinaristas na S/A

Observada a estrutura atribuída pelo legislador às sociedades por ações, observamos que os direitos dos acionistas perante a sociedade podem ser divididos em duas grandes categorias: os direitos individuais e os direitos sociais.

Distinguem-se uns e outros por dois aspectos fundamentais: sua origem e possibilidade de modificação.

Assim, os direitos individuais têm sua origem na Lei, ao passo que os direitos sociais têm sua origem nos estatutos, isto é, nos atos constitutivos com suas modificações posteriores.

Efetivamente, os direitos individuais não são suscetíveis de modificação, nem pelos estatutos e nem pela assembléia geral; já os direitos sociais admitem modificação, por previsão estatutária, submetendo-se, portanto, ao princípio majoritário, que governa a vida da companhia desde a sua constituição.

Imperioso salientar que, mesmo em se tratando de um direito social, sua alteração somente pode ocorrer obedecidos os trâmites e procedimentos previstos na legislação de regência (LSA), com a realização de assembléia e atendidos todos os pressupostos para tanto.

Em síntese, se a lei exige forma especial para modificação de algum direito social, não deve ser admitida qualquer alteração, salvo através da maneira prescrita no diploma aplicável.

Neste sentido, conveniente trazer à colação o disposto no artigo 107 do Código Civil vigente, verbis: “a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir” (grifo nosso).

Assim, preliminarmente, em entendendo-se que o direito de voto é um direito apenas social, para sua alteração, é necessária a realização de assembléia geral para que tal alteração tenha validade, sob pena do ato modificativo ser considerado inválido.

No que concerne ao direito de voto, levantamos a dúvida se o mesmo é efetivamente um direito individual ou um direito social.

Os direitos individuais, também chamados pela doutrina alemã de direitos próprios (sonderecht), são também conhecidos pela doutrina pela designação de direitos intangíveis, ou pela legislação como direitos essenciais, realçando-se, assim sua intima relação com a própria pessoa do acionista. A princípio, a Lei 6404/76, em seu artigo 109, estabelece quais são esses direitos essenciais ou intangíveis, sem mencionar, contudo o direito de voto, direito este que é assegurado ao acionista ordinarista através do artigo 110 do mesmo diploma legal.

De fato, o estatuto pode estabelecer limitação ao numero de votos de cada acionista, sendo também vedado atribuir voto plural a qualquer classe de ações.

Frisamos as expressões ”estatuto” e “limitação”, o que quer dizer, em primeiro lugar, que a eventual modificação do direito de voto – se considerado social, o que admitimos para argumentar – deve ser necessariamente estatutária, não se permitindo qualquer outra forma para o ato jurídico modificador, inválido sob todos os aspectos. Em segundo lugar, o dispositivo legal menciona a limitação ao numero de votos de cada acionista ordinarista (artigo 109, parágrafo primeiro), jamais mencionando a hipótese de exclusão total de tal direito, intrínseco à própria noção desta espécie de acionista. O acionista titular de ações ordinárias, pela sua própria natureza, deve ter direito a voto, mesmo que sofra alguma limitação, direito este que não pode ser de todo cerceado, sob pena de ficar caracterizado o ato jurídico contra legem.

Outrossim, não obstante o legislador não ter mencionado o direito de voto como direito essencial do acionista ordinarista e, portanto, não modificável, supomos que as situações previstas no citado artigo 109 da LSA são apenas exemplificativas e não exaustivas e, na verdade, estão afinadas com os direitos dos acionistas no que se refere à natureza jurídica da sociedade por ações, tal como, exemplificativamente o direito de participar dos lucros sociais ou o direito de retirada.

Nesta toada, embora silente o dispositivo mencionado no que se refere ao direito de voto do acionista ordinarista, entendemos que tal direito não é apenas social, e sim um direito essencial, eis que é da natureza jurídica e da própria concepção da sociedade por ações, que o acionista tenha o direito de votar nas deliberações sociais.

Tanto é assim que, quando desenvolvida a idéia de sociedade anônima, todos os acionistas possuíam o direito a voto e somente num momento posterior passou a falar-se nos acionistas preferencialistas, cujo direito de voto é disponível ao estatuto e consequentemente à assembléia geral.

O direito de voto na sociedade por ações, conferido ao acionista ordinarista, é afinado com a idéia de democracia acionária, que tem na assembléia geral, o seu ato mais solene. O comparecimento do acionista à assembléia e sua participação nas deliberações sociais é o momento em que este se investe das prerrogativas inalienáveis, essenciais e não renunciáveis da soberania, tal como o cidadão exercendo as funções de eleitor na sociedade política.

As restrições estatutárias – diga-se estatutárias e jamais através de ato em separado – ao exercício do direito de voto não pode prosperar, pois revelam uma manifestação inadmissível de oligarquia ou sintoma de atimia social, não condizente com a concepção democrática das sociedades anônimas.

Desta forma, levada em conta a natureza jurídica das sociedades anônimas, seu espírito democrático (necessariamente presente quando o acionista ordinarista tem resguardado o seu direito de voto), o caráter exemplificativo do artigo 109 da LSA, concluímos ser o direito de voto do acionista ordinarista também um direito essencial e portanto intangível ou modificável.

De outro lado, numa interpretação mais positivista do texto legal, estática, interpretando-se o citado dispositivo legal, como exaustivo, taxativo, de que o direito de voto do acionista ordinarista não é um direito essencial, mas apenas social, o mesmo não pode ser de todo excluído, à luz do disposto nos incisos do citado artigo 110 da LSA, que prevê apenas sua limitação, mas jamais a exclusão ou cerceamento in totum de tal direito.

Finalmente, ultrapassados tais argumentos, sendo o direto de voto do acionista ordinarista passível de modificação, inclusive como seu total cerceamento, o que admitimos por epítrope, para modificação de tal direito é necessária a obediência ao formalismo inerente à matéria, ou seja, através de deliberação assemblear com todas as formalidades de estilo.

A fórmula para um IPO de sucesso

IPO... sigla tão em voga no mundo societário dos dias de hoje...muito se fala, mas, pouco se sabe acerca desse novo-velho fenômeno do mundo negocial.

Está na moda a questão do IPO. Mas, o que é isso mesmo? Segundo o “Dictionary of Finance and Investment Terms” (Barron’s Financial Guides, John Downes & Jordan Elliot Goodman), IPO ou "Initial Public Offering" é a primeira oferta de ações de uma empresa ao público. Em outras palavras, o primeiro lançamento das ações na Bolsa. O mercado de ações não é novo. Já o vimos crescer de uma forma estrondosa, despencar de maneira similar, cair por muitos meses, subir fortemente em menos de 30 dias, igualmente cair drasticamente em igual tempo. E com muitos IPO’s. Mas parece-nos que agora – digo nos últimos três anos – estamos diante de um fenômeno diferente, mais amadurecido, menos volátil. Por quê? Por razões macroeconômicas do particular momento brasileiro e por mudanças estratégicas concebidas e dirigidas pela Bovespa. Deixando de lado os comentários sobre macroeconomia, o que mudou na Bovespa? A essência da mudança é a criação de três categorias especiais para abertura do capital das empresas, com regras rígidas de Governança Corporativa, transparência, conduta ética da empresa. São três níveis de qualidade crescente, dos quais o maior é o próprio “Novo Mercado”, categoria na qual só se admitem ações ordinárias, comuns, por força de definição legal, com direito a voto. Relativamente às ações preferenciais negociadas - em em geral objetivadas em grande parte das ofertas públicas iniciais de ações de muitas companhias - sempre se observou a ocorrência de diversos vícios, e o que muitos controladores de empresas faziam com seus negócios particulares com o dinheiro das empresas, sem que os preferencialistas pudessem objetar. Com o "Novo Mercado" essas práticas que desmoralizavam nossas ações tendem a acabar. E então os investidores estrangeiros, percebendo que o Brasil se aproxima do “Investment Grade”, se antecipam e correm para comprar nossas ações.

Mas, mesmo com essa inovação em nossos IPO's, é de crucial importância que haja a formação de uma equipe de primeira linha para levar o processo de oferta pública inicial de ações a bom termo.

Inicia-se com a seleção de um bom corpo jurídico para tanto.

As bancas jurídicas e advogados que costumam conduzir as operações de IPO e ofertas públicas, são sempre as mesmas. Escritórios de renome, estruturados para equacionar todo o roteiro para operações de atacado. Escritórios e advogados experts na matéria, dantes não conhecidos também estão conquistando espaço neste mercado, com complexa organização de documentação, um trabalho especializado, praticamente ao custo de um bom imóvel, a cada operação. Mas é enganoso analisar somente do ponto de vista de retorno relativo, pois nesses processos, muitas vezes aparecem nós complicados até para experientes advogados.

Muitas vezes a empresa candidata ao pretendido IPO, geralmente já possui um braço jurídico de confiança. Opta por seguir todo o trajeto através e baseada em escritório já conhecido. De fato, os escritórios menores estão se armando tecnicamente pra entrar nessa área de processos junto a CVM. Mas verdade é que se mesmo entre os principais do setor, a disputa por clientes já é considerável, a distância entre uns e outros pode ser razoável. Talvez não do ponto de vista da qualidade técnica, mas muito mais decorrentes de entraves e dificuldades que podem aparecer em cada processo. Como em qualquer área profissional, histórico no setor e experiência costumam fazer diferença nessas horas. O importante é que o advogado tenha a capacidade técnica e a cautela inerente à espécie para bem coordenar e conduzir todo o processo. A contratação de bons auditores também é necessária. Auditoria vai muito além de balanços e balancetes. Ainda mais em tempos de Sarbanes-Oxley, a contadoria envolve toda uma análise realista de dados da empresa, com efetividade e propriedade. Fraudes em anos recentes, mostram que quilos de documentos podem, ao invés de isentar de culpa, atestar sim a inabilitação da empresa. O toque de realismo e adequação a cada caso é então um dos princípios mais importantes. O desaparecimento recente de uma das maiores auditorias do mundo, bem mostra que credibilidade é tudo, ou quase tudo.

O trabalho com USGAAP e BRGAAP mostra que o trabalho envolve expertise para traduzir em boa linguagem, balanços de empresas para diferentes investidores. Transmitindo com boa dose de possível praticidade, itens relevantes dos demonstrativos financeiros. Mostrando da forma mais perceptível possível se a empresa está alavancada ou não, com muitos débitos de longo e curto prazo, se a estrutura da tesouraria suporta outros mecanismos e variações na alocação de ativos e passivos. Enfim, não basta retratar a empresa, mas sim há exigência de retrata-la de forma realista e bastante inteligível aos mais variados tipos de investidores. O Banco de Investimento também é figura carimbada a integrar o processo de IPO. Em última análise, o banco de investimento é que compra a briga, de tocar a operação e torná-la bem-sucedida. No páreo, nacionais e estrangeiros, de frente em busca da liderança de uma das áreas mais lucrativas do mercado bancário. Bancos de Investimento internacionais, dispensam apresentações. Mas há duas ressalvas, a legislação exige know-how dos trâmites locais, e o outro detalhe é que dentre os bancos nacionais que sobraram na área de investimentos, alguns são verdadeiros raiders de varejo, acostumados a comprar inúmeras casas bancárias em sua trajetória de sobrevivência. Em suma, é uma escolha privilegiada atualmente, com boas opções para quem quer ter uma assessoria à altura da Bolsa de Valores brasileira.

Numa época de fraca demanda para valores mobiliários e ofertas, a garantia firme fazia muita diferença. Já que caso não conseguissem vender tudo, os bancos de investimento ficavam com a parte não subscrita e firmemente garantida. Atualmente, com a demanda forte, e mesmo engasgada de IPOs, a colocação via melhores esforços tornou-se viável muitas vezes. Mas em qualquer situação, e principalmente nas ofertas cross-border, internacionais, a importância e relevo do banco de investimento é sempre difenrencial entre sucesso de coordenação ou não. Atualmente, também têm destaque as consultorias de Mercado de Capitais. Formadas por profissionais experientes em ofertas públicas, Governança Corporativa, Novo Mercado e interface com a CVM, contribuem para o preparo de empresas que almejam passar para essa fase, e para as que estão dando os primeiros passos nesse novo campo. Auxiliam na estruturação de Departamento de Relações com Investidores, e no desenvolvimento da cultura corporativa. Adaptando a empresa ao cenário volátil, sedento de informações e de resultados, como é o mercado financeiro. Relatórios bem preparados, informes claros, movimentos ajustados podem contribuir decisivamente para o andamento da empresa e até seu marketing.

Presidente do STJ revê decisão: MP pode pedir aos EUA quebra de sigilo da Universal

 

O Ministério Público (MP) do Estado de São Paulo pode solicitar a quebra de sigilo bancário de membros da Igreja Universal do Reino de Deus em instituições financeiras norte-americanas, com base no Tratado de Assistência Legal Mútua entre Brasil e Estados Unidos. O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Ari Pargendler, suspendeu os efeitos de sentença da Justiça paulista que impedia a solicitação das informações.

A decisão do ministro Pargendler se deu ao analisar um agravo regimental (recurso interno) em suspensão de segurança. Ele reconsiderou decisão anterior que negava o pedido do MP. Ao reanalisar o caso, o ministro ponderou que a cooperação jurídica internacional, na modalidade auxílio direto, tem caráter de solicitação, de forma que seu atendimento ou não depende da legislação do Estado requerido.

