html Blog do Scheinman: Novembro 2010

quarta-feira, 24 de novembro de 2010

Novo Código de Processo Civil pode reduzir à metade tempo de tramitação de processos judiciais

O tempo de tramitação dos processos judiciais poderá ser reduzido em 50% com a eliminação de uma série de formalidades existentes no Código de Processo Civil (CPC). O projeto de lei que prevê mudanças no texto será votado na terça-feira (30), na comissão temporária destinada a reformular o código, instituída no primeiro semestre deste ano pelo presidente do Senado, José Sarney (PMDB-AP). Depois de passar pela comissão, o texto será apreciado pelo plenário.

O ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Luiz Fux, que presidiu a comissão de juristas responsáveis pelas mudanças no código, destacou que, no caso de ações coletivas, a redução do prazo de tramitação judicial será ainda maior, podendo chegar a 70%.

“É perfeitamente possível afirmar que no contencioso de massa essa redução de duração do processo deve chegar até 70%. Nos processos tradicionais, pela eliminação das formalidades, nós podemos assegurar que a duração será reduzida em 50%”, disse o ministro.

Ele ressaltou que a supressão de possibilidade de apresentação de recursos nas diversas instâncias de tramitação, por exemplo, não retira do cidadão o direito constitucional à ampla defesa. Fux qualificou esses instrumentos de “absolutamente inúteis”, por servirem apenas para prolongar desnecessariamente o andamento dos processos.

Pelo projeto de lei, o réu em uma ação poderá recorrer da decisão apenas ao final do processo. Pelo código atual, o advogado de defesa pode requerer a impugnação da decisão do juiz nas várias instâncias de julgamento.

Além de tentar garantir maior celeridade aos processos, o projeto relatado pelo senador Valter Pereira (PMDB-MS) estabelece mudanças pontuais. Uma delas é garantir à união estável o regime jurídico do casamento.

Pelo projeto, os honorários advocatícios, quando o processo envolver a Fazenda Pública, serão alterados. A proposta é criar faixas de ressarcimento pelos serviços prestados, em vez dos patamares de 5% a 10% em vigor. Segundo o relatório de Valter Pereira, quanto maior for o valor da questão em discussão, menor o percentual de honorários.

O peemedebista também incorporou a proposta do novo Código de Processo Civil alguns projetos de lei que alteram a lei em vigor e tramitam no Legislativo. Um deles é o que extingue o desquite e possibilita a um casal interessado em se separar requerer diretamente o divórcio. Essa possibilidade, entretanto, restringe-se a casos de separações consensuais.

Nicolau ainda tenta obter indenização do SBT

Para o STF, não há comprovação de que a expressão "Lalau" foi criada por Hebe Camargo ou por "Ratinho"

O juiz aposentado Nicolau dos Santos Neto interpôs embargos de declaração no Supremo Tribunal Federal, inconformado com acórdão que não deu seguimento a recurso em ação de indenização por dano moral movida contra o SBT. O principal personagem do escândalo da construção do Fórum Trabalhista de São Paulo alega que os apresentadores Carlos Massa ("Ratinho") e Hebe Camargo o teriam ofendido em 2000, quando ainda não havia sido imposta nenhuma condenação ao magistrado.

Segundo os advogados do ex-presidente do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, "por decorrência destas ofensas descabidas e inoportunas é que gerou-se a consciência coletiva sobre um crime que não se comprovou e do qual se impôs punição para a satisfação da imagem deturpada gerada destas ofensas públicas" ao então juiz aposentado, "após relevantes serviços prestados ao País e ao Poder Judiciário, sem nunca ter sofrido qualquer procedimento Administrativo ou Judicial".

Ainda segundo a peça da defesa, "não está em questão o fato de [Nicolau] ser ou não culpado das acusações que lhe foram impostas, ou mesmo que venham a ser verdadeiras as acusações de roubo de R$ 170 milhões, ofensas de 'ladrão', 'lalau', 'quadrilheiro', 'velhinho sem vergonha', muito menos o direito de informação da imprensa".

