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segunda-feira, 18 de outubro de 2010

O contrato de prestação de serviços no Código Civil de 2002

Requisitos essenciais

O contrato de prestação de serviços, para sua perfeição, exige o concurso de alguns elementos: consentimento das partes; capacidade necessária para contratar; onerosidade; serviço lícito a ser prestado como objeto do contrato. Como em qualquer contrato o consentimento é essencial. Deve haver pleno acordo entre as partes quanto ao objeto do contrato, de sorte que o consentimento deve ser dado livremente, sob pena de, em sendo viciado (vícios da vontade, ameaça de perigo ou grave lesão, etc.), ser aventada a anulabidade do contrato. Também a existência de capacidade para contratar é imperiosa, em se tratando de menor ou incapaz, é necessário que sejam representados por seus representantes legais. A onerosidade, por sua vez, consiste no preço do contrato, devendo, no caso da prestação de serviços, ser pago em dinheiro, sob pena de descaracterizar o vínculo como contrato típico ou nominado. Finalmente, o objeto do contrato, é o serviço a ser prestado, sendo necessário que seja lícito e juridicamente possível de ser desempenhado (também no aspecto físico ou moral), até mesmo porque impossibilitum nulla obligatio[1].

Objeto do contrato

No que tange ao objeto do contrato de prestação de serviços, é correto afirmar que todo serviço, não importando a sua natureza, pode ser objeto da prestação, seja de ordem material ou imaterial, braçal ou intelectual, doméstico ou profissional. Não se fala mais, como antigamente, de “serviços nobres” como eram reputadas, exemplificativamente, as profissões chamadas de liberais e de “serviços braçais ou pesados”, para efeitos de classificação, obrigações ou até remuneração. Aliás, é princípio constitucional a proibição de se distinguir trabalho manual, técnico ou intelectual, ou entre os respectivos profissionais. É evidente que continuam proibidas as prestações de serviços envolvendo atividades ilícitas ou criminosas, também encontrando-se fora da proteção do CCiv o trabalho voluntário, prestado para entidades públicas de qualquer natureza ou instituições privadas sem fins lucrativos[2], sujeito à legislação especial.

Analisando-se o CCiv de 1916, observa-se que o mesmo foi bastante deficiente no que se refere à locação de serviços, já que, na época em que foi promulgado, não havendo as normas trabalhistas que posteriormente advieram, deveria a Lei Civil, no que se referia à locação genérica de serviços, ter então feito alguma menção ao salário mínimo, repouso semanal remunerado, férias e aposentadoria, higiene e segurança no trabalho, trabalho agrícola e doméstico, etc.

Com isso, houve espaço para o embrionamento e nascimento da legislação laboral e a proteção ao trabalhador. Com o advento da legislação trabalhista, a locação de serviço, que se referia genericamente ao trabalho subordinado, foi substituída pelo contrato individual de trabalho, de sorte que da primeira - locação de serviço - que abrangia toda e qualquer atividade remunerada, destacou-se o contrato de trabalho, que pressupõe a continuidade, a dependência econômica e a subordinação, mas não aboliu a prestação civil de serviços. Desta maneira, em nosso direito, subsistem ambas as espécies contratuais de forma autônoma. O contrato civil de prestação de serviços sobrevive, não sofrendo venha sofrendo interferências do direito do trabalho, de sorte que somente ainda não penetrou a concepção própria do direito trabalhista é que subsiste a locação de serviço.

Neste sentido, devemos limitar-nos aos comentários acerca da prestação de serviços, conforme as feições que lhe foram trazidas pelo CCiv, excluídas as relações da seara trabalhista que são regidas por diplomas próprios e especiais. Desta forma, serão consideradas prestação de serviços todas as situações que não se enquadrem no conceito de relação trabalhista e no conceito legal de trabalho, nos termos do art. 593 do CCiv[3].

O CCiv de 2002, na verdade, manteve quase todos os arts. do CCiv de 1916, excluindo tão somente os referentes à enumeração ou aplicação das justas causas e ao trabalho agrícola.

Conceito

O contrato em referência caracteriza-se pois pela obrigação assumida por uma pessoa (profissional ou não, física ou jurídica), de prestar serviços a outrem, por determinado tempo, ou para o fim específico de determinada atividade, mediante pagamento e sem vínculo de subordinação hierárquica ou de dependência técnica, pois, ao contrário a ocorrência desses últimos fatores configura relação de emprego, e o contrato correspondente é o de trabalho, sobre o qual não trataremos em nossos comentários[4].

Características

Normalmente a prestação de serviços é contrato de duração, podendo, no entanto limitar-se a espaços ou momentos curtos de tempo (é o caso, exemplificativamente dos trabalhos essencialmente temporários), a critério das partes ou em função de circunstâncias fáticas, principalmente quanto à natureza ou especificidade da atividade.

Aliás, a crescente substituição do trabalho pessoal pelo de cunho empresarial, aliada ao fenômeno da terceirização ao qual nos referimos anteriormente, de certa forma, tem feito que cada vez mais os vínculos trabalhistas, sejam substituídos pelos contratos de prestação de serviços, lembrando-se apenas que estes não podem ser utilizados para o fim de burlar a legislação trabalhista em detrimento do empregado.