Segundo informa a assessoria de imprensa do STF, como a solicitação do MP foi dirigida a autoridade dos Estados Unidos, o ministro Pargendler entendeu que “nada importa, para esse efeito, o que a legislação brasileira dispõe a respeito. As investigações solicitadas serão realizadas, ou não, nos termos da legislação daquele país”.

O pedido de assistência legal aos Estados Unidos foi solicitado pelo Ministério Público no âmbito de um inquérito civil instaurado para apurar notícias de irregularidades praticadas por membros da Igreja Universal, como desvio de dinheiro da igreja para enriquecimento de particulares. Além de quebra de sigilo bancário de pessoas físicas e jurídicas, há também a solicitação de congelamento de bens.

A igreja impetrou mandado de segurança contra ato do promotor Saad Mazlum. A juíza de primeiro grau concedeu a ordem para tornar nula a solicitação do MP, por entender que o pedido de quebra de sigilo bancário precisava de prévia autorização judicial no Brasil. O tribunal de Justiça paulista também entendeu ser necessário o cumprimento das formalidades de lei nacional para se obter informações bancárias, ainda que por meio de cooperação internacional.

Primeiramente, o ministro Ari Pargendler havia concordado com a interpretação dos magistrados do Judiciário paulista. Contudo, após avaliar trabalho doutrinário do ministro Gilson Dipp, também do STJ, Pargendler reviu sua posição. Ele ficou convencido de que, no pedido de auxílio jurídico direto, o Estado estrangeiro não se apresenta na condição de juiz, mas de administrador. Nessa situação, não há o encaminhamento de uma decisão judicial a ser executada, mas uma solicitação de assistência para que, em outro território, sejam tomadas providências para satisfazer o pedido. (Fonte: Blogdofred)

terça-feira, 26 de outubro de 2010

Conselhos de comunicação e a liberdade de expressão

A liberdade de expressão, sobretudo sobre política e questões públicas é o suporte vital de qualquer democracia. Os governos democráticos não controlam o conteúdo da maior parte dos discursos escritos ou verbais. Assim, geralmente as democracias têm muitas vozes exprimindo idéias e opiniões diferentes e até contrárias.

Segundo os teóricos da democracia, um debate livre e aberto resulta geralmente que seja considerada a melhor opção e tem mais probabilidades de evitar erros graves.

A democracia depende de uma sociedade civil educada e bem informada cujo acesso à informação lhe permite participar tão plenamente quanto possível na vida pública da sua sociedade e criticar funcionários do governo ou políticas insensatas e tirânicas. Os cidadãos e os seus representantes eleitos reconhecem que a democracia depende de acesso mais amplo possível a idéias, dados e opiniões não sujeitos a censura.

Para um povo livre governar a si mesmo, deve ser livre para se exprimir — aberta, pública e repetidamente; de forma oral ou escrita.

O princípio da liberdade de expressão deve ser protegido pela constituição de uma democracia, impedindo os ramos legislativo e executivo do governo de impor a censura. No nosso País, infelizmente, a Constituição Federal vem sendo desrespeitada, rasgada, vilipendiada...

A proteção da liberdade de expressão é um direito chamado negativo, exigindo simplesmente que o governo se abstenha de limitar a expressão, contrariamente à ação direta necessária para os chamados direitos afirmativos. Na sua maioria, as autoridades em uma democracia não se envolvem no conteúdo do discurso escrito ou falado na sociedade. Aqui, nossas autoridades estão "pintando e bordando", tentando, a todo custo, nos calar e amordaçar...

Os protestos servem para testar qualquer democracia — assim o direito a reunião pacífica é essencial e desempenha um papel fundamental na facilitação do uso da liberdade de expressão. Uma sociedade civil permite o debate vigoroso entre os que estão em profundo desacordo.

A liberdade de expressão é um direito fundamental, mas não é absoluto, e não pode ser usado para justificar a violência, a difamação, a calúnia, a subversão ou a obscenidade. As democracias consolidadas geralmente requerem um alto grau de ameaça para justificar a proibição da liberdade de expressão que possa incitar à violência, a caluniar a reputação de outros, a derrubar um governo constitucional ou a promover um comportamento licencioso. A maioria das democracias também proíbe a expressão que incita ao ódio racial ou étnico.

Aqui basta discordar da opinião deles para que tentem nos calar. Parece a volta ao regime ditatorial e aos anos de chumbo. Logo virão os hinos de louvor aos chefes supremos, tal como ocorria nos regimes fascistas. Duro imaginar isto, não?

O desafio para uma democracia é o equilíbrio: defender a liberdade de expressão e de reunião e ao mesmo tempo impedir o discurso que incita à violência, à intimidação ou à subversão.

Conselho de comunicação não é forma de equilíbrio, muito menos de democracia. É simplesmente ceifar a liberdade de expressão, inadmissível em um país civilizado em pleno Século XXI.

segunda-feira, 25 de outubro de 2010

HC do chimpanzé Jimmy será julgado em novembro

O julgamento do HC em favor do chimpanzé Jimmy, que atualmente está no zoológico de Niterói, está previsto para ser realizado na segunda quinzena de novembro. Segundo o relator do processo, desembargador José Muiños Piñeiro Filho, da 2ª câmara Criminal do TJ/RJ, a hipótese é polêmica, científica, não possui precedentes na Justiça Fluminense, e tampouco foi enfrentada pelo Judiciário brasileiro.

Por iniciativa de várias organizações não governamentais e associações científicas que atuam em defesa dos animais, inclusive algumas estrangeiras, bem como universidades, a Justiça do Rio terá que decidir se um chimpanzé, ou seja, um primata, considerado o animal mais próximo do ser humano, poderá viver ou não em um zoológico. Estudos comprovariam que eles necessitam de espaço e que vivem melhor na mata, em liberdade. Os autores da ação propõem que Jimmy vá para um centro de primatas no Estado de São Paulo.

Outra questão polêmica é saber se o HC pode ser utilizado em favor do animal, tendo em vista que a CF/88 prevê o uso do instrumento jurídico em favor de humanos. Em um precedente, o STJ não conheceu do habeas corpus impetrado em favor de duas primatas que estavam em cativeiro de outro estado. No caso do Rio de Janeiro, já se pronunciaram várias partes e o Ministério Público da Tutela Coletiva de Niterói. Agora, o desembargador relator está remetendo os autos ao membro do Ministério Público que atua na 2ª câmara Criminal para o parecer da instituição e, somente após a manifestação, será marcado o julgamento. (Fonte: Migalhas).

Segredo de Justiça: até onde pode ir?

 

A publicidade dos atos processuais é mais do que uma regra, é uma garantia importante para o cidadão, na medida em que permite o controle dos atos judiciais por qualquer indivíduo integrante da sociedade. Ela está prevista na Constituição Federal, em seu artigo 5º, dedicado às garantias individuais, e também tem previsão legal no Código de Processo Civil (CPC), nos artigos 144 e 444.

“A publicidade gera a oportunidade não só de conhecimento, mas, sobretudo, de controle, na forma legal, de decisões, o que é inerente ao processo legal e à própria essência do Estado de Direito, pois se trata de serviço público, vale dizer, para o público, primordial”, avalia o ministro Arnaldo Esteves Lima, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao discorrer sobre o tema.

Tamanha é a importância da publicidade que o ordenamento brasileiro considera nulos os atos realizados sem a observância dessa garantia processual, com exceção das hipóteses de sigilo legalmente permitidas (Constituição Federal, artigo 93, IX, e Código de Processo Civil, artigo 155).

Entretanto, existem situações em que o sigilo interessa ao próprio cidadão, para resguardar-lhe aspectos muito importantes, nos quais a publicidade poderia ferir sua intimidade. O segredo de Justiça é decretado justamente nessas situações, em que o interesse de possibilitar informações a todos cede diante de um interesse público maior ou privado, em circunstâncias excepcionais.

O segredo de Justiça se baseia em manter sob sigilo processos judiciais ou investigações policiais, que normalmente são públicos, por força de lei ou de decisão judicial. Segundo Esteves Lima, ele deve ocorrer apenas em casos excepcionais, quando se questiona, em juízo, matéria que envolva a intimidade das pessoas ou, ainda, nos casos de sigilos de comunicação, fiscais e de dados, conforme prevê a própria Constituição da República (artigos 5º e 93).

“Em tais casos, justifica-se a publicidade restrita aos atores do processo, considerando-se que, em última análise, preserva-se a própria dignidade das partes envolvidas, pois não seria justo que questões pessoais fossem desnudadas ao grande público. Em síntese, o interesse, aí, é, primordialmente, particular, o que torna válido e, mais do que isso, legítimo aplicar a exceção, que é o sigilo processual, em detrimento da regra, que é quase absoluta, da sua ampla publicidade”, afirma o ministro.

No fundo, o legislador resguarda a intimidade do indivíduo e também a integridade da família. Não faz sentido, por exemplo, levar ao conhecimento público toda a intimidade de um casal que enfrenta uma separação litigiosa e/ou disputa a guarda dos filhos. Esse tipo de demanda tem, geralmente, interesse somente para as partes do processo. Ainda que assim não seja, eventual interesse de terceiros fica suplantado pela necessidade de preservar a intimidade dos envolvidos.

Acesso aos processos

A aplicação do segredo de Justiça deve ser sempre avaliada com muita prudência pelo magistrado. Nas investigações policiais, por exemplo, o objetivo é colher provas, regra geral em inquérito policial, sem a interferência da defesa, uma vez que, nesta fase, ainda não há o contraditório.

Entretanto, os advogados reivindicam o direito ao acesso aos inquéritos policiais e civis. Ao julgar um recurso em mandado de segurança (RMS n. 28.949) interposto pela Empresarial Plano de Assistência Médica Ltda. e outro, a ministra aposentada Denise Arruda garantiu aos advogados da empresa o acesso ao inquérito civil instaurado contra eles. Entretanto, a ministra limitou a garantia de acesso aos documentos já disponibilizados nos autos, não possibilitando à defesa o acesso “à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso”.

Em seu voto, a ministra destacou que é direito do advogado, no interesse do cliente envolvido no procedimento investigatório, ter acesso a inquérito instaurado por órgão com competência de polícia judiciária ou pelo Ministério Público, relativamente aos elementos já documentados nos autos que digam respeito ao investigado, e não a dados de outro investigado ou a diligências em curso, dispondo a autoridade de meios legítimos para garantir a eficácia das respectivas diligências. A ministra ressaltou, ainda, que a utilização de material sigiloso, constante de inquérito, para fim diverso da estrita defesa do investigado, constitui crime, na forma da lei.

No julgamento do Recurso Especial n. 656.070, o ministro aposentado Humberto Gomes de Barros definiu que é permitida a vista dos autos em cartório por terceiro que tenha interesse jurídico na causa, desde que o processo não tramite em segredo de Justiça. No caso, o Banco Finasa Ltda. ajuizou uma ação de busca e apreensão de veículo objeto de alienação fiduciária. Exercida a ação, prepostos do banco foram até o cartório verificar se a medida liminar fora deferida. Entretanto, não tiveram acesso aos autos, sob o argumento de que somente advogados e estagiários inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil poderiam fazê-lo.

Já no julgamento de um recurso em mandado de segurança, o ministro Humberto Martins entendeu que não evidencia restrição à liberdade profissional do advogado a não autorização judicial para o acesso aos autos que corram em segredo de Justiça nos quais ele não figurou como patrono. No caso, o advogado recorreu de decisão que não autorizou o seu pedido de vista, bem como a expedição de certidão da sentença de um processo de separação judicial que tramitou em segredo de Justiça. Ele não era o advogado de nenhuma das partes, e sim de um cidadão interessado no processo.

Em seu voto, o ministro lembrou que o artigo 115 do CPC limitou a presença das próprias partes e a de seus advogados em determinados atos, resguardando a privacidade e a intimidade daquelas. Acrescentou que o direito de vista e exame dos autos do processo, nesses casos, restringe-se tão somente às partes e a seus procuradores.

Quebra de sigilo

O segredo de Justiça pode ser retirado quando não mais se justificar, concretamente, a sua manutenção, uma vez que, a partir de determinada fase processual, em lugar da preponderância do interesse particular das partes, sobreleva-se o interesse público da sociedade, que tem direito, em tese, de ficar sabendo do que ocorre naquele processo. “A situação concreta é que permitirá ao juiz da causa fazer tal avaliação e, motivadamente, retirar tal segredo, se for o caso”, afirma o ministro Arnaldo Esteves Lima.

Ao analisar um agravo de instrumento em ação penal, a ministra Nancy Andrighi destacou que, com a determinação da quebra de sigilo fiscal dos investigados, impõe-se a decretação do segredo de Justiça para a tramitação da ação. No caso, o Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra quatro pessoas, entre elas um governador de Estado. A juíza da 2ª Vara Federal de Mato Grosso do Sul determinou o segredo de Justiça com base no que estabelece o artigo 1º da Lei n. 9.296/1996.

Inconformado, o Ministério Público sustentou a revogação do decreto de segredo de Justiça, sob o fundamento de que, com a edição da Lei Complementar n. 135/2010, denominada “Lei da Ficha Limpa”, a matéria discutida deve ter outro tratamento, adequando-se à iniciativa popular refletida na nova lei.