Nicolau argumenta que não tem cabimento a invocação da Súmula 279 pela Primeira Turma do STF sobre "fatos e provas incontroversas nos autos". O relator é o ministro Ricardo Lewandowski e a decisão foi unânime.

No acórdão, o STF cita decisão de primeiro grau, afirmando que "não há comprovação de que as expressões "Lalau", "Ladrão", tenham sido criadas pela ré [SBT] ou mesmo pelos apresentadores dos programas por ela transmitidos".

Em julho de 2008, a juíza Angela Moreno Pacheco de Rezende Lopes, de Osasco (SP), julgou improcedente o pedido de indenização. Na sentença, ela afirma que "é incontroverso que o autor tornou-se ícone da corrupção no Brasil, e o crime cometido por ele foi comprovado e assim foi condenado a vinte e seis anos e seis meses de reclusão. No entanto, ajuizou a presente ação insurgindo-se contra expressões como 'Lalau', 'Ladrão', que na linguagem popular é um 'ladrão' e todos se referiam ao autor como 'Lalau', identificação até hoje conhecida".

A magistrada reconhece que, diante do desvio de dinheiro público, fato de interesse público envolvendo políticos, é "inegável o dever dos órgãos de comunicação divulgar tais acontecimentos".

O acórdão do STF observa que Nicolau dos Santos Neto, "sabidamente envolvido em escândalo financeiro, com sério dano ao erário federal, acabou por atrair para si um juízo de valor reprovável", e conclui que "notórios foram os atos praticados pelo autor que eram, quase que diariamente, veiculados na imprensa falada e escrita, referindo o apelante como 'Lalau' ou 'Ladrão', alcunha até hoje conhecida". (Fonte: Blogdofred).

sexta-feira, 19 de novembro de 2010

Da responsabilidade do empreiteiro na empreitada de lavor ou por administração

 

O art. 612 do CCiv faz menção exclusiva à empreitada de lavor, com vistas à atribuição de responsabilidade ao empreitador pelos riscos da obra, não hipótese de ausência de culpa do empreiteiro, ou seja, se este só forneceu mão de obra, todos os riscos em que não tiver culpa, correm por conta do empreitador[1].

Existem doutrinadores que designam a empreitada de lavor como “empreitada por administração”. No entanto, conforme preleciona Pontes de Miranda[2], “deve-se evitar a expressão ‘empreitada por administração’, para se designar a empreitada de lavor (eg., LUIS CUNHA GONÇALVES, Tratado de Direito Civil, VII, 614; 4ª Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 20 de fevereiro de 1940, A.J. 53, 446). Na feitura de obra por administração, não há a autonomia do empreiteiro (cf. 2ª Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 1° de abril de 1942, R.F. 90, 790)” (grifos do autor).

O art. 610 do CCiv, ao referir-se ao contrato de empreitada, estabelece que a empreitada pode ser de lavor ou de materiais. Na de lavor, o empreiteiro concorre apenas com seu trabalho, ou seja, somente com a mão de obra, o que pode levar a uma confusão entre esta e a prestação de serviços. Mas isto não pode ser admitido, já que o resultado final do trabalho é precípuo ao contrato de empreitada e não à prestação de serviços. Neste sentido, Costa Sena[3] estabelece que: “na empreitada paga-se o produto do serviço; na locação de serviço, remunera-se a pessoa que pôs à disposição de outro sua atividade”.

Em geral, a empreitada de lavor diz respeito não só ao modo de execução do contrato, mas também à maneira de remuneração do empreiteiro, que por ela se encarrega apenas para dirigir e administrar a execução da obra, recebendo, como remuneração pelo trabalho desenvolvido, geralmente uma porcentagem sobre o custo total da obra a final apurado. Este tipo de empreitada é geralmente utilizado nos tempos de dificuldades econômico-financeiras, já que possibilita ao empreiteiro o exercício de sua profissão sem lançar mão de seus próprios recursos financeiros.