Modernamente, em razão da profissionalização e organização empresarial, as atividades de colaboração, passaram a ser desenvolvidas primordialmente, em caráter profissional, independente e organizado, através até mesmo do exercício da empresa, pelos prestadores de serviços, que atuam independentemente de seus contratantes, possuindo o caráter de autonomia em suas atividades[5]. Contudo, independentemente de suas atividades, seja como pessoa física individual, seja como pessoa jurídica, através de esforços conjugados e constituídos sob a forma societária o exercício de qualquer atividade necessita de “colaboradores que lhe prestam serviços, uns como seus empregados e outros sem subordinação, com autonomia, portanto. Os primeiros são designados agentes auxiliares dependentes e os segundos, agentes auxiliares independentes.”[6].

Efetivamente, todo o processo produtivo, encadeado das mais diversas atividades, em algum ponto, ou em diversas fases do processo, ou até mesmo em todas elas, depende da colaboração de outras pessoas, físicas ou jurídicas que, unindo seus esforços, colaboram, participando diretamente dos atos jurídicos praticados, seja através de mecanismos de colaboração por aproximação, seja por afinidade. Ora, por mais simples que seja o ato, por menor que seja o seu volume ou projeção financeira, ele, por si só, não conseguirá existir individualmente, sem alguma conjugação de esforços, sobretudo em um mercado que continuamente torna-se mais competitivo e com o surgimento, a cada dia, de novas figuras legais e contratuais.

Conforme prelecionou Endemann[7], relativamente à atividade comercial, “o exercício do comércio requer, logicamente, que o comerciante se utilize de pessoas, cuja atividade ajuda na realização de seus negócios. Assim, nasce o pessoal da empresa (Handlungspersonal), isto é, um número de pessoas que trabalham na empresa, embora em posições diversas.” No entanto, adotamos posição um tanto divergente. Segundo nossa opinião, as pessoas que trabalham na empresa embora em posições diversas - o Handlungspersonal - referido por Endemann, não se constituem todos em auxiliares do comércio, podendo ser melhor definidos como auxiliares da empresa e não simplesmente auxiliares da pessoa a quem prestam sua colaboração ou serviços, podendo ser classificados em dependentes ou independentes. Segundo nossa opinião, todos os agentes que, direta ou indiretamente, coadjuvam a pessoa no exercício de suas atividades, colaborando com ela, são passíveis de imputação de responsabilidades, enquanto no exercício de sua atividade profissional. Em resumo, consideram-se auxiliares dependentes aqueles que prestam serviços ao contratante como empregados, com total subordinação (hierárquica e econômica). São todos aqueles que figuram nos quadros de pessoal, como prestadores de serviços, nas mais distintas áreas, e de seus contratantes são hierarquicamente dependentes. Por essa razão é que são comumente incluídos no qualificativo genérico de empregados. Neste contrato, o contratante dos serviços pode ser chamado de patrão ou empregador.

De outro lado, aquele que é o prestador de serviços pode ser empregado, mas não necessariamente. No tocante à natureza jurídica do contrato de prestação de serviços, pode ela ser caracterizada sob a forma de diversas figuras contratuais, nominadas ou não (típicas ou atípicas), ou simples prestação de serviços disciplinada pelo CCiv e não pela CLT.

Logo, antes de mais nada, imprescindível fazer a distinção entre as relações que são essencialmente relações de trabalho, empregatícias, subordinadas às leis trabalhistas, e outras relações em que não existe o elemento de subordinação hierárquica, que são as demais relações de colaboração, da alçada exclusiva do Direito Civil ou do Direito Empresarial, conforme os comandos contidos no CCiv de 2002 ou legislação extravagante. E, são estes, enquanto auxiliares independentes, os que nos interessam, no que se refere à prestação de serviços[8].

Os auxiliares independentes ou autônomos são os que prestam serviços, sem nenhum vínculo de subordinação hierárquica ou vertical, mas apenas de colaboração, horizontal, a priori, em igualdade de condições. Notemos que não se trata de ausência absoluta de vinculação. O auxiliar, mesmo sendo independente, autônomo, está obrigado ao atendimento de normas de atuação impostas pelo seu contratante que tem suas atividades favorecidas pela colaboração daquele auxiliar, normas essas, porém, que não caracterizam qualquer subordinação hierárquica nem de total dependência econômica, mas são inerentes à própria atividade do auxiliar, enquanto no exercício dessa atividade.

Deve ele obedecer aos lindes contratuais que tenham sido fixados, tais como, por exemplo, a obrigação de prestação de contas pelos seus atos, ou a sua atuação em obediência às disposições legais aplicáveis à espécie.

Este vínculo entre os auxiliares independentes ou autônomos e a pessoa, a cujas atividades presta a sua colaboração, interagindo com as mesmas, não significa que, necessariamente, o auxiliar age em nome do contratante, mas apenas que, para com ele ou para com sua empresa, tem certas obrigações, assim como perante terceiros. Indubitavelmente, em correspondência a essas obrigações tem o auxiliar autônomo a responsabilidade pelo inadimplemento das mesmas, ou por eventuais danos causados no exercício de sua atividade, devendo sempre se submeter a regras, instruções, posturas, demais regulamentos, muitas vezes observados até mesmo no campo político, moral ou intelectual. Certas pessoas, físicas ou jurídicas, chegam a exigir desses auxiliares, por mais independentes que sejam, uma certa padronização no tocante à publicidade dos produtos com os quais se envolvem, discursos promocionais, identificação visual, vestuário, etc.. Mesmo assim, permanecem como agentes auxiliares independentes.