Em seu voto, a ministra ressaltou que o fato de o denunciado ocupar cargo de natureza política e a edição da Lei Complementar n. 135/2010 não impedem o exercício do direito à informação nem transformam os fundamentos da certidão requerida por interesse particular em interesse coletivo ou geral – tampouco autorizam a quebra do segredo de Justiça.

No último mês de setembro, o ministro João Otávio de Noronha acatou parcialmente a manifestação do Ministério Público e retirou o sigilo, em parte, do Inquérito n. 681, que investiga denúncia de desvio de verbas públicas no estado do Amapá, fato esse apurado pela Polícia Federal na “Operação Mãos Limpas”.

O ministro explicou que o sigilo era necessário para resguardar a atividade de colheita de provas, visto que a publicidade das ações poderia prejudicar a apuração do delito e sua respectiva autoria. Ao acolher o pedido do Ministério Público, nesta fase de investigação, o ministro João Otávio ressaltou que, com a realização das buscas e apreensões e as prisões, o caso caiu em domínio público, “e a imprensa tem noticiado fatos com restrição de informações, o que enseja a distorção delas”.

O relator ressalvou, no entanto, que há no inquérito documentos que não podem ser expostos, seja porque ainda não foram concluídas as investigações, seja pela proteção imposta pela Constituição Federal de preservação da intimidade dos investigados.

Outros casos

No julgamento do Recurso Especial n. 253.058, a Quarta Turma definiu que não fere o segredo de Justiça a notícia da existência de processo contra determinada pessoa, somente se configurando tal vício se houver análise dos fatos, argumentos e provas contidos nos autos da demanda protegida.

No caso, uma cidadã escreveu uma carta, enviada a diversos jornais, criticando as festividades de Carnaval na cidade de Caxambu (MG), na qual haveria, também, ofensas pessoais ao prefeito da cidade, bem como ao vice-prefeito e à secretária do Departamento de Cultura, que, em razão disso, ingressaram com uma ação de indenização.

A ação foi julgada procedente, com a condenação da ré ao pagamento de R$ 15 mil por danos morais e R$ 5 mil para cada uma das autoridades. O extinto Tribunal de Alçada de Minas Gerais reformou a sentença, concluindo que, em relação ao prefeito, não foi caracterizado o dano moral, porquanto “a apelante narra a existência de fato que está sendo objeto de impugnação do mandato na Justiça Eleitoral, cujo processo não é protegido por segredo de Justiça, sendo que a natureza pública do processo afasta a alegada ofensa à honra do prefeito, ainda que posteriormente não venha a ser considerado crime eleitoral”.

No recurso especial ao STJ, o ministro Fernando Gonçalves considerou que, no caso de pessoas públicas, o âmbito de proteção dos direitos da personalidade se vê diminuído, sendo admitida, em tese, a divulgação de informações aptas a formar o juízo crítico dos eleitores sobre o caráter do candidato.

Em outro julgamento, a Terceira Turma admitiu o processamento, em segredo de Justiça, de ações cuja discussão envolva informações comerciais de caráter confidencial e estratégico. No caso, o pedido de sigilo foi deferido no âmbito de ação indenizatória.

A relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, destacou que dados de caráter estratégico podem causar sérios prejuízos à empresa se chegarem ao conhecimento de terceiros, em especial de concorrentes. “Seja como for, é incontestável que os fatos discutidos neste processo incluem informações de natureza confidencial, conforme consignado no contrato de ‘joint venture’ celebrado entre as partes. Desta forma, nada obsta a inclusão da hipótese dos autos na esfera de proteção conferida pelo artigo 155 do CPC”, afirmou a ministra.

Preservação da confidencialidade

Em junho de 2010, a ministra Nancy Andrighi levou uma proposta ao Conselho de Administração do STJ, com o objetivo de preservar a confidencialidade dos processos sigilosos. A ministra, fazendo referência a uma questão de ordem suscitada na sessão da Corte Especial, realizada em 16 de junho de 2010, relativa a um determinando inquérito de sua relatoria, propôs a edição de uma resolução, pelo Tribunal, regulamentando a extração de cópias reprográficas de processos sigilosos, bem como limitando a disponibilização de cópias por mídia eletrônica.

“Naquela ocasião, sugeri que as cópias extraídas de processos sigilosos passem a ser impressas em papel contendo marca-d’água, capaz de lhes identificar e individualizar. A filigrana, a ser reproduzida repetidas vezes ao longo de todo o papel, apontará o advogado que requereu as cópias, mediante indicação do número de seu registro junto à OAB, inclusive com a seccional à qual pertence”, afirma a ministra.

A ministra destacou, ainda, que esse procedimento, infelizmente, não se harmoniza com a disponibilização de cópia digital dos autos, pois, ao menos com os recursos de informática atualmente existentes, não há como impedir que o arquivo venha a ser editado de maneira a suprimir a marca-d’água.

A proposta da ministra Nancy Andrighi foi incorporada ao projeto em andamento no Conselho de Administração. (Fonte: STJ)

Da possibilidade de revisão do contrato em caso de desequilíbrio

Vivemos numa época em que os fatos jurídicos modificam-se com rapidez assombrosa, assim como o Direito, os negócios jurídicos e, em especial os contratos, sofrem constantes modificações.

Por outro lado, não se pode ignorar a função econômica dos contratos, fazendo-se necessário, sempre, o equilíbrio entre as partes.

Desta forma, para estabelecer, ou restabelecer o equilíbrio contratual, quando este for abalado, acentua-se a revisão dos contratos pelo juiz que, conforme as alterações das circunstâncias e fundamentando-se nos princípios gerais do Direito e do contrato, afasta-se a regra tradicional e imperativa. Tanto é assim que, com o advento do Código Civil de 2002, sacramentou-se os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, assim como a possibilidade de revisão do sinalagma, na hipótese da contratação tornar-se deveras onerosa para uma das partes.

Por outro lado, um dos fundamentos para a revisão dos contratos é a aplicação da chamada "Teoria da Imprevisão", que é utilizada em dois sentidos principais. O primeiro é mais amplo considera que a noção de imprevisão significa que os vários atos jurídicos, nos quais se incluem os contratos, têm sua eficácia subordinada a que as coisas permaneçam como estavam no momento em que foram formados.

Não é essencial, nessa concepção mais larga, a existência de uma onerosidade excessiva ou da imprevisibilidade de um fato que cause um desequilíbrio; basta o advento de uma mudança substancial no estado em que as coisas estavam para se justificar a mudança na execução do ato jurídico.

Já o segundo, fundamento, é mais estrito. Nessa acepção, há um relativo consenso a respeito da definição da cláusula "rebus sic stantibus": é a cláusula pelo qual os contratos de execução periódica, continuada ou simplesmente diferida, podem ser, ou revisados, com o reajustamento das prestações, ou simplesmente resolvidos, devido à ocorrência de um fato superveniente, imprevisível para as partes, que desequilibrou a relação contratual de maneira grave.

A concepção "lato sensu" e "stricto sensu" da cláusula "rebus sic stantibus" são ambas legítimas.

De fato, a concepção estrita é a mais utilizadas pela doutrina e jurisprudência pátrias.

Portanto, adotada ou não a principiologia da cláusula "rebus sic stantibus", mas falando-se da Teoria da Imprevisão em seu caráter mais amplo, três são os são requisitos que, em tese, justificam a sua aplicabilidade: o contrato, em geral deve ser de execução a prazo futuro ou diferida no tempo, continuada ou periódica, e nunca de execução imediata; o fato causador da onerosidade excessiva precisa ser imprevisível para as partes; é preciso haver um desequilíbrio acentuado entre as prestações, superior ao que pudesse ser devido à alínea normal do contrato; finalmente, a parte prejudicada não pode ser responsável pela ocorrência desse desequilíbrio. Neste sentido, já postei matéria aqui no blog sobre a cláusula "rebus sic stantibus" e o reajuste de preços, não havendo a necessidade de maior aprofundamento no tema, que tornar-se-á deveras repetitivo...

Porém, embora a jurisprudência pátria adote tais requisitos para adoção da Teoria da Imprevisão, sua aplicação é um tanto quanto diferenciada a cada contrato. Nos contratos de compromisso de compra e venda, em virtude das alterações das circunstâncias negociais como: reajuste das prestações, vinculando esta à equivalência salarial; abalo a situação social econômica por causa de planos econômicos do Governo Federal; em contratos que já estão firmados o periódico inflacionário; a jurisprudência não vinha admitindo a aplicação da Teoria da Imprevisão por entender que o suposto desequilíbrio consubstanciava-se no risco usual do negócio - e portanto, previsível - não se ensejando a revisão do contrato.

Já nos contratos de empreitada, por exemplo os riscos do empreendimento são de sua natureza não ensejando a revisão contratual com fundamento na teoria mencionada. Também não enseja revisão contratual o reajuste dos juros quando já conhecido as condições para a execução do contrato e o reajuste do preço por causa do aumento imprevisível inflacionário depois de celebrado o contrato e durante a execução da obra.

Porém, os Tribunais vêm admitindo a revisão do contrato de empreitada quando tratar-se de contrato administrativo e ocorrer o "fato do príncipe", reajustando desta forma aquele para o fim de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Outrossim, em se tratando de contrato de locação, em casos como: revisão do aluguel para alterar a periodicidade do reajuste e revisar o aluguel porque este se tornou vil em virtude da inflação, os tribunais vinham admitindo a revisão do contrato, para assim, como no contrato de empreitada, evitar o enriquecimento sem causa e restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Em que pese a experiência e expertise de nossos juízes, ao não admitirem, em nenhuma hipótese, a revisão dos contratos de compromisso de compra e venda e admitirem a revisão em alguns contratos de empreitada e de locação, revisão esta fundamentada na Teoria da Imprevisão, os Tribunais desequilibram as relações contratuais e utilizam pesos e medidas distintas para fatos jurídicos semelhantes.

A imprevisibilidade do negócio, a exemplo da inflação, poderia ensejar a revisão contratual, não importando qual contrato seja, pois haveria um desequilíbrio para todas as partes. Deveria ser um entendimento uniforme e não “discriminatório”.

Salienta-se que a imprevisibilidade, desde que não inerente da natureza do negócio jurídico (álea), deveria ser o ponto principal de partida para ensejar a revisão contratual, pois a imprevisibilidade é um elemento surpresa, fato este vedado no Direito, em virtude da segurança jurídica.

Frisa-se que o que é imprevisível pode, na maioria das vezes, desequilibrar economicamente o contrato firmado.

Por isso, a título exemplificativo da conclusão cita-se a variação cambial ou o fator desemprego que é algo previsível e neste ponto acerta a jurisprudência, porém, a inflação, por mais previsível que seja, seus índices não o são e com isso pelo menos uma das partes terá de ter uma diminuição patrimonial suficiente para restabelecer o equilíbrio do contrato. Ocorre que, como demonstrado, a jurisprudência não possui este entendimento no que tange a contratos de compromisso de compra e venda.

Por isso, ao não utilizar a Teoria da Imprevisão da mesma forma em todos os tipos contratuais, a jurisprudência pratica atos “discriminatórios”, vez que a imprevisibilidade acarreta em desequilíbrio, tanto para uma parte como para a outra, sendo sempre necessário em virtude dos princípios contratuais, revê-lo para o fim de se equilibrar as relações jurídicas de natureza patrimonial.

Por fim, resta a análise de cada caso isoladamente, levando-se em conta as condições das partes, as condições da contratação, o lugar e o tempo do contrato, assim como outros elementos intrínsecos ou extrínsecos que possam influenciar no equilíbrio da avença. Deve o julgador ter sempre em mente o grau de influência no contrato, das alterações das circunstâncias negociais como a imprevisibilidade e o equilíbrio econômico, destacando-se, neste diapasão, o equilíbrio e a equidade, como elementos norteadores de sua decisão.

Os crimes praticados pela internet têm solução?

 

Calúnia, pirataria, violação de direito autoral e concorrência desleal. Os crimes praticados pela Internet são os mais diversos e cada vez mais comuns. No entanto, ainda falta regulamentação e estudos sobre o tema no Brasil.

O que preocupa, é o uso da tecnologia pelos criminosos, que têm se mostrado cada vez mais capazes e arrojados. Efetivamente, os crimes continuam os mesmos, tal como os crimes contra a pessoa, contra a honra, contra o patrimônio, etc.. O que mudou mesmo, foram as armas utilizadas para a prática desses crimes, de certa forma muito mais letais do que as outrora existentes. Ora, um crime contra a honra perpetrado pela internet, pode ter consequências muitíssimo mais nefastas - tendo em vista o seu alcance - do que se praticado no "boca-a-boca"... já ouvi quem dissesse que a "punhalada por e-mail não cicatriza nunca".

Não podemos ignorar a existência do Projeto de Lei 89/03 de autoria do senador Eduardo Azeredo, que ficou conhecido como Lei dos Crimes Eletrônicos. Já aprovado no Senado, o texto aguarda aprovação na Câmara dos Deputados. Tal diploma legal tem como principal escopo tipificar as práticas criminosas na Internet e em outros meios tecnológicos.