Estabelece o art. a responsabilidade do dono da obra por todos os riscos quando a empreitada for de lavor e o dano ou prejuízo não ocorrer por culpa do empreiteiro.

A culpa do empreiteiro é, portanto, excludente da responsabilidade do dono da obra pelos seus riscos, nesta modalidade de empreitada.

Pela própria natureza da empreitada de lavor, cabe ao empreiteiro erigir a obra com toda a diligência ordinária e a que resulte da natureza da obra ou da perícia ou da técnica pertinentes, ou decorra de exigência especial formulada pelo empreitador. Portanto, se o empreiteiro agir com imprudência, negligência ou imperícia, incorrerá em culpa[4], devendo arcar com os riscos que gerar à coisa. Destarte que, se o empreiteiro, neste caso, responde por sua culpa, com muito mais razão responde se incorrer em conduta dolosa. Mas à medida que o dispositivo faz menção única e exclusivamente à culpa, à ela nos ateremos em nossos comentários.

Neste ponto mister se faz indicar que a conduta, através da comprovação de existência de negligência, imprudência ou imperícia do empreiteiro, só pode ser realmente considerada culpa, se for demonstrado que houve afronta ao seu dever, ou ao que deveria fazer[5]. No caso da empreitada, o dever, indispensável à estrutura da culpa, pode derivar do próprio contrato de empreitada[6] ou de preceito geral de direito, a que o empreiteiro está obrigado, em respeito às pessoas ou a seus bens[7]. De qualquer maneira, na empreitada, a expressão “culpa” será considerada sempre a falta cometida por alguém contra o seu dever, sem qualquer má-fé, isto é, sem intenção de prejudicar - o que caracterizaria o dolo -[8].

DA RESPONSABILIDADE DO EMPREITEIRO NA OCORRENCIA DE CULPA

Na empreitada, conforme já ressaltado, a culpa do empreiteiro pode ser contratual como ser culpa extracontratual ou aquiliana. No caso da culpa contratual basta que o empreiteiro infrinja algum dos seus deveres constantes do contrato, embasando-se a culpa sobre alguma obrigação contratual não cumprida pelo empreiteiro. Já na hipótese de culpa aquiliana, esta, manifestando-se pela ação (in faciendo) ou pela omissão (in omittendo), difere da culpa contratual, pois que não se embasa em qualquer obrigação contratual pré-existente; emana apenas de um princípio geral que forma o dever de cumprir, cuja omissão poderá causar a obrigação, que da culpa se possa gerar: a responsabilidade de arcar com o dano ou prejuízo ocasionado. No entanto, tanto de forma geral, como no relativo à empreitada, o dever não consiste tão somente em não ofender, mas também atinge a vigilância sobre a coisa (no caso, a obra, seus materiais, equipamentos, etc.), que deveria ter sob seus cuidados, ou sobre os materiais ou pessoas que escolheu para o desenvolvimento de suas atividades. Ou seja, também na empreitada observamos as hipóteses de culpa in vigilando[9] ou de culpa in eligendo[10] [11].

Trazidas assim algumas noções acerca da culpa do empreiteiro, resta analisá-la como excludente da responsabilidade[12] do dono da obra pelos riscos, na empreitada de lavor. Outrossim, o consentimento do empreitador a alguma conduta prejudicial do empreiteiro, configura-se como excludente da responsabilidade deste último. No que se refere à culpa do empreitador como excludente de responsabilidade do empreiteiro, é necessário que desapareça o nexo de causalidade entre o dano e o empreiteiro. No entanto, se se tratar de culpa concorrente entre os dois contratantes - empreitador e empreiteiro - isto é, com a participação de ambos no prejuízo ou dano à obra, entendemos que a responsabilidade e a indenização serão repartidas, inclusive podendo as frações de responsabilidade serem desiguais, de acordo com a intensidade da culpa de cada um deles. A solução ideal, portanto, é especificar matematicamente a contribuição da culpa do empreitador para o fato danoso, já que a culpa quando exclusiva deste afasta definitivamente a responsabilidade do empreiteiro. Lembra-se apenas que esta hipótese não existe de forma expressa na lei, mas a questão dessa excludente já se encontra consolidada pela doutrina e jurisprudência.