Em resumo, como auxiliares independentes, os prestadores de serviço exercem sempre atividade dirigida com independência técnica, ou não, conforme o caso, mas sob desenvolvimento próprio, consoante ajustado com o outro contratante. Ao revés, no trabalho subordinado ou assalariado, a direção e orientação do empregado são as notas distintivas próprias. Por outro lado, diferença importante entre os auxiliares independentes e os dependentes, refere-se à denominação que se atribui à sua remuneração. Enquanto a dos primeiros recebe sempre o nome de honorários, comissão ou preço (ou termos sinônimos destes) a dos segundos é sempre chamada de salário.

Aliás, interessante o posicionamento de Pontes de Miranda[9] neste sentido: “profissionais livres são os que, independentemente, prestam determinados serviços. À profissionalidade junta-se o elemento de independência, em vez de se a ela se juntar o de dependência, que retira autonomia”. Já os trabalhadores dependentes são aqueles a que se refere a legislação do trabalho, a acerca deles o art. 3° da CLT não faz qualquer referência à profissionalidade. Conforme prossegue Pontes de Miranda[10], “não é necessário que seja profissional o empregado”.

Os contratos de prestação de serviços são regidos pela idéia de “gozo”[11], um dos seus pontos comuns de maior importância; a locatio rei, quer de bens produtivos, quer de bens de consumo improdutivo, encontra-se com a locatio operarum e com a locatio operis no uti frui (no consumo), o qual, neste último age como um meio e não como um fim.

Forma do contrato

Quanto à forma, o contrato de prestação de serviços é de forma livre, tanto que pode ser celebrado por escrito ou verbalmente[12], como aliás ocorre na maioria dos casos, sendo que, neste caso, apenas não poderá ser aplicado o disposto no art. 227, caput, do CCiv[13], cuja não observância não altera a essência ou validade da relação jurídica, apenas submetendo-a aos meios de prova mais críveis ou robustos, tal como a prova escrita. A verdade é que, seria inviável a contratação escrita em muitas atividades, especialmente as relativas ao exercício da medicina, da odontologia e até mesmo da advocacia, quando, em muitas ocasiões a urgência não outorga tempo a qualquer formalidade.

Ainda no que se refere à forma do contrato, o art. 595 do CCiv (art. 1.217 do CCiv de 1916) sugere a regra de que quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever o instrumento deverá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas, isto, é quando se desejar celebrar o contrato por escrito, sem qualquer prejuízo de sua oralidade.

Prestação de serviços e empreitada

Conforme já mencionamos em postagem anterior, quando tratamos da terceirização, a prestação de serviços difere da empreitada, mister se fazendo abordar tal questão de forma mais pormenorizada, nessas considerações.

O contrato de serviços e o contrato de trabalho, analisados no seu sentido estrito, são no CCiv e na Legislação do Trabalho, contratos de direito privado, de forma que sua “semipublicidade” não os transportou ao direito público, embora muitas vezes estejam sujeitos a princípios ou regras de ordem publica. O conteúdo desses contratos visa conduzir os prestadores de serviços ou empregados a determinado resultado, enquanto o contrato de empreitada, objetiva o próprio resultado. Ora, enquanto o prestador de serviços ou empregado se compromete a desenvolver a atividade, na empreitada, o empreiteiro compromete-se a atingir um resultado certo e determinado, de acordo com as ordens do empreitador ou dono da obra. Daí se dizer que os contratos de trabalho (que não nos interessam no nosso estudo), assim como os contratos de prestação de serviços, envolvem obrigações de meio, enquanto os contratos de empreitada, envolvem obrigações de resultado[14]. Aliás, quando de nossos comentários ao contrato de empreitada, infra, frisamos a diferença da empreitada de lavor da prestação de serviço: em certo ponto, ambas se aproximam, mas diferenciam-se especialmente pelo fato da empreitada caracterizar-se como obrigação de resultado e a prestação de serviço como obrigação de meio, sem preocupar-se, neste último caso com a coisa a ser entregue. Ambas também se diferenciam no que concerne à remuneração: na empreitada o pagamento tem em vista a conclusão e entrega da obra, enquanto na prestação de serviço apenas se paga o serviço em si, isoladamente considerado, sem se levar em conta o resultado que vier a ser atingido. Na empreitada também não há vinculo de subordinação entre o empreiteiro e o dono da obra, ao contrário da prestação de serviços em que a subordinação é elemento caracterizador do contrato

A remuneração também é elemento diferenciador entre os contratos de empreitada e prestação de serviços. Na prestação de serviços, a remuneração pode ser calculada por tempo, semanas, mês, ano, visitas, percentagem ou alguma outra forma de prestação periódica (como exemplo, neste caso, temos a paga ao advogado de partido). Já na empreitada paga-se pela obra ou suas partes, vinculando-se a estas o empreiteiro. Outrossim, as cooperações ou ajudas (ou os chamados “bicos” no vocabulário popular) são contratos de serviço, salvo se ficou explícita a exigência do resultado.

