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quinta-feira, 28 de outubro de 2010

A exclusão do direito de voto dos acionistas ordinaristas na S/A

Observada a estrutura atribuída pelo legislador às sociedades por ações, observamos que os direitos dos acionistas perante a sociedade podem ser divididos em duas grandes categorias: os direitos individuais e os direitos sociais.

Distinguem-se uns e outros por dois aspectos fundamentais: sua origem e possibilidade de modificação.

Assim, os direitos individuais têm sua origem na Lei, ao passo que os direitos sociais têm sua origem nos estatutos, isto é, nos atos constitutivos com suas modificações posteriores.

Efetivamente, os direitos individuais não são suscetíveis de modificação, nem pelos estatutos e nem pela assembléia geral; já os direitos sociais admitem modificação, por previsão estatutária, submetendo-se, portanto, ao princípio majoritário, que governa a vida da companhia desde a sua constituição.

Imperioso salientar que, mesmo em se tratando de um direito social, sua alteração somente pode ocorrer obedecidos os trâmites e procedimentos previstos na legislação de regência (LSA), com a realização de assembléia e atendidos todos os pressupostos para tanto.

Em síntese, se a lei exige forma especial para modificação de algum direito social, não deve ser admitida qualquer alteração, salvo através da maneira prescrita no diploma aplicável.

Neste sentido, conveniente trazer à colação o disposto no artigo 107 do Código Civil vigente, verbis: “a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir” (grifo nosso).

Assim, preliminarmente, em entendendo-se que o direito de voto é um direito apenas social, para sua alteração, é necessária a realização de assembléia geral para que tal alteração tenha validade, sob pena do ato modificativo ser considerado inválido.

No que concerne ao direito de voto, levantamos a dúvida se o mesmo é efetivamente um direito individual ou um direito social.

Os direitos individuais, também chamados pela doutrina alemã de direitos próprios (sonderecht), são também conhecidos pela doutrina pela designação de direitos intangíveis, ou pela legislação como direitos essenciais, realçando-se, assim sua intima relação com a própria pessoa do acionista. A princípio, a Lei 6404/76, em seu artigo 109, estabelece quais são esses direitos essenciais ou intangíveis, sem mencionar, contudo o direito de voto, direito este que é assegurado ao acionista ordinarista através do artigo 110 do mesmo diploma legal.

De fato, o estatuto pode estabelecer limitação ao numero de votos de cada acionista, sendo também vedado atribuir voto plural a qualquer classe de ações.

Frisamos as expressões ”estatuto” e “limitação”, o que quer dizer, em primeiro lugar, que a eventual modificação do direito de voto – se considerado social, o que admitimos para argumentar – deve ser necessariamente estatutária, não se permitindo qualquer outra forma para o ato jurídico modificador, inválido sob todos os aspectos. Em segundo lugar, o dispositivo legal menciona a limitação ao numero de votos de cada acionista ordinarista (artigo 109, parágrafo primeiro), jamais mencionando a hipótese de exclusão total de tal direito, intrínseco à própria noção desta espécie de acionista. O acionista titular de ações ordinárias, pela sua própria natureza, deve ter direito a voto, mesmo que sofra alguma limitação, direito este que não pode ser de todo cerceado, sob pena de ficar caracterizado o ato jurídico contra legem.

Outrossim, não obstante o legislador não ter mencionado o direito de voto como direito essencial do acionista ordinarista e, portanto, não modificável, supomos que as situações previstas no citado artigo 109 da LSA são apenas exemplificativas e não exaustivas e, na verdade, estão afinadas com os direitos dos acionistas no que se refere à natureza jurídica da sociedade por ações, tal como, exemplificativamente o direito de participar dos lucros sociais ou o direito de retirada.

Nesta toada, embora silente o dispositivo mencionado no que se refere ao direito de voto do acionista ordinarista, entendemos que tal direito não é apenas social, e sim um direito essencial, eis que é da natureza jurídica e da própria concepção da sociedade por ações, que o acionista tenha o direito de votar nas deliberações sociais.

Tanto é assim que, quando desenvolvida a idéia de sociedade anônima, todos os acionistas possuíam o direito a voto e somente num momento posterior passou a falar-se nos acionistas preferencialistas, cujo direito de voto é disponível ao estatuto e consequentemente à assembléia geral.

O direito de voto na sociedade por ações, conferido ao acionista ordinarista, é afinado com a idéia de democracia acionária, que tem na assembléia geral, o seu ato mais solene. O comparecimento do acionista à assembléia e sua participação nas deliberações sociais é o momento em que este se investe das prerrogativas inalienáveis, essenciais e não renunciáveis da soberania, tal como o cidadão exercendo as funções de eleitor na sociedade política.

As restrições estatutárias – diga-se estatutárias e jamais através de ato em separado – ao exercício do direito de voto não pode prosperar, pois revelam uma manifestação inadmissível de oligarquia ou sintoma de atimia social, não condizente com a concepção democrática das sociedades anônimas.

Desta forma, levada em conta a natureza jurídica das sociedades anônimas, seu espírito democrático (necessariamente presente quando o acionista ordinarista tem resguardado o seu direito de voto), o caráter exemplificativo do artigo 109 da LSA, concluímos ser o direito de voto do acionista ordinarista também um direito essencial e portanto intangível ou modificável.

De outro lado, numa interpretação mais positivista do texto legal, estática, interpretando-se o citado dispositivo legal, como exaustivo, taxativo, de que o direito de voto do acionista ordinarista não é um direito essencial, mas apenas social, o mesmo não pode ser de todo excluído, à luz do disposto nos incisos do citado artigo 110 da LSA, que prevê apenas sua limitação, mas jamais a exclusão ou cerceamento in totum de tal direito.

Finalmente, ultrapassados tais argumentos, sendo o direto de voto do acionista ordinarista passível de modificação, inclusive como seu total cerceamento, o que admitimos por epítrope, para modificação de tal direito é necessária a obediência ao formalismo inerente à matéria, ou seja, através de deliberação assemblear com todas as formalidades de estilo.

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