[1] Cf. Carvalho Santos, op citada, pág. 90.

[2] in Tratado de Direito Privado, Revista dos Tribunais, Tomo XLIV, 1984, pág. 384.

[3] apud Carvalho Santos, in op. citada, pág. 88

[4] Já tecemos comentários anteriores acerca da culpa; no entanto, no que tange à empreitada e à culpa do empreiteiro propriamente dita, devemos tecer os seguintes comentários: a culpa do empreiteiro é compreendida como a falta ao seu dever ao empreitar a obra, através de ação ou omissão, procedida de negligência, imprudência ou imperícia. A culpa pode ser maliciosa ou não, voluntária ou não, implicando sempre na inobservância da diligência que se espera do empreiteiro na execução de suas atividades. Revela, pois, a violação de um dever pré-existente do empreiteiro, que este não pratica por má-fé ou com a intenção de causar prejuízos ao direito ou patrimônio de terceiros, o que caracterizaria dolo. Na culpa do empreiteiro, não há a intenção positiva, declarada, de causar o dano; há tão somente a falta ou inobservância dos deveres que lhe são impostos em razão do contrato de empreitada. É o “fazer sem querer” comumente utilizado no linguajar popular.

[5] Daí poder-se invocar o brocardo jurídico: “culpa non potest imputari, ei, qui non facit, quot facere non tenebatur” (não se pode imputar culpa a quem não fez o que não era de sua obrigação).

[6] hipótese de culpa contratual.

[7] hipótese de culpa extracontratual ou aquiliana.

[8] Cf. De Plácido e Silva, in op. citada, vol. 1, pág. 460, “segundo o aforismo jurídico”culpa non imputatur ei, qui non facit, quod factum non profuisset”, não se considera igualmente como culpa a omissão do ato que, quando feito, não traria qualquer proveito a outrem, dentro do princípio de que a violação deve mostrar um prejuízo efetivo conseqüente da omissão”.

[9] A culpa in vigilando (falta de vigilância), é a que se imputa à pessoa, em razão de atos de pessoas sob sua dependência, ou por coisas de sua propriedade, conseqüentes da falta de vigilância ou atenção que deveria ter, de que resultaram os fatos, motivadores dos danos e prejuízos. Decorre assim do dever dessas pessoas de vigiar seus subordinados, empregados, etc. ou coisas que tenham sob seus cuidados que possam causar danos a outrem. Na empreitada pode se dizer que a responsabilidade do empreiteiro pelo subempreiteiro pode decorrer da culpa in vigilando.

[10] A culpa in eligendo (resultante da escolha) é a que se atribui ao proprietário, patrão, amo, empreiteiro, etc., pelas faltas cometidas por seus empregados, serviçais, prepostos ou colaboradores, na execução dos atos ou omissões que possam causar danos a outrem, desde que ocorridos no exercício do trabalho que lhes é atribuído.

[11] “Acidente do trabalho. Indenização com base no direito comum. Contrato de empreitada. Responsabilidade do empreitante. No contrato de empreitada, o empreitante somente responde solidariamente, com base no direito comum, pela indenização de acidente sofrido por trabalhador a soldo do empreiteiro, nos casos em que seja também responsável pela segurança da obra, ou se contratou empreiteiro inidôneo ou insolvente. O empreiteiro não é de regra, preposto do empreitante. Não incidência do art. 1.521 do CC. Recurso Especial conhecido pela alínea c, mas ao qual é negado provimento” (STJ, 4ª T., Resp 4.954-MG, rel. Min. Athos Carneiro, DJ de 10-12-1990), citado por Jones Figueiredo Alves in Novo Código Civil Comentado, Ricardo Fiúza et. al, Saraiva, 2002, pág. 549.