Prestação e fornecimento de serviços

Finalmente, cabe diferenciar os contratos de prestação de serviços dos contratos de fornecimento de serviços. O contrato de prestação de serviços é inconfundível com o de fornecimento de serviços, também chamado de “contrato de dação de serviço de alguem”, pelo qual o vinculado apenas prometeu serviço de outrem, como ocorre com a empresa que transporta com contrato misto. Conforme Pontes de Miranda[15], “no contrato de dação de serviço de outrem, contrato de fornecimento de serviço (Dienstverschaffungsvertrag), o outorgante adimple com o ato de por à disposição do outorgado o serviço de terceiro, pelo tempo convencionado[16]. Responde por culpa in eligendo[17], sem que se possa pensar em ser o terceiro auxiliar do adimplemento, Einfüllungsgehilfe (Arthur Nikisch, Arbetsrecht, I, 2ª ed., 240)”.

Desta forma, atualmente, como mais uma espécie do gênero “terceirização”, o contrato de prestação de serviços caracteriza-se pela obrigação assumida por uma pessoa (profissional ou não, física ou jurídica), de prestar serviços a outrem, por um certo tempo, mediante remuneração e sem vínculo de subordinação hierárquica ou de dependência.

Normalmente, de duração, pode o contrato de prestação de serviços limitar-se a espaços (diga-se espaços físicos) ou momentos (diga-se espaços de tempo), a critério das partes e em função dos fatos sob exame, mas principalmente com relação à natureza do serviço objeto da avença.

Embora muito do contrato de prestação de serviços tenha migrado para o Direito Laboral, o primeiro preserva ainda o seu núcleo - obrigação de prestar serviços mediante remuneração - e encontra extensa utilização no rol das atividades civis ou empresariais, especialmente em razão do desenvolvimento da sociedade moderna e da evolução tecnológica. Assim, muitos contratos de prestação de serviços, recebem, em razão de suas especificidades, tratamento especial, podendo até mesmo apresentar-se como contratações complexas, conjugando várias figuras contratuais, como é, por exemplo o contrato de hospedagem, de intermediação de serviços turísticos, organização de festas, serviços bancários eletrônicos, prestação de serviços em internet etc.

Considerações de ordem constitucional

Ora, a Constituição Federal (art. 170, CF) estabelece que a atividade econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados determinados princípios, dentre os quais: o princípio da livre concorrência (art. 170, inciso IV, CF): o qual afirma que a livre iniciativa é para todos, sem exclusões e discriminações; e o princípio do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte (art. 170, inciso IX, CF).

O princípio do tratamento favorecido aos empreendimentos de pequeno porte é reafirmado no art. 179 da CF, nos seguintes termos: "a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei". Trata-se de um princípio isonômico, princípio equalizador que expressa o reconhecimento das desigualdades que de fato existem, por isso impõe às pessoas políticas um dever que consiste em tratar desigualmente os desiguais, vale dizer, numa ordem econômica fundada na livre iniciativa, é necessário dispensar tratamento favorecido às pequenas empresas para que estas possam resistir no mercado competitivo da livre concorrência, cujas vantagens são todas favoráveis aos grandes oligopólios.

O CCiv de 2002 repete o princípio constitucional ao estabelecer que "a lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes" (art. 970 CCiv).

A CF, ao proclamar o princípio da livre iniciativa como fundamento da ordem econômica, atribui à iniciativa privada o papel primordial na produção ou circulação de bens ou serviços. A livre iniciativa, dessa forma, constitui a base sobre a qual se constrói a ordem econômica, cabendo ao Estado apenas uma função supletiva porque a CF que "... a exploração direta da atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo ..." (art. 173, CF). No caso de segurança nacional, são monopólio estatal (da União) "a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados" (art. 177, inciso V, CF); também constituem monopólio estatal as demais atividades previstas no art. 177 (incisos I ao IV), cujo exercício poderá ser realizado por empresas estatais ou privadas mediante contratos com a União (art. 177, § 1º). No caso de relevante interesse coletivo (saúde e educação, por exemplo), a iniciativa privada pode concorrer com o Estado, sem necessidade de contratação (arts. 197 e 206, inciso III, da CF).

A Constituição determina o papel primordial do Estado nos seguintes termos: "como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento" (art. 174, CF). A Constituição Federal não repudia, portanto, o intervencionismo estatal na produção ou circulação de bens ou serviços, mas também não se trata de um intervencionismo que nega ou cerceia o acesso à livre concorrência, pelo contrário, o Estado deve assegurá-la e estimulá-la, por meio de ações sistemáticas fundadas na lei. Vale dizer, o intervencionismo não se faz contra a iniciativa privada, até porque a Constituição estatui a liberdade de iniciativa e o Direito de Propriedade dos bens de produção como princípios básicos da ordem econômica.