“A lei seria positiva, pois tornaria ilícito o acesso não autorizado a sistemas, melhoraria a tipificação de crimes em ambiente coorporativo e possibilitaria a colaboração internacional no combate aos crimes digitais”, diz Patrícia Pinheiro advogada especializada na área.

Contudo, que diversos problemas podem surgir com a aprovação da lei, já que pode-se criar uma situação que pode punir inocentes. Exemplo disso é o artigo que usa a palavra receptar, em que se sugere que alguém que receber arquivos com conteúdo ilícito estaria sujeito a sanções legais. Por outro lado o texto do projeto de lei prevê que todo o trâmite de investigação seja feito com ordens judiciais, o que atrapalha a celeridade do processo. A lei também não trata da prova de autoria, o que deixa de fora a identidade digital. Além disso, a cópia indevida de dados, feita usualmente com as teclas copiar e colar, não é abordada pelo projeto.

De outro lado, penso que toda vez em que se tipifica condutas de forma exaustiva e não exemplificativa, especialmente num espectro como o da tecnologia em que algo que hoje é considerado moderno, de ponta, e amanhã pode ser considerado vetusto, antiquado, e em que as inovações surgem num ritmo alucinante, a lei pode, de um minuto a outro tornar-se inoperante e ineficaz, em razão das novas práticas e tecnologias que venham a surgir e não estejam contempladas no texto legal. Ou seja, o projeto em vias de ser aprovado pode ser perfeito para o momento presente, mas não há qualquer garantia de que se mantenha eficaz e aplicável num futuro próximo...

No Brasil, o STF (Supremo Tribunal Federal) já declarou que existe o crime cibernético organizado no país. A Polícia Federal considera que existem fortes indícios da existência de facções brasileiras atuando em crimes eletrônicos nos Estados Unidos. Há o exemplo canadense de combate a golpes eletrônicos, em que a polícia e empresas de softwares fazem uma atuação preventiva no combate a crimes como a pedofilia on-line.

De fato, a Polícia Federal já procura desenvolver este tipo de investigação no Brasil. Além de reprimir estes crimes, a polícia procura sites e comunidades que divulgam condutas sexuais com crianças. Ele demonstrou a importância do uso da Internet para elaboração de crimes. Um exemplo foi a questão do financiamento do terrorismo. A Internet é considerada um dos principais meios para organização do atentado aos Estados Unidos em 11 de setembro de 2001.

Há ainda o poder da Internet em divulgar notícias falsas. Cita-se o caso, por exemplo, em que se noticiou que o ministro Carlos Velloso concedeu liminar a um ex-prefeito da operação Pasárgada, quando o magistrado já estava aposentado. Com isso, o Supremo teve de produzir diversas notas para desmentir o assunto.

De fato, penso que a divulgação de notícias falsas ou a prática de crimes contra a honra através da internet, é uma prática covarde e muito pior do que a agressão presencial. Covarde porque muitas vezes o agressor se esconde atrás de "nicks" ou perfis falsos. E de consequências estratosféricas porque o alcance das perturbações virtuais é muitíssimo mais extenso - e na grande parte das vezes incomensurável - se comparado com os "crimes clássicos" tal como tipificados na legislação penal.

Hoje, com a conscientização do Poder Judiciário e do Ministério Público, acerca da existência e do poder destrutivo dos crimes contra a honra efetivados pela via virtual, e mais o a potencial aprovação do citado Projeto de Lei, penso que a questão ficará um pouco melhor regrada, até mesmo porque, com o aumento das demandas em razão desse tipo de crime, os provedores, sítios de internet, páginas de relacionamento, redes de amizades, etc., têm permitido (ou às vezes, sido compelidos...) à abertura de seus arquivos para indicação dos autores das práticas lesivas.

Desta forma, embora ainda haja "muito chão" para coibir-se os crimes virtuais, hoje a situação encontra-se um pouco melhor disciplinada do que num passado mais recente, eis que a impunidade deixou de ser a tônica da questão, dando margem, em vários casos, à penalização dos culpados.

Para tanto, denunciar é necessário. A vítima não deve deixar passar "em branco" a agressão. Revidar é fazer o jogo do agressor, mas deve-se procurar os serviços de atendimento ao consumidor ou de denúncia de abusos do sítio onde a injúria, difamação ou calúnia é perpetrada ou, caso a vítima entenda necessário, acionar a delegacia de repressão aos crimes virtuais.

E, dependendo do grau da agressão, até mesmo pleitear indenização por danos, materiais e especialmente morais.

Talvez, com essas medidas a questão será em definitivo resolvida

quarta-feira, 20 de outubro de 2010

Porque coleciono pinguins?

Resolvi dedicar esse post a um de meus hobbies... algo que me entretém, me faz dar boas risadas e outorga a satisfação de entregar-me ao salutar hábito do colecionismo. Milhões de pessoas colecionam os mais diversos objetos em todo o mundo. O que as leva a isto ? Numa primeira análise, o colecionismo poderia ser considerado apenas como uma forma de entretenimento, um simples " hobby ". Mas, uma análise mais profunda, logo demonstra tratar-se de uma atividade mais importante : o colecionismo, além da idéia básica de entretenimento cultural, é uma arte e uma ciência.

A história relata, em diversas etapas do desenvolvimento humano, uma série de pessoas, em diferentes locais, preocupadas em guardar, armazenar objetos, de modo a preservá-los. Se isto não tivesse ocorrido, não teríamos, hoje, o conhecimento que temos de nosso passado.

Apesar dos inegáveis atrativos que os modernos meios de entretenimento proporcionam às pessoas e, lembrando-se de um passado ainda recente, não se pode deixar de constatar o irresistível charme e o fascínio que o colecionismo exerce sobre as pessoas. A grande maioria delas já passou por uma experiência colecionista, por mais breve que tenha sido, e quase todos, mesmo não tendo prosseguido, tem uma palavra de atenção, de reconhecimento, de saudade e mesmo de admiração pelo que fez algum dia.

No entanto, juntar coisas de forma ordenada ainda gera alguns tabus, com conotação pejorativa ao colecionismo, seja ele de qualquer natureza : ele é uma atividade salutar e recomendada, bem como pode ser praticada por qualquer idade, não sendo uma mera atividade recreativa infantil ou um passatempo para a terceira idade. Segundo psiquiatras, colecionar é uma atividade absolutamente normal. Todos as pessoas colecionam algo, mesmo que não percebam. Podem ser caixas de fósforo, chaveiros, sapatos, etc. Inadvertidamente ou não, sempre colecionam alguma coisa. Podem ficar tranqüilos, pois anormais são aqueles que não se interessam por nenhuma outra atividade, além de sua atividade cotidiana, às vezes nem mesmo por ela...

Para se ter uma idéia da importância do colecionismo,diversos países introduziram uma das formas de colecionismo, a Filatelia, em seus curriculuns escolares, considerando-se a sua importância didática, histórica e cultural.

O colecionismo é uma importante fonte de estudos e pesquisas, pois os objetos colecionados refletem as imagens dos diversos tipos dos mesmos, de acordo com suas particularidades e características, neles estando retratados os seus aspectos culturais e até mesmo pode-se ter a história de uma nação contada, por exemplo, pelos seus selos postais ou por suas moedas.

A adoção de um plano para uma coleção, de uma estruturação da mesma, implica em raciocinar, criar, imaginar, pesquisar, estudar e observar regras, além de relacionar-se com terceiros. Este conjunto de tarefas configura um trabalho natural de observação, análise e síntese desenvolvendo aptidões e aumentado a capacidade de aquisição de novos conhecimentos com a conseqüente elaboração e expressão dos mesmos. O desenvolvimento de uma coleção, tornando-a dinâmica, moderna, maleável, cada vez mais completa, induz, sempre a uma necessidade de um melhor trabalho, de mais pesquisa e por isto mesmo motiva cada vez mais o trabalho a ser desenvolvido.

O colecionismo desenvolve a metodologia, o senso de observação, a atenção e por fim a paciência, tão necessárias para um estudo em profundidade de qualquer assunto. A pesquisa, item este tão importante e ora praticamente abandonado pelos educadores é um elemento obrigatório para qualquer forma de colecionismo vai despertar o instinto de curiosidade, fundamental para o prosseguimento dos estudos.

Paralelamente, a limpeza, o rigor, a correção, elementos básicos da coleção serão elementos que lhe servirão ao longo da vida escolar, em qualquer grau e até mesmo profissionalmente, por toda a vida.

Pode-se e deve-se iniciar uma coleção de forma bem simples, sem preocupação financeira. A coleção vai crescer, tomar forma e rumo e, caso o colecionador queira, poderá aumentá-la na medida de suas possibilidades. Pode-se fazer uma coleção do tamanho do bolso de cada colecionador.

O colecionismo pode ser praticado por todos, sem distinção alguma, não se constituindo numa atividade elitista, pois as coleções são formadas por seus praticante, no nível desejado ou possível, desde uma coleção simples, porém expressiva e de valor cultural e educativo, até uma especializada, com as mesmas qualidades, porém com valor financeiro elevado. O colecionador propriamente dito não objetiva o lucro. Seu investimento se baseia na aquisição de conhecimentos. Todo colecionador acaba por se tornar um especialista em sua área. Se vier a ocorrer um lucro financeiro, este surgirá de maneira espontânea, pois todo acúmulo de valores traz, afinal de contas, uma riqueza.

Duas coleções, uma simples e modesta e outra, premiada e de alto valor financeiro, possuem uma característica em comum : o seu aspecto cultural. Isto, mais do que um aspecto em comum, é uma qualidade, que une e nivela os colecionadores. Ambas tem o mesmo valor para seu proprietário, o mesmo objetivo, a mesma importância, podendo diferir no seu valor, mas esta é outra questão...

O fascínio da pesquisa, da descoberta, é algo inerente ao ser humano e o colecionismo é um dos campos que proporciona as melhores oportunidades neste sentido. Os grandes acervos, em todo o mundo, quer particulares, quer de museus, arquivos, etc., iniciaram-se, em sua maioria, por pequenas coleções particulares.

No meu caso, há alguns anos, comecei a colecionar os famosos pinguins de geladeira, comuns nas cozinhas na década de 1940, como item obrigatório de decoração dos refrigeradores, àquela época considerados artigos de luxo e objeto de ostentação. O primeiro que ganhei foi um pequeno pinguim de Murano, na cor azul. Em seguida começaram a vir os tradicionais pinguins de porcelana, nos mais diversos tamanhos, expressões e das mais diferentes idades.

De fato, com a expansão da geladeira nos lares brasileiros na década de 1960, o seu principal objeto de adorno foi popularizado, passando a ser considerado algo absolutamente cafona e posteriormente brega.

Um autêntico “Spheniscus magellanicus geladeirum”, ou seja, um autêntico pinguim de geladeira da década de 40 é feito de porcelana, com uma altura por volta de uns 25 centímetros. Deu origem a outros tipos como o pingüim de crochet que vestia as alavancas de abertura das geladeiras de então que insistiam em dar choques elétricos nos seus proprietários. Tenho alguns exemplares deles em suas variações. Muitos em bom estado...

Esquecido mas não morto, o pinguim de geladeira teve sua volta triunfal na década de 1990, como um dos símbolos da arte "kitsch", que tem como principal preocupação "brincar" com o exagero e prestar uma justa homenagem ao humor.

De fato, não coleciono apenas pinguins de geladeira, mas todos os tipos de pinguins, de todos os materiais e tamanhos, obviamente, com maior predileção pelos de porcelana. No entanto, em minha coleção há peças em metal, madeira, cerâmica, vidro, cristal, murano, pedras brasileiras, resinas, borracha, etc., etc. E, não só passeio pelas pequenas réplicas (às vezes estilizadas dos pinguins em diversos materiais)... conto com moedas, cédulas, selos, louças, cartões telefônicos, relógios, preservativos, canetas, telefones, acessórios para computador, tapetes... enfim, tudo relacionado a pinguins.

Adquiro as peças de todas as formas... em peregrinações pelas feirinhas de antiguidades, pelas lojas de cacarecos e bricabraques, presentes de amigos, “família vende”, etc.... confesso já até ter cometido pequenas extravagâncias relativamente a pinguins, como por exemplo adquirir peças raras e antigas em leilões, algumas esculturas cujos artistas um dia resolveram homenagear um pinguim e assim sucessivamente. Já tive vontade muitas vezes de cometer pequenos furtos, mas nunca o fiz... Mas confesso já ter me transformado num verdadeiro cara-de-pau pedindo a alguém que me desse um pinguim que tenha visto em seus domínios... Por exemplo, tenho aqui um exemplar em borracha que foi distribuido pelo laboratório farmacêutico que fabricava o medicamento Gelusil-M, que foi gentilmente cedido a uma amiga, a pedido, por uma médica que sequer conheço, que reside em João Pessoa no Estado da Paraíba... Ou uma daquelas bonequinhas russas (as Matruskas), mas em forma de pinguim, que contem 14 pequenos pinguins em tamanhos decrescentes em seu interior... ou um pinguim adquirido por dileto ex-aluno no aquário de Genova, mas feito de algas recicladas... é interessante saber que as pessoas ajudam a formar e incrementar a coleção. Ultimamente estava de olho nos pinguins distribuídos pela Editora Abril para divulgar a Revista Piauí, mas não havia jornaleiro ou banca que queira fazer negócio, até que o diretor de marketing da revista, sabendo da minha”doença”, me enviou um exemplar que hoje ostenta minha estante. Peça também interessante foi um roupão igual ao usado por alguns dos integrantes do Big Brother 9 da TV Globo, com traços de pinguim naturalmente…

Mas também atuo em contrapartida. Sempre tenho comigo um bom estoque de pinguins. Vivo presenteando os amigos com alguns espécimes em porcelana. Alguns raros outros não, alguns pequenos, outros grandes... As pessoas que me são próximas ganham seus pinguins. Talvez no meu íntimo tenha a esperança que iniciem sua própria coleção...