[12]Importante aqui abordar a questão das excludentes da responsabilidade civil. Silvio de Salvo Venosa in Direito Civil – Contratos em Espécie e Responsabilidade Civil, Atlas, 2001, vol.3, pág. 519., ensina que excludentes de responsabilidade, são aquelas que venham a impedir que se concretize o nexo causal. Assim o mesmo enumera então como excludentes “a culpa da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito e a força maior e, no campo contratual, a cláusula de não indenizar” e a legítima defesa e o estado de necessidade e exercício regular do direito previstos no art. 188 do CCiv. No que diz respeito a culpa da vítima, em sendo ela de forma exclusiva da mesma, isto é, concorrendo de forma exclusiva e única para a existência do fato danoso, não há que se falar em indenização, pois nesse caso ocorre a quebra do nexo causal. Para que se responsabilize, necessário é que o agente tenha contribuído para a existência do dano. Conforme prossegue Silvio Venosa, “com a culpa exclusiva da vítima, desaparece a relação de causa e efeito entre o dano e o causador.”. Já sendo o caso de culpa concorrente, isto é, aquela que há participação tanto da vítima quanto do agente, a responsabilidade e a indenização serão repartidas, inclusive podendo as frações de responsabilidade ser desiguais, de acordo com a intensidade da culpa. A solução ideal, portanto, é especificar matematicamente a contribuição da culpa da vítima para o fato danoso. A culpa quando exclusiva da vítima afasta definitivamente o dever de indenizar, porém já a culpa concorrente deve se verificar a fração matemática que cabe a mesma aponto de se exigir a indenização do agente. Vale lembrar que esta hipótese não aprece de forma explícita no Código Civil, mas a questão dessa excludente já encontra-se consolidada pela doutrina e jurisprudência. Por outro lado, também é tido como excludente de responsabilidade o fato de terceiro. Quanto ao fato de terceiro o primeiro ponto de dúvida consiste em quem é o terceiro? Silvio Venosa ensina que devemos entender por terceiro “alguém mais além da vítima e do causador do dano.” Logo, terceiro é aquele que não sendo a vítima ou o agente, venha a causar o dano. Claro que deve-se relembrar o caso na responsabilidade em que o suposto terceiro venha a ter algum vínculo de ligação com o agente, por exemplo, no caso do ato danoso causado pelos filhos, empregados. “Nessa hipótese, os atos desses terceiros inculpam os pais, patrões e preponentes”. Outrossim, a questão do fato de terceiro não é pacífica na jurisprudência, e que os juizes por se encontrarem em situações difíceis, muita das vezes acabam por decidir por equidade. Para detectarmos esta excludente, o que deve ser observado, em regra é a questão da participação efetiva do terceiro para a existência do dano à vítima. Se o terceiro concorreu de forma única e exclusiva para a consecução do dano, não há nexo de causalidade. “ O fato de terceiro somente exclui a indenização quando realmente se constituir em causa estranha a conduta, que elimina o nexo causal”. Fica a encargo do agente defender-se e provar que o fato era inevitável e imprevisível. O “fato de terceiro deve equivaler-se a força maior” (op. citada pág. 520). São ainda excludentes da responsabilidade o caso fortuito e a força maior. Em linhas gerais, podemos compreender tal excludente como as ocorrências derivadas das forças da natureza, tais como, terremotos, inundações, furacões, incêndios não provocados; e atos humanos tais como, guerras, revoluções, greves, e determinação de autoridades. Em tal excludente, a priori, podemos entender que o prejuízo não é causado pelo agente, mas em razão de acontecimentos que escapam ao seu poder e controle. É ainda considerada, por inúmeros doutrinadores, a cláusula de não indenizar como sendo também excludente da responsabilidade. Muitos a denominam também cláusula limitativa de responsabilidade. A cláusula de não indenizar é aquela pela qual uma das partes contratantes declara que não será responsável por danos emergentes do contrato, no seu inadimplemento total ou parcial. Entendemos que na empreitada, especificamente, a cláusula de não indenizar, sendo disposição contra legem, não tem valor legal. A legítima defesa, o estado de necessidade e o exercício regular do direito, também são tidas como excludentes da responsabilidade, tratando-se, pois de hipóteses expressas no art. 188 do CCiv: “art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo”. Da leitura do art., tais condutas não são consideradas atos ilícitos. Atos praticados em legítima defesa afim de repelir injusta agressão seja ela atual ou iminente, contra si ou contra terceiros ou ainda contra seus bens são tolerados tanto pela sociedade quanto para o direito. Frisa-se que esta repulsa contra a agressão deve se dar de forma moderada. Caso o agente não acobertado pela legítima defesa o faça extrapolando seus limites considerados razoáveis aos olhos do direito, ao agente incidirá o dever de indenizar na proporção que extravasou seu limite. Da mesma forma como excludente do dever de indenizar temos o exercício regular de um direito reconhecido. Nesta excludente o indivíduo também deve manter-se nos limites do razoável sob pena de acabar cometendo no momento do exercício do direito ato ilícito.