A Carta Magna, enfim, atribui: à iniciativa privada (pessoa física e pessoa jurídica de Direito privado) o papel primordial no exercício da atividade de produção ou circulação de bens ou serviços; e ao Estado o papel primordial de normatizar o exercício da atividade de produção e circulação de bens e serviços, tendo em vista facilitar e estimular a iniciativa privada e fiscalizá-la no sentido de evitar irregularidades.

Do prestador de serviços

Para legalizar a produção ou circulação de bens ou serviços, é preciso definir a pessoa ou pessoas responsáveis pelo empreendimento. Existem regimes jurídicos distintos e esses se definem não apenas em função da atividade exercida, mas também da pessoa que a exerce. Tem-se, portanto, o entrelaçamento do fator subjetivo (pessoa) com o fator objetivo (atividade). Vale dizer, o regime jurídico da sociedade anônima, por exemplo, não é o mesmo da sociedade limitada, da cooperativa ou da associação. Algumas atividades de produção ou circulação de bens ou serviços podem ser exercidas por diferentes pessoas (física ou jurídica) e isto implica uma escolha.

A escolha é um ato da vontade, mas a vontade está submetida à razão. Pode-se dizer que a escolha pressupõe um cálculo econômico racional fundado em duas premissas: a neutralização dos riscos; e a otimização de resultados. O cálculo, ou, como preferem os economistas, a reengenharia empresarial com vistas à qualidade total, implica conexões complexas porque deve considerar não apenas as normas do Direito de Empresa, mas também outros conjuntos normativos do Direito Comercial, do Tributário, do Trabalhista, do Civil e do Previdenciário, cuja conjugação permite a redução de custos e despesas. São exemplos desse cálculo: a terceirização de linhas de produção da grande empresa (sociedade anônima) para pequenas e médias empresas (sociedades empresárias limitadas); a substituição de empregados assalariados por cooperativas ou pequenas sociedades prestadoras de serviços (simples ou empresárias); e a constituição de associações sem fins lucrativos que controlam atividades cuja organização constitui empresa.

Neste sentido é importante esclarecer, no que concerne à atividade de prestação de serviços, quem pode efetivamente desempenha-la.

Que pessoa exerce a atividade de prestação de serviços? Pessoas físicas? Pessoas jurídicas? Empresários? Associações? sociedades?

Pessoa é um conceito amplo que envolve pessoas físicas e jurídicas. De acordo com o CCiv, a atividade de produção ou circulação de bens ou serviços pode ser exercida por empresário e por não-empresário. O empresário pode ser: pessoa física, denominada empresário individual; ou pessoa jurídica, designada sociedade empresária, que deve adotar um dos seguintes tipos previstos no Código: sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade anônima e sociedade em comandita por ações (art. 983, CCiv). O não-empresário pode ser: pessoa física, designada profissional intelectual ou empresário rural; ou pessoa jurídica, as sociedades simples (cooperativa e sociedade simples), a associação e a fundação. O CCiv prevê ainda a hipótese do exercício da atividade por sociedade não personificada (sociedade em comum), aquela cujos atos constitutivos (contrato social ou estatuto) não estão inscritos no órgão competente (art. 986, CCiv), motivo pelo qual não é considerada pessoa, mas apenas ente despersonalizado.

Nesse conjunto de pessoas, indubitavelmente, o empresário é a figura de destaque no que concerne à exploração da atividade de produção ou de circulação de bens ou serviços[18]. Outrossim, o exercício da atividade de produção ou circulação de bens ou serviços não está limitado apenas à iniciativa do empresário (sociedades empresárias e empresário individual). A atividade, quando não organizada em empresa, pode ser exercida por outras pessoas (físicas ou jurídicas), até mesmo o Estado, como dito, pode explorar tais atividades quando necessárias aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (art. 173, CF). Serviços na área da saúde e do ensino, por exemplo, podem ser praticados por sociedade empresária ou por outra pessoa jurídica (sociedade simples, cooperativa, associação ou fundação), podem ser exercidos até por pessoa física (empresário individual, profissional liberal, ou simplesmente um prestador de serviços).

O CCiv de 2002 absorveu a “Teoria da Empresa” e introduziu mudanças no Direito Cível e Comercial. Na vigência da lei anterior (CCiv de 1916 e CCom de 1850), a atividade de produção ou circulação de bens ou de serviços, mesmo quando organizada em empresa, estava submetida à “Teoria dos Atos de Comércio”, razão pela qual a atividade era subdividida em comercial (indústria, comércio e algumas atividades de prestação de serviços também consideradas atos de comércio) e civil (a prestação de serviços não considerada ato de comércio), fato que implicava a existência de: sociedades comerciais e comerciante individual explorando a atividade comercial; e sociedades civis e profissionais autônomos explorando a atividade civil.