Mas, porque pinguins? Porque resolvi colecionar pinguins??? Sempre me perguntam... na verdade não sei... talvez tenha sido por eliminação... corujas, sapos, elefantes, cavalinhos estão saturando o mercado. Queria algo mais complicado de colecionar, encontrar e classificar.

Aliás, outro dia, conversando com um psiquiatra, muito amigo, experiente e inteligentíssimo, que, infelizmente, não mais se encontra entre nós, recebi um elogio indireto, em que fez um paralelo entre a natureza dos pinguins e minha predileção por colecioná-los.

Contou-me o médico amigo que o pinguim é um dos poucos exemplares do mundo animal que só consegue viver em comunidade, além de não ser nômade por essência, permanecendo no Antártico e nas suas gélidas águas durante todo o seu período de vida. Ou seja, o pinguim é um ser vivo socializado, que convive bem em comunidade; aliás, para o pinguim, a vida em comunidade, mais do que uma forma de socialização é um meio de sobrevivência.

Reúnem-se em grupos enormes, e, à vez, ocupam lugares no interior deste círculo, a fim de se manterem quentes e protegidos do vento. Atingida a temperatura ideal, retornam ordeiramente ao exterior. Tudo isto sem necessitarem de tirar uma senha ou obedecer a uma ordem de comando. Puro instinto e cavalheirismo (não é à toa que parecem usar smoking). Graças à sua disciplina e capacidade de adaptação, preservam-se enquanto grupo coeso e organizado.

Agridem somente quando ameaçados, do contrário são extremamente mansos, divertidos e curiosos.

Têm fêmeas fixas e são monogâmicos. Durante o período de reprodução, os ovos são colocados em ninhos de pedra, cavados ou sobre as pregas da pele existente nos pés (dependendo da espécie do pinguim). Os machos, geralmente, ajudam na incubação que dura de 5 a 6 semanas. Os filhotes são agrupados em creches e não podem procurar alimento sozinhos até que terminem o seu desenvolvimento.

A fidelidade é característica marcante entre os casais de pingüins. Raramente acontece o divórcio, somente em casos de má reprodução. Em suma, ter minha personalidade comparada à natureza de um pinguim, me parece elogioso...

Se por colecionar pinguins - e o faço de forma séria, contando hoje com mais de 1000 unidades, entre bichinhos e objetos diversos relacionados ao tema - posso ser considerado um ser socializado, solidário, educado, cavalheiro, elegante, disciplinado, trabalhador e preocupado com a entidade familiar - tal como ocorre com as dóceis aves - já me dou por feliz nesta vida.

Pense nos pinguins... talvez possam servir de exemplo para uma vida melhor. Não sugiro que passe a idolatrar a ave, mas de repente, uma boa lição pode ser extraída se apenas tiver um exemplar de porcelana ostentando o topo de sua geladeira.

segunda-feira, 18 de outubro de 2010

Violação de dados no Facebook

    Saiu artigo no Wall Street Journal de hoje no sentido de que os aplicativos mais populares do Facebook podem estar enviando nossos dados para agências de publicidade, dentre eles o Farmville e o Zynga Poker que estão apresentando problemas de acesso desde sexta feira.

    Diz o noticioso que não é o Facebook quem faz o cadastro para que possamos utilizar esses aplicativos, mas empresas terceirizadas que não estão conseguindo proteger nossos ID numbers da rede social.

    Por hora, temos que configurar nossas informações como PRIVADAS e esperar qaue o Facebook adote sistemas mais eficazes de proteção.

    Para ler a íntegra do artigo, acesse http://online.wsj.com/article/SB10001424052702304772804575558484075236968.html?mod=WSJEUROPE_hpp_MIDDLETopStories

MP consegue sentença judicial que restringe festas "rave" em Campinas

O MP obteve decisão da Justiça que impõe uma série de condições para a realização de festas "rave" em Campinas/SP. A sentença, do juiz da 1ª vara da Fazenda Pública de Campinas, Mauro Iuji Fukumoto, determina que a emissão de alvará para a realização de eventos públicos pela Prefeitura Municipal de Campinas deve ser limitada pela lei municipal 11.749/03, exigindo-se dos organizadores a elaboração de laudo acústico para os eventos realizados após as 22 horas; a contratação de um médico, dois enfermeiros-padrão e uma ambulância com UTI para cada 10 mil participantes; a colocação de um banheiro químico para cada 100 frequentadores; a apresentação de laudo de vistoria específico do Corpo de Bombeiros; e parecer favorável da Empresa Municipal de Desenvolvimento de Campinas (EMDEC), bem como do Departamento Estadual de Estradas de Rodagem (DER) ou da concessionária da rodovia mais próxima do local do evento.

A sentença foi proferida em ação civil pública ajuizada em 2008 pela promotoria de Justiça de Habitação e Urbanismo de Campinas, após investigações realizadas em inquérito civil que identificaram a ocorrência de graves incômodos nos eventos de longa duração autorizados pela Prefeitura Municipal de Campinas em imóveis rurais. O inquérito apurou que esses eventos vêm sendo realizados sem estrutura adequada e sem eficiente vigilância, além de provocarem a emissão de ruídos superiores aos permitidos. Também foram constatados, entre outros problemas, o consumo e a venda de bebidas alcoólicas a menores e graves impactos nas rodovias de acesso como congestionamentos.

"A concessão de alvarás para estabelecimentos e eventos é regulada pela lei municipal 11.749/2003. Embora alguns de seus artigos se refiram a requisitos para a concessão de alvará de funcionamento de estabelecimentos comerciais e outros, para alvará de eventos devem ser aplicados ao caso todos os artigos da lei, desde que pertinentes aos problemas decorrentes da realização de eventos como as festas rave", decidiu o juiz Mauro Iuji Fukumoto.

A sentença condena a Prefeitura de Campinas a condicionar a concessão de alvarás para a realização de festas "rave" ao cumprimento das cinco exigências. Ainda cabe recurso da decisão de primeira instância. (Fonte: Migalhas).

Pleno da OAB discutirá medidas contra plágio de monografias via internet

5032 O Pleno do Conselho Federal da OAB vai discutir, em sua sessão de segunda-feira, 18/10, proposta de iniciativa da seccional da OAB do Ceará, apresentada pela Comissão Nacional de Relações Institucionais da entidade, recomendando às autoridades e instituições de ensino superior do país que tomem providências necessárias para combater a cópia ilegal e plágio de monografias nas universidades, sobretudo via internet. Conforme a proposta em análise, para se contrapor a essas práticas nocivas à qualidade do ensino, é importante lançar mão de ferramentas como programas de computador para buscas de textos copiados da internet e políticas de controle do uso de obras de terceiros nos trabalhos acadêmicos.

No que diz respeito ao comércio ilegal de monografias, a proposta da OAB/CE requer providências ao MP e também ao Ministério da Educação para o combate frontal a "essa prática que prejudica a pesquisa, causando enormes danos ao ensino no país". Para a Seccional, de nada adianta mais investimento em educação "se os alunos continuarem a comprar seus trabalhos pela internet, livremente, de empresas fantasmas que oferecem textos de terceiros e ainda parcelado em oito vezes no cartão de crédito".

A proposição é de autoria do advogado Ricardo Bacelar, diretor da OAB/CE, e já foi aprovada no Estado do Ceará. O relator da matéria no Conselho Federal da OAB é o conselheiro pelo Piauí e presidente da Comissão Nacional de Relações Institucionais, Norberto Campelo. De acordo com a proposta, o que acontece hoje é que, diante da facilidade existente de se copiar e colar textos pelo computador, muitos alunos formatam seus trabalhos e monografias, apropriando-se de obras de outros autores, sem os créditos devidos, incorrendo inclusive em ilegalidades. "O resultado disso é que muitos de nossos alunos não sabem escrever, não sabem compor um texto, elaborar uma idéia original e, pior de tudo: não aprendem a pensar e desenvolver o senso crítico".

Ainda segundo a proposição da OAB/CE, já são disponibilizadas hoje ferramentas tecnológicas capazes de coibir tais distorções, as quais podem ser utilizadas inclusive em larga escala. São os chamados softwares de busca de similaridade na internet e em banco de dados. Esses softwares, já desenvolvidos em diversas partes do mundo, fazem a leitura eletrônica do trabalho do aluno. Em seguida, realizam rastreamento comparativo em vários sites de busca na internet e em bases de dados, verificando se o aluno copiou uma frase ou um parágrafo, por exemplo. Assim, a ferramenta identifica a base de dados e o texto copiado.

Contudo, o programa não é absoluto. Para aferir se houve ou não plágio, é necessária a formação de uma comissão que avalie os resultados obtidos no programa de forma objetiva. "Assim, pois, existe tecnologia de fácil implementação para minimizar o plágio nas instituições de ensino", observa a proposição que será discutida pelo Conselho Federal da OAB.

Medicamentos passarão a ter selo contra falsificação e contrabando

A partir de 2011, as caixas de medicamentos terão um selo de segurança para combater a falsificação e contrabando dos produtos. A autenticidade poderá ser verificada por meio de um equipamento de leitura ótica que deverá ser instalado em todas as farmácias e drogarias do país também no ano que vem.

A medida foi anunciada pela Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) diante do crescente aumento da apreensão de medicamentos falsificados ou contrabandeados. Só em 2010, de janeiro a setembro, foram encontrados 53.575 produtos nessa situação.

A implantação do selo de autenticidade será gradual: começará no ano que vem e terminará em 2012.

A ideia é que cada caixa de medicamento tenha um número único, que permitirá que ela seja rastreada pelos órgãos de fiscalização.

As máquinas de leitura ótica serão fornecidas às farmácias e drogarias pela Casa da Moeda. Já o selo custará pelo menos R$ 0,07 por unidade, sem contar os impostos estaduais. Ainda assim, o presidente da Anvisa, Dirceu Raposo de Mello, disse que não serão permitidos aumentos nos preços dos medicamentos por causa disso. (Fonte: Folha.com).

Acusado de furto sem provas obtém indenização de R$ 262 mil por danos morais

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão do Tribunal Regional da 2ª Região (SP) que condenou a Volkswagen a indenizar um funcionário dispensado sem justa causa pela empresa, sob a acusação de ter furtado peças automotivas. A Turma, porém, reduziu o valor da indenização de R$ 525 mil para R$ 262 mil.

Segundo a petição inicial, o trabalhador foi acusado da tentativa de furto, mesmo não havendo provas contra ele. O flagrante, no caso, envolveu somente o motorista do caminhão que carregava as peças furtadas. Após descobrir o furto, a segurança da empresa teria levado o autor da ação para uma sala reservada e o submetido a interrogatório. “Reconhecido” por uma testemunha da empresa como o autor do furto, ele foi preso, deixando a sala de segurança algemado. O fato foi objeto de ação penal, mas o trabalhador foi absolvido por ausência de prova. Diante disso, propôs ação trabalhista contra a Volkswagen requerendo o pagamento de verbas rescisórias e reparação por danos morais.

Ao analisar o caso, a instância ordinária da Justiça do Trabalho (juízo de Primeiro Grau e o Tribunal Regional da 2ª Região (SP)) deferiu o pedido de verbas rescisórias e condenou a empresa a pagar uma indenização ao trabalhador no valor de R$ 525 mil. Segundo o TRT, as verbas rescisórias eram devidas, pois não ficou comprovada a justa causa. Além disso, “os procedimentos imprudentes e arbitrários da empresa – que deteve o empregado com poder de polícia, baseando-se em frágeis declarações de uma testemunha - extrapolaram o direito potestativo do empregador”, o que justifica a reparação por dano moral.

Inconformada com essa decisão, a Volkswagen interpôs recurso de revista ao TST. A relatora do acórdão na Oitava Turma, ministra Maria Cristina Peduzzi, concordou com a reparação por danos morais. Contudo, acolheu proposta da ministra Dora Maria da Costa quanto à redução do valor da indenização, pleiteada pela empresa, por considerá-la excessiva.

Assim, a Oitava Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso de revista da Volkswagen e reduziu o montante da indenização para R$ 262 mil. (Fonte: TST)

O contrato de prestação de serviços no Código Civil de 2002

Requisitos essenciais

O contrato de prestação de serviços, para sua perfeição, exige o concurso de alguns elementos: consentimento das partes; capacidade necessária para contratar; onerosidade; serviço lícito a ser prestado como objeto do contrato. Como em qualquer contrato o consentimento é essencial. Deve haver pleno acordo entre as partes quanto ao objeto do contrato, de sorte que o consentimento deve ser dado livremente, sob pena de, em sendo viciado (vícios da vontade, ameaça de perigo ou grave lesão, etc.), ser aventada a anulabidade do contrato. Também a existência de capacidade para contratar é imperiosa, em se tratando de menor ou incapaz, é necessário que sejam representados por seus representantes legais. A onerosidade, por sua vez, consiste no preço do contrato, devendo, no caso da prestação de serviços, ser pago em dinheiro, sob pena de descaracterizar o vínculo como contrato típico ou nominado. Finalmente, o objeto do contrato, é o serviço a ser prestado, sendo necessário que seja lícito e juridicamente possível de ser desempenhado (também no aspecto físico ou moral), até mesmo porque impossibilitum nulla obligatio[1].