Do pagamento no contrato de mútuo

 

O desfecho natural da obrigação é o seu cumprimento. Não poderia ser diferente no mútuo. De sua própria noção conceitual, como vínculo jurídico atando temporariamente os dois sujeitos, decorre a existência de uma operação inversa, pela qual os contratantes se desatam. A isto dava-se o nome de solutio, vocábulo que herdamos - solução - e nos dá a idéia de estar o vínculo desfeito e o credor satisfeito. Paralelamente se emprega, com o mesmo sentido de ato liberatório e, com muito maior freqüência, a palavra pagamento, que no rigor da técnica jurídica significa o cumprimento voluntário da obrigação, seja quando o próprio devedor toma a iniciativa, ou quando atende à solicitação do credor, desde que não o faça compelido.

Na verdade, o próprio significado da palavra pagamento, vem se vulgarizando, ou sendo analisado de forma superficial e simplista; na atualidade, efetuar um pagamento significa, em sentido estrito, e mais comum a prestação em dinheiro. No entanto, mais precisamente, pagamento significa a entrega da res debita, qualquer que seja esta; e, numa acepção mais geral, qualquer forma de liberação do devedor. No que concerne ao mútuo, o pagamento deve ser tratado como forma de exoneração do devedor, mediante a sua prestação, conceito que reúne as opiniões dos doutrinadores mais modernos[1].

Questão de extrema importância no contrato de mútuo refere-se ao pagamento. Efetivamente, no momento da quitação do mútuo ou de alguma de suas parcelas em se tratando de contrato de trato sucessivo, o credor não é obrigado a receber coisa ou prestação diversa da devida, ainda que mais valiosa (CCiv, art. 313), ou seja, o devedor só se desobriga após entregar ao credor aquilo que prometeu dar. Do contrário, sua obrigação poderá ser convertida em perdas e danos.

DA OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO NO MÚTUO

Como requisitos essenciais ao exato cumprimento da obrigação de pagar, observa-se a existência de:

Vínculo obrigacional. Tal vínculo deve originar-se do negócio jurídico de mútuo, pois, sem ele, haverá o pagamento indevido. A existência de dívida de origem lícita é pressuposto necessário para a existência da obrigação de pagar.

O animus solvendi. É a intenção de solver o vínculo por parte do devedor. No mútuo é a manifestação voluntária do mutuário de pagar o que deve.