Com as mudanças introduzidas pelo CCiv de 2002, as sociedades civis (exceto as que exercem atividades científica, literária ou artística, cujo exercício não constitui elemento de empresa) passam a compor, juntamente com as sociedades comerciais, o conjunto que hoje se denomina sociedades empresárias, e os profissionais autônomos (exceto os que exercem profissão intelectual, de naturezas científica, literária ou artística, cujo exercício não constitui elemento de empresa) passam a compor, juntamente com o comerciante individual, o conjunto o qual se denomina empresário individual. Indubitavelmente, a sociedade empresária é a pessoa de maior vulto na organização da produção ou circulação de bens ou serviços. Não se pode menosprezar ou diminuir, entretanto, a importância das cooperativas, sociedades simples, fundações e associações, posto que essas pessoas jurídicas possuem movimento econômico considerável e exercem atividades que geram milhões de empregos. A estrutura organizacional dessas pessoas jurídicas não se difere da estrutura empresarial e, embora não constituam empresa, muitas delas atuam no mesmo ramo de atividade do empresário, razão pela qual são exigidas maiores reflexões dos operadores do Direito Empresarial sobre o regime jurídico dessas pessoas consideradas não-empresários.

Não se pode também menosprezar o estudo do regime jurídico da pessoa física (empresário individual e profissional intelectual).

Mas isto é matéria para uma outra conversa.

Notas

[1] Ninguém pode contratar, exemplificativamente um prestador de serviços para praticar furtos, tráfico de entorpecentes ou prostituição, tendo em vista a total ilicitude e impossibilidade jurídica e moral dos respectivos objetos. Também é nulo o contrato quando alguém se propõe a fazer algo superior às forças humanas, prestar serviços contrários aos bons costumes e à ordem pública, promover desordens contra poderes constituídos, etc. Importante frisar, no entanto, que se o serviço não é superior às forças humanas, mas somente às forças daquele que assumiu a obrigação, o contrato é válido e, na impossibilidade de ser executado pelo prestador, deve este arcar com os ônus de seu inadimplemento.

[2] O trabalho voluntário referido no texto, regido pela Lei n° 9.608/98, é aquele prestado para a associação, e não para sua viabilização, técnica, operacional, etc., de sorte que o serviço voluntário não gera a assunção de qualquer obrigação trabalhista, previdenciária ou afim (art. 1°, Lei n° 9.608/98). Para o desenvolvimento deste tipo de serviço, é necessário que o voluntário, para formalizar o contrato subscreva termo de adesão específico, na previsão do art. 2° do mesmo diploma legal. Finalmente é importante esclarecer que a prestação de serviço voluntário não acarreta qualquer obrigação de remunerar. O art. 3° e seu § único, da Lei n° 9.608/98 apenas autorizam o ressarcimento das despesas exigidas (e só das despesas, exaustivamente), desde que autorizadas expressamente, no desempenho das atividades desenvolvidas atendendo-se às necessidades e misteres da entidade.

[3] cf. Maria Helena Diniz, in Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais, Saraiva, 3° vol., pág. 259, 17ª ed.

[4] cf. Carlos Alberto Bittar, Contratos Civis, Forense Universitária, 2ª ed. pág. 75.

[5]A diferenciação entre o simples agente comercial (empregado) e o representante comercial autônomo é objeto de farta jurisprudência, que tem convergido para o seguinte entendimento: “o simples fato de o prestador de serviços ser considerado representante comercial autônomo, tendo registro no órgão competente, não afasta a possibilidade do Judiciário, em face do disposto nos autos concluir pela existência de vínculo de emprego entre as partes, pois, diante do princípio da realidade que rege o Direito do Trabalho, ao aspecto meramente formal, sobrepõe-se o que ocorre no dia-a-dia da relação jurídica que aproxima o prestador do tomador dos serviços. O contrato de trabalho e o de representação comercial autônoma (regulado pela Lei no 4.886/65) possuem elementos comuns, tais como a natureza continuada e o contrato oneroso da prestação de serviços. No entanto, divergem quanto à existência da subordinação hierárquica e jurídica, posto que esta caracteriza apenas o contrato de trabalho, estando ausente no caso da representação comercial. O trabalho autônomo, segundo a doutrina especializada só se caracteriza quando há inteira liberdade de ação, ou seja, quando o trabalhador atua como patrão de si mesmo, com os poderes jurídicos de organização própria, por meio dos quais desenvolve o impulso de sua livre iniciativa e presta serviço a mais de uma empresa ou pessoa. A prestação de serviços, in casu, conforme ressaltado pelo Tribunal a quo, ocorreu com subordinação, pessoalidade, exclusividade, além de contar cm os outros fatores caracterizadores da relação de emprego. Revista Provida.” (Acórdão Unânime da 4a Turma do TST - RR 193.404/95.2 - 2a R., in Repertório IOB de Jurisprudência no 03/97, Caderno 2, pág. 37).

[6] Dylson Doria, Curso de direito comercial, vol. 1, p. 102.

[7] Apud Theophilo Azeredo Santos, Manual de direito comercial, p. 101.

[8] Em item mais adiante trataremos das diferenças entre os auxiliares dependentes como empregados e os independentes enquanto colaboradores das pessoas.

[9] in Tratado de Direito Privado, RT, vol. 47, tomoXLVII, pág. 5

[10] idem

[11] cf. Serpa Lopes, in Curso de Direito Civil: Fontes das Obrigações: Contratos, Freitas Bastos, 4ª ed. pág. 178.