Objeto do contrato

No que tange ao objeto do contrato de prestação de serviços, é correto afirmar que todo serviço, não importando a sua natureza, pode ser objeto da prestação, seja de ordem material ou imaterial, braçal ou intelectual, doméstico ou profissional. Não se fala mais, como antigamente, de “serviços nobres” como eram reputadas, exemplificativamente, as profissões chamadas de liberais e de “serviços braçais ou pesados”, para efeitos de classificação, obrigações ou até remuneração. Aliás, é princípio constitucional a proibição de se distinguir trabalho manual, técnico ou intelectual, ou entre os respectivos profissionais. É evidente que continuam proibidas as prestações de serviços envolvendo atividades ilícitas ou criminosas, também encontrando-se fora da proteção do CCiv o trabalho voluntário, prestado para entidades públicas de qualquer natureza ou instituições privadas sem fins lucrativos[2], sujeito à legislação especial.

Analisando-se o CCiv de 1916, observa-se que o mesmo foi bastante deficiente no que se refere à locação de serviços, já que, na época em que foi promulgado, não havendo as normas trabalhistas que posteriormente advieram, deveria a Lei Civil, no que se referia à locação genérica de serviços, ter então feito alguma menção ao salário mínimo, repouso semanal remunerado, férias e aposentadoria, higiene e segurança no trabalho, trabalho agrícola e doméstico, etc.

Com isso, houve espaço para o embrionamento e nascimento da legislação laboral e a proteção ao trabalhador. Com o advento da legislação trabalhista, a locação de serviço, que se referia genericamente ao trabalho subordinado, foi substituída pelo contrato individual de trabalho, de sorte que da primeira - locação de serviço - que abrangia toda e qualquer atividade remunerada, destacou-se o contrato de trabalho, que pressupõe a continuidade, a dependência econômica e a subordinação, mas não aboliu a prestação civil de serviços. Desta maneira, em nosso direito, subsistem ambas as espécies contratuais de forma autônoma. O contrato civil de prestação de serviços sobrevive, não sofrendo venha sofrendo interferências do direito do trabalho, de sorte que somente ainda não penetrou a concepção própria do direito trabalhista é que subsiste a locação de serviço.

Neste sentido, devemos limitar-nos aos comentários acerca da prestação de serviços, conforme as feições que lhe foram trazidas pelo CCiv, excluídas as relações da seara trabalhista que são regidas por diplomas próprios e especiais. Desta forma, serão consideradas prestação de serviços todas as situações que não se enquadrem no conceito de relação trabalhista e no conceito legal de trabalho, nos termos do art. 593 do CCiv[3].

O CCiv de 2002, na verdade, manteve quase todos os arts. do CCiv de 1916, excluindo tão somente os referentes à enumeração ou aplicação das justas causas e ao trabalho agrícola.

Conceito

O contrato em referência caracteriza-se pois pela obrigação assumida por uma pessoa (profissional ou não, física ou jurídica), de prestar serviços a outrem, por determinado tempo, ou para o fim específico de determinada atividade, mediante pagamento e sem vínculo de subordinação hierárquica ou de dependência técnica, pois, ao contrário a ocorrência desses últimos fatores configura relação de emprego, e o contrato correspondente é o de trabalho, sobre o qual não trataremos em nossos comentários[4].

Características

Normalmente a prestação de serviços é contrato de duração, podendo, no entanto limitar-se a espaços ou momentos curtos de tempo (é o caso, exemplificativamente dos trabalhos essencialmente temporários), a critério das partes ou em função de circunstâncias fáticas, principalmente quanto à natureza ou especificidade da atividade.

Aliás, a crescente substituição do trabalho pessoal pelo de cunho empresarial, aliada ao fenômeno da terceirização ao qual nos referimos anteriormente, de certa forma, tem feito que cada vez mais os vínculos trabalhistas, sejam substituídos pelos contratos de prestação de serviços, lembrando-se apenas que estes não podem ser utilizados para o fim de burlar a legislação trabalhista em detrimento do empregado.

Modernamente, em razão da profissionalização e organização empresarial, as atividades de colaboração, passaram a ser desenvolvidas primordialmente, em caráter profissional, independente e organizado, através até mesmo do exercício da empresa, pelos prestadores de serviços, que atuam independentemente de seus contratantes, possuindo o caráter de autonomia em suas atividades[5]. Contudo, independentemente de suas atividades, seja como pessoa física individual, seja como pessoa jurídica, através de esforços conjugados e constituídos sob a forma societária o exercício de qualquer atividade necessita de “colaboradores que lhe prestam serviços, uns como seus empregados e outros sem subordinação, com autonomia, portanto. Os primeiros são designados agentes auxiliares dependentes e os segundos, agentes auxiliares independentes.”[6].

Efetivamente, todo o processo produtivo, encadeado das mais diversas atividades, em algum ponto, ou em diversas fases do processo, ou até mesmo em todas elas, depende da colaboração de outras pessoas, físicas ou jurídicas que, unindo seus esforços, colaboram, participando diretamente dos atos jurídicos praticados, seja através de mecanismos de colaboração por aproximação, seja por afinidade. Ora, por mais simples que seja o ato, por menor que seja o seu volume ou projeção financeira, ele, por si só, não conseguirá existir individualmente, sem alguma conjugação de esforços, sobretudo em um mercado que continuamente torna-se mais competitivo e com o surgimento, a cada dia, de novas figuras legais e contratuais.

Conforme prelecionou Endemann[7], relativamente à atividade comercial, “o exercício do comércio requer, logicamente, que o comerciante se utilize de pessoas, cuja atividade ajuda na realização de seus negócios. Assim, nasce o pessoal da empresa (Handlungspersonal), isto é, um número de pessoas que trabalham na empresa, embora em posições diversas.” No entanto, adotamos posição um tanto divergente. Segundo nossa opinião, as pessoas que trabalham na empresa embora em posições diversas - o Handlungspersonal - referido por Endemann, não se constituem todos em auxiliares do comércio, podendo ser melhor definidos como auxiliares da empresa e não simplesmente auxiliares da pessoa a quem prestam sua colaboração ou serviços, podendo ser classificados em dependentes ou independentes. Segundo nossa opinião, todos os agentes que, direta ou indiretamente, coadjuvam a pessoa no exercício de suas atividades, colaborando com ela, são passíveis de imputação de responsabilidades, enquanto no exercício de sua atividade profissional. Em resumo, consideram-se auxiliares dependentes aqueles que prestam serviços ao contratante como empregados, com total subordinação (hierárquica e econômica). São todos aqueles que figuram nos quadros de pessoal, como prestadores de serviços, nas mais distintas áreas, e de seus contratantes são hierarquicamente dependentes. Por essa razão é que são comumente incluídos no qualificativo genérico de empregados. Neste contrato, o contratante dos serviços pode ser chamado de patrão ou empregador.

De outro lado, aquele que é o prestador de serviços pode ser empregado, mas não necessariamente. No tocante à natureza jurídica do contrato de prestação de serviços, pode ela ser caracterizada sob a forma de diversas figuras contratuais, nominadas ou não (típicas ou atípicas), ou simples prestação de serviços disciplinada pelo CCiv e não pela CLT.

Logo, antes de mais nada, imprescindível fazer a distinção entre as relações que são essencialmente relações de trabalho, empregatícias, subordinadas às leis trabalhistas, e outras relações em que não existe o elemento de subordinação hierárquica, que são as demais relações de colaboração, da alçada exclusiva do Direito Civil ou do Direito Empresarial, conforme os comandos contidos no CCiv de 2002 ou legislação extravagante. E, são estes, enquanto auxiliares independentes, os que nos interessam, no que se refere à prestação de serviços[8].

Os auxiliares independentes ou autônomos são os que prestam serviços, sem nenhum vínculo de subordinação hierárquica ou vertical, mas apenas de colaboração, horizontal, a priori, em igualdade de condições. Notemos que não se trata de ausência absoluta de vinculação. O auxiliar, mesmo sendo independente, autônomo, está obrigado ao atendimento de normas de atuação impostas pelo seu contratante que tem suas atividades favorecidas pela colaboração daquele auxiliar, normas essas, porém, que não caracterizam qualquer subordinação hierárquica nem de total dependência econômica, mas são inerentes à própria atividade do auxiliar, enquanto no exercício dessa atividade.

Deve ele obedecer aos lindes contratuais que tenham sido fixados, tais como, por exemplo, a obrigação de prestação de contas pelos seus atos, ou a sua atuação em obediência às disposições legais aplicáveis à espécie.

Este vínculo entre os auxiliares independentes ou autônomos e a pessoa, a cujas atividades presta a sua colaboração, interagindo com as mesmas, não significa que, necessariamente, o auxiliar age em nome do contratante, mas apenas que, para com ele ou para com sua empresa, tem certas obrigações, assim como perante terceiros. Indubitavelmente, em correspondência a essas obrigações tem o auxiliar autônomo a responsabilidade pelo inadimplemento das mesmas, ou por eventuais danos causados no exercício de sua atividade, devendo sempre se submeter a regras, instruções, posturas, demais regulamentos, muitas vezes observados até mesmo no campo político, moral ou intelectual. Certas pessoas, físicas ou jurídicas, chegam a exigir desses auxiliares, por mais independentes que sejam, uma certa padronização no tocante à publicidade dos produtos com os quais se envolvem, discursos promocionais, identificação visual, vestuário, etc.. Mesmo assim, permanecem como agentes auxiliares independentes.

Em resumo, como auxiliares independentes, os prestadores de serviço exercem sempre atividade dirigida com independência técnica, ou não, conforme o caso, mas sob desenvolvimento próprio, consoante ajustado com o outro contratante. Ao revés, no trabalho subordinado ou assalariado, a direção e orientação do empregado são as notas distintivas próprias. Por outro lado, diferença importante entre os auxiliares independentes e os dependentes, refere-se à denominação que se atribui à sua remuneração. Enquanto a dos primeiros recebe sempre o nome de honorários, comissão ou preço (ou termos sinônimos destes) a dos segundos é sempre chamada de salário.

Aliás, interessante o posicionamento de Pontes de Miranda[9] neste sentido: “profissionais livres são os que, independentemente, prestam determinados serviços. À profissionalidade junta-se o elemento de independência, em vez de se a ela se juntar o de dependência, que retira autonomia”. Já os trabalhadores dependentes são aqueles a que se refere a legislação do trabalho, a acerca deles o art. 3° da CLT não faz qualquer referência à profissionalidade. Conforme prossegue Pontes de Miranda[10], “não é necessário que seja profissional o empregado”.

Os contratos de prestação de serviços são regidos pela idéia de “gozo”[11], um dos seus pontos comuns de maior importância; a locatio rei, quer de bens produtivos, quer de bens de consumo improdutivo, encontra-se com a locatio operarum e com a locatio operis no uti frui (no consumo), o qual, neste último age como um meio e não como um fim.

Forma do contrato

Quanto à forma, o contrato de prestação de serviços é de forma livre, tanto que pode ser celebrado por escrito ou verbalmente[12], como aliás ocorre na maioria dos casos, sendo que, neste caso, apenas não poderá ser aplicado o disposto no art. 227, caput, do CCiv[13], cuja não observância não altera a essência ou validade da relação jurídica, apenas submetendo-a aos meios de prova mais críveis ou robustos, tal como a prova escrita. A verdade é que, seria inviável a contratação escrita em muitas atividades, especialmente as relativas ao exercício da medicina, da odontologia e até mesmo da advocacia, quando, em muitas ocasiões a urgência não outorga tempo a qualquer formalidade.

Ainda no que se refere à forma do contrato, o art. 595 do CCiv (art. 1.217 do CCiv de 1916) sugere a regra de que quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever o instrumento deverá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas, isto, é quando se desejar celebrar o contrato por escrito, sem qualquer prejuízo de sua oralidade.

Prestação de serviços e empreitada

Conforme já mencionamos em postagem anterior, quando tratamos da terceirização, a prestação de serviços difere da empreitada, mister se fazendo abordar tal questão de forma mais pormenorizada, nessas considerações.