[12] No caso dos contratos de prestação de serviço verbais, em muitas ocasiões os magistrados, à luz da prova produzida, os tem reputado como caracterizadores de relação trabalhista. Assim, embora seja admitida a forma verbal, a mesma não é aconselhável, fazendo-se necessário um mínimo de prova, ou ao menos indícios de que se trata de uma relação de colaboração paralela, horizontal, e não uma relação de subordinação, vertical.

[13] CCiv, art. 227: “Salvo nos casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados.

Parágrafo Único: Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito”.

[14] Dentro do estudo das obrigações, várias classificações se nos apresentam, sendo de duas naturezas: doutrinárias ou dogmáticas. As primeiras, puramente acadêmicas e teóricas, muitas vezes são desprezadas e têm questionada sua utilidade concreta, enquanto as últimas, por força da lei, são aceitas sem maior questionamento, e têm reconhecida sua importância prática. Curioso notar, porém, que praticamente todas as classificações dogmáticas, antes de serem positivadas, foram imaginadas e discutidas pela doutrina. Conclui-se daí que, embora deva ser vista com olhos críticos, a doutrina muitas vezes é excelente fonte do direito. A classificação das obrigações como de meio ou de resultado, se inclui na categoria das doutrinárias, não sendo citada explicitamente em Código algum. Porém, como foi dito, isso absolutamente não impede que tenha relevância prática, principalmente na caracterização do inadimplemento e na determinação da responsabilidade civil. O critério a ser adotado na distinção das duas classes é o da natureza da essência da prestação. É certo que em todas as obrigações, a vontade do credor é a obtenção do resultado. Porém, em algumas, o resultado é a essência da prestação, enquanto em outras é apenas a motivação da obrigação. Nas obrigações de resultado, tem-se em vista a obtenção de um bem jurídico, sendo ele a essência da prestação. A obrigação não se extingue enquanto o resultado almejado não for alcançado. O devedor se obriga a proporcionar um bem jurídico determinado ao credor. O inadimplemento dá-se então pela simples inocorrência concreta do resultado, arcando o devedor com o ônus da prova da superveniência de caso fortuito ou força maior, únicas alternativas em que a obrigação se considera extinta. Já nas obrigações de meio, o devedor se obriga a uma atividade ou comportamento, visando propiciar ao credor determinada situação. A obrigação se extingue com a conclusão da atividade ou comportamento, não importando se foi ou não alcançado o resultado. O cerne da prestação é a conduta devida, e não o resultado. O padrão dessa conduta é o do bonus pater familias, sendo este o limite da responsabilidade do devedor. Deve-se notar a dificuldade de caracterização do inadimplemento, por ser muito subjetivo o critério de avaliação. A prova fica então a cargo do credor, que deve mostrar a falta de diligência do devedor. O exemplo clássico de obrigação de meio é o do médico contratado para tratar de um paciente. A prestação neste caso é simplesmente a assistência competente e diligente ao doente, ou seja fornecimento do meio visando o resultado (a cura), e não o restabelecimento incondicional da saúde do doente, trata-se portanto de um contrato de prestação de serviços. O inadimplemento da obrigação só se daria caso o credor provasse a culpa do médico, ou seja, a inobservância ao comportamento do bonus pater familias. Há um outro exemplo, também interessante, envolvendo a prática médica, que de obrigação de meio pode se convolar em obrigação de resultado: A cirurgia plástica, de natureza estética, não caracteriza obrigação de meio, mas sim de resultado. Nessa linha, a 10ª Câmara Cível do TJRS improveu recurso de apelação do de um médico atuante naquele estado. Contra ele, foi aforada ação reparatória por mulher devidamente representada que em sua petição inicial narra que: "a pretensão era a de levantar os seios". Contestação do cirurgião sustentou que "a cura jamais poderá ser exigida, uma vez que a ciência da medicina é incompleta". E que "a obrigação assumida na cirurgia é de meio, e não de resultado". Sentença de procedência, proferida pelo juiz Paulo de Tarso Carpena Lopes, de São Leopoldo, deferiu 80 salários mínimos de reparação. Houve apelação do médico e recurso adesivo da autora - ambos sem êxito. Ao votar, o desembargador Luiz Ary Vessini de Lima referiu que "o resultado deveria ser o de embelezamento" e "marcas como as constatadas nas fotos - decorrentes das cicatrizes - não consistem no resultado da cirurgia contratada". O acórdão trata, em tese, de uma tentativa de fraudar o SUS. Textualmente refere que "o requerido é cirurgião plástico e a autora o procurou com a finalidade de levantar seus seios, conforme depoimento pessoal, corroborado pelas testemunhas ouvidas. Como a autora pretendia obter um quarto pelo SUS, no Hospital Centenário, consentiu que o médico fizesse constar que a cirurgia era mastoplastia periareolar, conhecida como plástica mamária não estética, porque é sabido que o SUS não paga cirurgias plásticas estéticas. De qualquer forma, se houve tentativa de fraudar o SUS, dela também participou o médico requerido, não podendo aproveitar-se do ilícito". (cf. matéria publicada in www.espacovital.com.br, Cirurgia dos Seios é de Embelezamento e Deve ter Bons Resultados). É curioso notar a importância dos elementos externos à vontade das partes em ambos os casos. As obrigações de meio são típicas de situações nas quais o resultado não depende exclusivamente da vontade ou diligência do devedor, mas também de outros fatores fora do seu alcance. Por isso, nesses casos, é impossível que o devedor ofereça ao credor mais do que sua tentativa responsável, esforçada e diligente. O não alcance do resultado é previsto, tanto que é desconsiderado para a caracterização do cumprimento da obrigação. Ou seja, a ocorrência de força maior (entendida como qualquer fator externo à vontade ou diligência do devedor) é vista como muito provável e, por isso, o devedor, a priori, não é responsabilizado nesse caso. Já as obrigações de resultado são caracterizadas pela relativa certeza que ambas as partes têm de seu adimplemento e da obtenção do resultado. Assim sendo, o inadimplemento é como que uma exceção à regra. Por isso, a ocorrência do casus deve ser provada pelo devedor, pois é ele o único responsável pelo desfecho da obrigação, que nas de resultado deveria ser o cumprimento. Nota-se ainda que ambas as modalidades de obrigação admitem a existência do caso fortuito ou força maior. Dependendo, no caso concreto, da maior ou menor probabilidade de adimplemento, o vínculo engloba a possibilidade de vis maior como regra, não exigindo prova - obrigações de meio - ou como exceção, exigindo-as - obrigações de resultado. Fábio Konder Comparato (in Obrigações de meio, resultado e garantia, Enciclopédia Saraiva do Direito, Saraiva, vol. 42) acrescenta ainda uma terceira categoria a essa classificação: obrigações de garantia, nas quais o devedor assume totalmente o risco da força maior ou caso fortuito, obrigando-se incondicionalmente ao adimplemento. A natureza deste tipo de obrigação é justamente a eliminação de um risco do credor, ou seja, um evento de realização fortuita. Seria um exemplo a seguradora, que se compromete a pagar a importância segurada em caso de roubo, ou dano, quer por fato da natureza ou ato humano. Não cabe, em tal caso, falar em escusabilidade em caso de força maior, já que a garantia contra a força maior é a essência do vínculo.

[15] op. citada, pág. 12

[16] exemplificativamente cita-se uma empresa que fornece serviços de garçons a um buffet contratado para prestar serviços de realizar uma festa.

[17] culpa in eligendo (aquela resultante da escolha) é a que se atribui, no caso do fornecimento de serviços, ao fornecedor, pelas faltas cometidas pelos integrantes de seu pessoal, como serviçais, empregados, prepostos ou outros prestadores de serviços, na execução dos atos ou omissões que possam causar danos, desde que ocorridos no exercício da atividade para qual foram contratados.

[18] Conforme estabelece o Código Civil: "Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços". É obrigatória a sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial) da respectiva sede, antes do início de sua atividade (arts. 966 e 967, CCiv); e "Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967, CCiv); e, simples, as demais" (art. 982, CCiv). Empresário, portanto, é pessoa física (empresário individual) ou jurídica (sociedades empresárias) que toma a iniciativa de organizar a empresa. Empresa, conforme estabelece a doutrina, é atividade econômica organizada, cuja marca essencial é a obtenção de lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou serviços, gerados mediante a organização dos fatores de produção: trabalho, capital e tecnologia. Empresa é, por conseguinte, atividade, não se confunde com o empresário (pessoa que exerce a atividade) nem com o estabelecimento empresarial (o complexo de bens corpóreos e incorpóreos organizados racionalmente). Fica evidente que as demais pessoas físicas (profissional intelectual e empresário rural) e jurídicas (cooperativa, sociedade simples, associação e fundação), ainda que tenham por objeto a mesma atividade do empresário (produção ou circulação de bens ou serviços), não são consideradas empresários porque não exploram uma empresa. Nesse sentido, é possível relacionar, com os respectivos fundamentos jurídicos, as pessoas (físicas e jurídicas) que não são empresários: a associação: porque se organiza para fins não econômicos, ou seja, está proibida de distribuir lucros para os seus associados (art. 53 do CCiv); a fundação: porque não pode ser constituída para fins econômicos, mas somente para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência (art. 62, § único, CCiv); o profissional intelectual: porque o CCiv não considera empresário "quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa" (art. 966, § único, CCiv); o empresário rural: porque "o empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão (...)" está dispensado de requerer sua inscrição na Junta Comercial e somente será equiparado a empresário se optar pela inscrição (art. 971, CCiv); a sociedade rural de pequeno porte: já que "a sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural (...)" somente será equiparada à sociedade empresária se for constituída de acordo com um dos tipos de sociedade empresária e depois de requerer a inscrição na Junta Comercial (art. 984, CCiv; a sociedade cooperativa: uma vez que, independentemente de seu objeto, é considerada sociedade simples (art. 982, § único do CCiv); a sociedade simples: porque a lei considera simples a sociedade a qual tem por objeto o exercício de atividade que não é própria de empresário sujeito a registro (art. 982, CCiv), portanto, simples é a sociedade que tem por objeto o exercício de profissão intelectual, de naturezas científica, literária ou artística, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Os empresários vinculam-se à Junta Comercial e os não-empresários ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, exceto a cooperativa que, embora não seja empresário, deve arquivar seus atos constitutivos na Junta Comercial.

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