O contrato de serviços e o contrato de trabalho, analisados no seu sentido estrito, são no CCiv e na Legislação do Trabalho, contratos de direito privado, de forma que sua “semipublicidade” não os transportou ao direito público, embora muitas vezes estejam sujeitos a princípios ou regras de ordem publica. O conteúdo desses contratos visa conduzir os prestadores de serviços ou empregados a determinado resultado, enquanto o contrato de empreitada, objetiva o próprio resultado. Ora, enquanto o prestador de serviços ou empregado se compromete a desenvolver a atividade, na empreitada, o empreiteiro compromete-se a atingir um resultado certo e determinado, de acordo com as ordens do empreitador ou dono da obra. Daí se dizer que os contratos de trabalho (que não nos interessam no nosso estudo), assim como os contratos de prestação de serviços, envolvem obrigações de meio, enquanto os contratos de empreitada, envolvem obrigações de resultado[14]. Aliás, quando de nossos comentários ao contrato de empreitada, infra, frisamos a diferença da empreitada de lavor da prestação de serviço: em certo ponto, ambas se aproximam, mas diferenciam-se especialmente pelo fato da empreitada caracterizar-se como obrigação de resultado e a prestação de serviço como obrigação de meio, sem preocupar-se, neste último caso com a coisa a ser entregue. Ambas também se diferenciam no que concerne à remuneração: na empreitada o pagamento tem em vista a conclusão e entrega da obra, enquanto na prestação de serviço apenas se paga o serviço em si, isoladamente considerado, sem se levar em conta o resultado que vier a ser atingido. Na empreitada também não há vinculo de subordinação entre o empreiteiro e o dono da obra, ao contrário da prestação de serviços em que a subordinação é elemento caracterizador do contrato

A remuneração também é elemento diferenciador entre os contratos de empreitada e prestação de serviços. Na prestação de serviços, a remuneração pode ser calculada por tempo, semanas, mês, ano, visitas, percentagem ou alguma outra forma de prestação periódica (como exemplo, neste caso, temos a paga ao advogado de partido). Já na empreitada paga-se pela obra ou suas partes, vinculando-se a estas o empreiteiro. Outrossim, as cooperações ou ajudas (ou os chamados “bicos” no vocabulário popular) são contratos de serviço, salvo se ficou explícita a exigência do resultado.

Prestação e fornecimento de serviços

Finalmente, cabe diferenciar os contratos de prestação de serviços dos contratos de fornecimento de serviços. O contrato de prestação de serviços é inconfundível com o de fornecimento de serviços, também chamado de “contrato de dação de serviço de alguem”, pelo qual o vinculado apenas prometeu serviço de outrem, como ocorre com a empresa que transporta com contrato misto. Conforme Pontes de Miranda[15], “no contrato de dação de serviço de outrem, contrato de fornecimento de serviço (Dienstverschaffungsvertrag), o outorgante adimple com o ato de por à disposição do outorgado o serviço de terceiro, pelo tempo convencionado[16]. Responde por culpa in eligendo[17], sem que se possa pensar em ser o terceiro auxiliar do adimplemento, Einfüllungsgehilfe (Arthur Nikisch, Arbetsrecht, I, 2ª ed., 240)”.

Desta forma, atualmente, como mais uma espécie do gênero “terceirização”, o contrato de prestação de serviços caracteriza-se pela obrigação assumida por uma pessoa (profissional ou não, física ou jurídica), de prestar serviços a outrem, por um certo tempo, mediante remuneração e sem vínculo de subordinação hierárquica ou de dependência.

Normalmente, de duração, pode o contrato de prestação de serviços limitar-se a espaços (diga-se espaços físicos) ou momentos (diga-se espaços de tempo), a critério das partes e em função dos fatos sob exame, mas principalmente com relação à natureza do serviço objeto da avença.

Embora muito do contrato de prestação de serviços tenha migrado para o Direito Laboral, o primeiro preserva ainda o seu núcleo - obrigação de prestar serviços mediante remuneração - e encontra extensa utilização no rol das atividades civis ou empresariais, especialmente em razão do desenvolvimento da sociedade moderna e da evolução tecnológica. Assim, muitos contratos de prestação de serviços, recebem, em razão de suas especificidades, tratamento especial, podendo até mesmo apresentar-se como contratações complexas, conjugando várias figuras contratuais, como é, por exemplo o contrato de hospedagem, de intermediação de serviços turísticos, organização de festas, serviços bancários eletrônicos, prestação de serviços em internet etc.

Considerações de ordem constitucional

Ora, a Constituição Federal (art. 170, CF) estabelece que a atividade econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados determinados princípios, dentre os quais: o princípio da livre concorrência (art. 170, inciso IV, CF): o qual afirma que a livre iniciativa é para todos, sem exclusões e discriminações; e o princípio do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte (art. 170, inciso IX, CF).

O princípio do tratamento favorecido aos empreendimentos de pequeno porte é reafirmado no art. 179 da CF, nos seguintes termos: "a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei". Trata-se de um princípio isonômico, princípio equalizador que expressa o reconhecimento das desigualdades que de fato existem, por isso impõe às pessoas políticas um dever que consiste em tratar desigualmente os desiguais, vale dizer, numa ordem econômica fundada na livre iniciativa, é necessário dispensar tratamento favorecido às pequenas empresas para que estas possam resistir no mercado competitivo da livre concorrência, cujas vantagens são todas favoráveis aos grandes oligopólios.

O CCiv de 2002 repete o princípio constitucional ao estabelecer que "a lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes" (art. 970 CCiv).

A CF, ao proclamar o princípio da livre iniciativa como fundamento da ordem econômica, atribui à iniciativa privada o papel primordial na produção ou circulação de bens ou serviços. A livre iniciativa, dessa forma, constitui a base sobre a qual se constrói a ordem econômica, cabendo ao Estado apenas uma função supletiva porque a CF que "... a exploração direta da atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo ..." (art. 173, CF). No caso de segurança nacional, são monopólio estatal (da União) "a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados" (art. 177, inciso V, CF); também constituem monopólio estatal as demais atividades previstas no art. 177 (incisos I ao IV), cujo exercício poderá ser realizado por empresas estatais ou privadas mediante contratos com a União (art. 177, § 1º). No caso de relevante interesse coletivo (saúde e educação, por exemplo), a iniciativa privada pode concorrer com o Estado, sem necessidade de contratação (arts. 197 e 206, inciso III, da CF).

A Constituição determina o papel primordial do Estado nos seguintes termos: "como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento" (art. 174, CF). A Constituição Federal não repudia, portanto, o intervencionismo estatal na produção ou circulação de bens ou serviços, mas também não se trata de um intervencionismo que nega ou cerceia o acesso à livre concorrência, pelo contrário, o Estado deve assegurá-la e estimulá-la, por meio de ações sistemáticas fundadas na lei. Vale dizer, o intervencionismo não se faz contra a iniciativa privada, até porque a Constituição estatui a liberdade de iniciativa e o Direito de Propriedade dos bens de produção como princípios básicos da ordem econômica.

A Carta Magna, enfim, atribui: à iniciativa privada (pessoa física e pessoa jurídica de Direito privado) o papel primordial no exercício da atividade de produção ou circulação de bens ou serviços; e ao Estado o papel primordial de normatizar o exercício da atividade de produção e circulação de bens e serviços, tendo em vista facilitar e estimular a iniciativa privada e fiscalizá-la no sentido de evitar irregularidades.

Do prestador de serviços

Para legalizar a produção ou circulação de bens ou serviços, é preciso definir a pessoa ou pessoas responsáveis pelo empreendimento. Existem regimes jurídicos distintos e esses se definem não apenas em função da atividade exercida, mas também da pessoa que a exerce. Tem-se, portanto, o entrelaçamento do fator subjetivo (pessoa) com o fator objetivo (atividade). Vale dizer, o regime jurídico da sociedade anônima, por exemplo, não é o mesmo da sociedade limitada, da cooperativa ou da associação. Algumas atividades de produção ou circulação de bens ou serviços podem ser exercidas por diferentes pessoas (física ou jurídica) e isto implica uma escolha.

A escolha é um ato da vontade, mas a vontade está submetida à razão. Pode-se dizer que a escolha pressupõe um cálculo econômico racional fundado em duas premissas: a neutralização dos riscos; e a otimização de resultados. O cálculo, ou, como preferem os economistas, a reengenharia empresarial com vistas à qualidade total, implica conexões complexas porque deve considerar não apenas as normas do Direito de Empresa, mas também outros conjuntos normativos do Direito Comercial, do Tributário, do Trabalhista, do Civil e do Previdenciário, cuja conjugação permite a redução de custos e despesas. São exemplos desse cálculo: a terceirização de linhas de produção da grande empresa (sociedade anônima) para pequenas e médias empresas (sociedades empresárias limitadas); a substituição de empregados assalariados por cooperativas ou pequenas sociedades prestadoras de serviços (simples ou empresárias); e a constituição de associações sem fins lucrativos que controlam atividades cuja organização constitui empresa.

Neste sentido é importante esclarecer, no que concerne à atividade de prestação de serviços, quem pode efetivamente desempenha-la.

Que pessoa exerce a atividade de prestação de serviços? Pessoas físicas? Pessoas jurídicas? Empresários? Associações? sociedades?

Pessoa é um conceito amplo que envolve pessoas físicas e jurídicas. De acordo com o CCiv, a atividade de produção ou circulação de bens ou serviços pode ser exercida por empresário e por não-empresário. O empresário pode ser: pessoa física, denominada empresário individual; ou pessoa jurídica, designada sociedade empresária, que deve adotar um dos seguintes tipos previstos no Código: sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade anônima e sociedade em comandita por ações (art. 983, CCiv). O não-empresário pode ser: pessoa física, designada profissional intelectual ou empresário rural; ou pessoa jurídica, as sociedades simples (cooperativa e sociedade simples), a associação e a fundação. O CCiv prevê ainda a hipótese do exercício da atividade por sociedade não personificada (sociedade em comum), aquela cujos atos constitutivos (contrato social ou estatuto) não estão inscritos no órgão competente (art. 986, CCiv), motivo pelo qual não é considerada pessoa, mas apenas ente despersonalizado.

Nesse conjunto de pessoas, indubitavelmente, o empresário é a figura de destaque no que concerne à exploração da atividade de produção ou de circulação de bens ou serviços[18]. Outrossim, o exercício da atividade de produção ou circulação de bens ou serviços não está limitado apenas à iniciativa do empresário (sociedades empresárias e empresário individual). A atividade, quando não organizada em empresa, pode ser exercida por outras pessoas (físicas ou jurídicas), até mesmo o Estado, como dito, pode explorar tais atividades quando necessárias aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (art. 173, CF). Serviços na área da saúde e do ensino, por exemplo, podem ser praticados por sociedade empresária ou por outra pessoa jurídica (sociedade simples, cooperativa, associação ou fundação), podem ser exercidos até por pessoa física (empresário individual, profissional liberal, ou simplesmente um prestador de serviços).

O CCiv de 2002 absorveu a “Teoria da Empresa” e introduziu mudanças no Direito Cível e Comercial. Na vigência da lei anterior (CCiv de 1916 e CCom de 1850), a atividade de produção ou circulação de bens ou de serviços, mesmo quando organizada em empresa, estava submetida à “Teoria dos Atos de Comércio”, razão pela qual a atividade era subdividida em comercial (indústria, comércio e algumas atividades de prestação de serviços também consideradas atos de comércio) e civil (a prestação de serviços não considerada ato de comércio), fato que implicava a existência de: sociedades comerciais e comerciante individual explorando a atividade comercial; e sociedades civis e profissionais autônomos explorando a atividade civil.

Com as mudanças introduzidas pelo CCiv de 2002, as sociedades civis (exceto as que exercem atividades científica, literária ou artística, cujo exercício não constitui elemento de empresa) passam a compor, juntamente com as sociedades comerciais, o conjunto que hoje se denomina sociedades empresárias, e os profissionais autônomos (exceto os que exercem profissão intelectual, de naturezas científica, literária ou artística, cujo exercício não constitui elemento de empresa) passam a compor, juntamente com o comerciante individual, o conjunto o qual se denomina empresário individual. Indubitavelmente, a sociedade empresária é a pessoa de maior vulto na organização da produção ou circulação de bens ou serviços. Não se pode menosprezar ou diminuir, entretanto, a importância das cooperativas, sociedades simples, fundações e associações, posto que essas pessoas jurídicas possuem movimento econômico considerável e exercem atividades que geram milhões de empregos. A estrutura organizacional dessas pessoas jurídicas não se difere da estrutura empresarial e, embora não constituam empresa, muitas delas atuam no mesmo ramo de atividade do empresário, razão pela qual são exigidas maiores reflexões dos operadores do Direito Empresarial sobre o regime jurídico dessas pessoas consideradas não-empresários.

Não se pode também menosprezar o estudo do regime jurídico da pessoa física (empresário individual e profissional intelectual).

Mas isto é matéria para uma outra conversa.

Notas

[1] Ninguém pode contratar, exemplificativamente um prestador de serviços para praticar furtos, tráfico de entorpecentes ou prostituição, tendo em vista a total ilicitude e impossibilidade jurídica e moral dos respectivos objetos. Também é nulo o contrato quando alguém se propõe a fazer algo superior às forças humanas, prestar serviços contrários aos bons costumes e à ordem pública, promover desordens contra poderes constituídos, etc. Importante frisar, no entanto, que se o serviço não é superior às forças humanas, mas somente às forças daquele que assumiu a obrigação, o contrato é válido e, na impossibilidade de ser executado pelo prestador, deve este arcar com os ônus de seu inadimplemento.

[2] O trabalho voluntário referido no texto, regido pela Lei n° 9.608/98, é aquele prestado para a associação, e não para sua viabilização, técnica, operacional, etc., de sorte que o serviço voluntário não gera a assunção de qualquer obrigação trabalhista, previdenciária ou afim (art. 1°, Lei n° 9.608/98). Para o desenvolvimento deste tipo de serviço, é necessário que o voluntário, para formalizar o contrato subscreva termo de adesão específico, na previsão do art. 2° do mesmo diploma legal. Finalmente é importante esclarecer que a prestação de serviço voluntário não acarreta qualquer obrigação de remunerar. O art. 3° e seu § único, da Lei n° 9.608/98 apenas autorizam o ressarcimento das despesas exigidas (e só das despesas, exaustivamente), desde que autorizadas expressamente, no desempenho das atividades desenvolvidas atendendo-se às necessidades e misteres da entidade.

[3] cf. Maria Helena Diniz, in Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais, Saraiva, 3° vol., pág. 259, 17ª ed.

[4] cf. Carlos Alberto Bittar, Contratos Civis, Forense Universitária, 2ª ed. pág. 75.

[5]A diferenciação entre o simples agente comercial (empregado) e o representante comercial autônomo é objeto de farta jurisprudência, que tem convergido para o seguinte entendimento: “o simples fato de o prestador de serviços ser considerado representante comercial autônomo, tendo registro no órgão competente, não afasta a possibilidade do Judiciário, em face do disposto nos autos concluir pela existência de vínculo de emprego entre as partes, pois, diante do princípio da realidade que rege o Direito do Trabalho, ao aspecto meramente formal, sobrepõe-se o que ocorre no dia-a-dia da relação jurídica que aproxima o prestador do tomador dos serviços. O contrato de trabalho e o de representação comercial autônoma (regulado pela Lei no 4.886/65) possuem elementos comuns, tais como a natureza continuada e o contrato oneroso da prestação de serviços. No entanto, divergem quanto à existência da subordinação hierárquica e jurídica, posto que esta caracteriza apenas o contrato de trabalho, estando ausente no caso da representação comercial. O trabalho autônomo, segundo a doutrina especializada só se caracteriza quando há inteira liberdade de ação, ou seja, quando o trabalhador atua como patrão de si mesmo, com os poderes jurídicos de organização própria, por meio dos quais desenvolve o impulso de sua livre iniciativa e presta serviço a mais de uma empresa ou pessoa. A prestação de serviços, in casu, conforme ressaltado pelo Tribunal a quo, ocorreu com subordinação, pessoalidade, exclusividade, além de contar cm os outros fatores caracterizadores da relação de emprego. Revista Provida.” (Acórdão Unânime da 4a Turma do TST - RR 193.404/95.2 - 2a R., in Repertório IOB de Jurisprudência no 03/97, Caderno 2, pág. 37).

[6] Dylson Doria, Curso de direito comercial, vol. 1, p. 102.

[7] Apud Theophilo Azeredo Santos, Manual de direito comercial, p. 101.

[8] Em item mais adiante trataremos das diferenças entre os auxiliares dependentes como empregados e os independentes enquanto colaboradores das pessoas.

[9] in Tratado de Direito Privado, RT, vol. 47, tomoXLVII, pág. 5

[10] idem

[11] cf. Serpa Lopes, in Curso de Direito Civil: Fontes das Obrigações: Contratos, Freitas Bastos, 4ª ed. pág. 178.

[12] No caso dos contratos de prestação de serviço verbais, em muitas ocasiões os magistrados, à luz da prova produzida, os tem reputado como caracterizadores de relação trabalhista. Assim, embora seja admitida a forma verbal, a mesma não é aconselhável, fazendo-se necessário um mínimo de prova, ou ao menos indícios de que se trata de uma relação de colaboração paralela, horizontal, e não uma relação de subordinação, vertical.

[13] CCiv, art. 227: “Salvo nos casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados.

Parágrafo Único: Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito”.

[14] Dentro do estudo das obrigações, várias classificações se nos apresentam, sendo de duas naturezas: doutrinárias ou dogmáticas. As primeiras, puramente acadêmicas e teóricas, muitas vezes são desprezadas e têm questionada sua utilidade concreta, enquanto as últimas, por força da lei, são aceitas sem maior questionamento, e têm reconhecida sua importância prática. Curioso notar, porém, que praticamente todas as classificações dogmáticas, antes de serem positivadas, foram imaginadas e discutidas pela doutrina. Conclui-se daí que, embora deva ser vista com olhos críticos, a doutrina muitas vezes é excelente fonte do direito. A classificação das obrigações como de meio ou de resultado, se inclui na categoria das doutrinárias, não sendo citada explicitamente em Código algum. Porém, como foi dito, isso absolutamente não impede que tenha relevância prática, principalmente na caracterização do inadimplemento e na determinação da responsabilidade civil. O critério a ser adotado na distinção das duas classes é o da natureza da essência da prestação. É certo que em todas as obrigações, a vontade do credor é a obtenção do resultado. Porém, em algumas, o resultado é a essência da prestação, enquanto em outras é apenas a motivação da obrigação. Nas obrigações de resultado, tem-se em vista a obtenção de um bem jurídico, sendo ele a essência da prestação. A obrigação não se extingue enquanto o resultado almejado não for alcançado. O devedor se obriga a proporcionar um bem jurídico determinado ao credor. O inadimplemento dá-se então pela simples inocorrência concreta do resultado, arcando o devedor com o ônus da prova da superveniência de caso fortuito ou força maior, únicas alternativas em que a obrigação se considera extinta. Já nas obrigações de meio, o devedor se obriga a uma atividade ou comportamento, visando propiciar ao credor determinada situação. A obrigação se extingue com a conclusão da atividade ou comportamento, não importando se foi ou não alcançado o resultado. O cerne da prestação é a conduta devida, e não o resultado. O padrão dessa conduta é o do bonus pater familias, sendo este o limite da responsabilidade do devedor. Deve-se notar a dificuldade de caracterização do inadimplemento, por ser muito subjetivo o critério de avaliação. A prova fica então a cargo do credor, que deve mostrar a falta de diligência do devedor. O exemplo clássico de obrigação de meio é o do médico contratado para tratar de um paciente. A prestação neste caso é simplesmente a assistência competente e diligente ao doente, ou seja fornecimento do meio visando o resultado (a cura), e não o restabelecimento incondicional da saúde do doente, trata-se portanto de um contrato de prestação de serviços. O inadimplemento da obrigação só se daria caso o credor provasse a culpa do médico, ou seja, a inobservância ao comportamento do bonus pater familias. Há um outro exemplo, também interessante, envolvendo a prática médica, que de obrigação de meio pode se convolar em obrigação de resultado: A cirurgia plástica, de natureza estética, não caracteriza obrigação de meio, mas sim de resultado. Nessa linha, a 10ª Câmara Cível do TJRS improveu recurso de apelação do de um médico atuante naquele estado. Contra ele, foi aforada ação reparatória por mulher devidamente representada que em sua petição inicial narra que: "a pretensão era a de levantar os seios". Contestação do cirurgião sustentou que "a cura jamais poderá ser exigida, uma vez que a ciência da medicina é incompleta". E que "a obrigação assumida na cirurgia é de meio, e não de resultado". Sentença de procedência, proferida pelo juiz Paulo de Tarso Carpena Lopes, de São Leopoldo, deferiu 80 salários mínimos de reparação. Houve apelação do médico e recurso adesivo da autora - ambos sem êxito. Ao votar, o desembargador Luiz Ary Vessini de Lima referiu que "o resultado deveria ser o de embelezamento" e "marcas como as constatadas nas fotos - decorrentes das cicatrizes - não consistem no resultado da cirurgia contratada". O acórdão trata, em tese, de uma tentativa de fraudar o SUS. Textualmente refere que "o requerido é cirurgião plástico e a autora o procurou com a finalidade de levantar seus seios, conforme depoimento pessoal, corroborado pelas testemunhas ouvidas. Como a autora pretendia obter um quarto pelo SUS, no Hospital Centenário, consentiu que o médico fizesse constar que a cirurgia era mastoplastia periareolar, conhecida como plástica mamária não estética, porque é sabido que o SUS não paga cirurgias plásticas estéticas. De qualquer forma, se houve tentativa de fraudar o SUS, dela também participou o médico requerido, não podendo aproveitar-se do ilícito". (cf. matéria publicada in www.espacovital.com.br, Cirurgia dos Seios é de Embelezamento e Deve ter Bons Resultados). É curioso notar a importância dos elementos externos à vontade das partes em ambos os casos. As obrigações de meio são típicas de situações nas quais o resultado não depende exclusivamente da vontade ou diligência do devedor, mas também de outros fatores fora do seu alcance. Por isso, nesses casos, é impossível que o devedor ofereça ao credor mais do que sua tentativa responsável, esforçada e diligente. O não alcance do resultado é previsto, tanto que é desconsiderado para a caracterização do cumprimento da obrigação. Ou seja, a ocorrência de força maior (entendida como qualquer fator externo à vontade ou diligência do devedor) é vista como muito provável e, por isso, o devedor, a priori, não é responsabilizado nesse caso. Já as obrigações de resultado são caracterizadas pela relativa certeza que ambas as partes têm de seu adimplemento e da obtenção do resultado. Assim sendo, o inadimplemento é como que uma exceção à regra. Por isso, a ocorrência do casus deve ser provada pelo devedor, pois é ele o único responsável pelo desfecho da obrigação, que nas de resultado deveria ser o cumprimento. Nota-se ainda que ambas as modalidades de obrigação admitem a existência do caso fortuito ou força maior. Dependendo, no caso concreto, da maior ou menor probabilidade de adimplemento, o vínculo engloba a possibilidade de vis maior como regra, não exigindo prova - obrigações de meio - ou como exceção, exigindo-as - obrigações de resultado. Fábio Konder Comparato (in Obrigações de meio, resultado e garantia, Enciclopédia Saraiva do Direito, Saraiva, vol. 42) acrescenta ainda uma terceira categoria a essa classificação: obrigações de garantia, nas quais o devedor assume totalmente o risco da força maior ou caso fortuito, obrigando-se incondicionalmente ao adimplemento. A natureza deste tipo de obrigação é justamente a eliminação de um risco do credor, ou seja, um evento de realização fortuita. Seria um exemplo a seguradora, que se compromete a pagar a importância segurada em caso de roubo, ou dano, quer por fato da natureza ou ato humano. Não cabe, em tal caso, falar em escusabilidade em caso de força maior, já que a garantia contra a força maior é a essência do vínculo.

[15] op. citada, pág. 12

[16] exemplificativamente cita-se uma empresa que fornece serviços de garçons a um buffet contratado para prestar serviços de realizar uma festa.

[17] culpa in eligendo (aquela resultante da escolha) é a que se atribui, no caso do fornecimento de serviços, ao fornecedor, pelas faltas cometidas pelos integrantes de seu pessoal, como serviçais, empregados, prepostos ou outros prestadores de serviços, na execução dos atos ou omissões que possam causar danos, desde que ocorridos no exercício da atividade para qual foram contratados.

[18] Conforme estabelece o Código Civil: "Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços". É obrigatória a sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial) da respectiva sede, antes do início de sua atividade (arts. 966 e 967, CCiv); e "Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967, CCiv); e, simples, as demais" (art. 982, CCiv). Empresário, portanto, é pessoa física (empresário individual) ou jurídica (sociedades empresárias) que toma a iniciativa de organizar a empresa. Empresa, conforme estabelece a doutrina, é atividade econômica organizada, cuja marca essencial é a obtenção de lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou serviços, gerados mediante a organização dos fatores de produção: trabalho, capital e tecnologia. Empresa é, por conseguinte, atividade, não se confunde com o empresário (pessoa que exerce a atividade) nem com o estabelecimento empresarial (o complexo de bens corpóreos e incorpóreos organizados racionalmente). Fica evidente que as demais pessoas físicas (profissional intelectual e empresário rural) e jurídicas (cooperativa, sociedade simples, associação e fundação), ainda que tenham por objeto a mesma atividade do empresário (produção ou circulação de bens ou serviços), não são consideradas empresários porque não exploram uma empresa. Nesse sentido, é possível relacionar, com os respectivos fundamentos jurídicos, as pessoas (físicas e jurídicas) que não são empresários: a associação: porque se organiza para fins não econômicos, ou seja, está proibida de distribuir lucros para os seus associados (art. 53 do CCiv); a fundação: porque não pode ser constituída para fins econômicos, mas somente para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência (art. 62, § único, CCiv); o profissional intelectual: porque o CCiv não considera empresário "quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa" (art. 966, § único, CCiv); o empresário rural: porque "o empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão (...)" está dispensado de requerer sua inscrição na Junta Comercial e somente será equiparado a empresário se optar pela inscrição (art. 971, CCiv); a sociedade rural de pequeno porte: já que "a sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural (...)" somente será equiparada à sociedade empresária se for constituída de acordo com um dos tipos de sociedade empresária e depois de requerer a inscrição na Junta Comercial (art. 984, CCiv; a sociedade cooperativa: uma vez que, independentemente de seu objeto, é considerada sociedade simples (art. 982, § único do CCiv); a sociedade simples: porque a lei considera simples a sociedade a qual tem por objeto o exercício de atividade que não é própria de empresário sujeito a registro (art. 982, CCiv), portanto, simples é a sociedade que tem por objeto o exercício de profissão intelectual, de naturezas científica, literária ou artística, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Os empresários vinculam-se à Junta Comercial e os não-empresários ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, exceto a cooperativa que, embora não seja empresário, deve arquivar seus atos constitutivos na Junta Comercial.