Satisfação exata da obrigação. Toda obrigação tem um objeto, que é a prestação em aberto. Logo para sua extinção é tal objeto que deve ser liquidado. Logo, só ocorrerá a exoneração do devedor se entregar ao credor tudo o que for necessário para que se opere a sua exoneração da obrigação. No mútuo, em se tratando de obrigação de dar, o mutuário deverá dar ao credor a coisa devida, em igual gênero, qualidade e quantidade da coisa emprestada.

Para atendimento deste requisito da satisfação exata da obrigação, dando-se por bom o pagamento, devem ser observados determinados princípios.

Primeiramente, o devedor se desvincula somente se satisfaz a prestação devida em seus expressos termos. Ora, a entrega de objeto diferente do convencionado, ou do tradicionalmente utilizado para pagamento[2], não constitui pagamento direto. O pagamento indireto, por outras formas, que não as pactuadas no contrato, somente poderá ser efetuado com a anuência do credor.

Em segundo lugar, o devedor não poderá exigir que o credor receba a dívida em partes quando deve recebe-la por inteiro. Se um mútuo foi pactuado para pagamento à vista, o devedor não pode ser beneficiado, à revelia do credor, para pagamento de seu débito de forma parcelada, mesmo que a prestação seja divisível, ou que se proponha a pagar encargos. Não havendo o consentimento do credor, aplica-se o princípio da indivisibilidade do objeto. Ninguém pode forçar o credor ao fracionamento da obrigação[3].

Em terceiro lugar, o devedor deve satisfazer a obrigação pelo modo devido, no lugar determinado e pontualmente.

LUGAR DO PAGAMENTO

No mútuo, o lugar do pagamento, em regra está indicado no contrato celebrado entre as partes, ante o princípio da liberdade de eleição, que permite aos contraentes especificar onde cumprirão os direitos e deveres de seus vínculos contratuais. Porém, se as partes nada convencionarem neste sentido o pagamento deverá ser efetuado no domicílio do devedor. No mútuo a dívida é quérable, ou quesível, uma vez que o devedor é quem deve ser procurado pelo credor, evitando-lhe as despesas de locomoção para pagamento[4].

TEMPO DO PAGAMENTO

Já o tempo do pagamento também é elemento intrínseco à satisfação da obrigação pelo devedor. O instante em que se deve pagar a dívida é de fundamental importância para caracterização de seu vencimento. Convencionado o dia do vencimento da obrigação, o devedor não pode retardar-lhe a execução e tampouco o credor pode exigir antecipadamente a prestação.

No mútuo, o tempo do pagamento deve ser estipulado entre as partes, caso contrário, aplica-se o disposto do art. 592 do CCiv.

DA PESSOA QUE EFETUA O PAGAMENTO

Presença da pessoa que efetua o pagamento. É fundamental saber quem deve pagar, normalmente o devedor ou alguém que o faça por ele, salvo se a obrigação se tratar de obrigação personalíssima ou intuitu personae. A regra é que o importante é o pagamento, mesmo que contra a vontade do devedor. Se alguém o fizer por sua conta, o mesmo estará exonerado de sua obrigação. Aliás, o art. 304 do CCiv estabelece que qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, mesmo que o credor oponha resistência, de todos os meios que importem na exoneração do devedor[5].

DA PESSOA QUE RECEBE O PAGAMENTO

Presença da pessoa que recebe o pagamento. Além de saber-se quem deve pagar (solvens), é também importante saber-se a quem se deve pagar (accipiens), sob pena de se pagar mal (CCiv, art. 308). O credor é quem deve receber a prestação, seja o credor originário, seus sucessores inter vivos, sucessores causa mortis, estes também chamados de credores derivados[6].

No que concerne ao mútuo em dinheiro e seu pagamento, não podemos deixar de fazer menção ao disposto nos arts. 315 a 317 do CCiv, que efetivamente sacramentam a possibilidade de incidência de correção monetária em tal situação, contanto que pactuada entre as partes. É a possibilidade das partes convencionarem o aumento progressivo das prestações sucessivas ou quando a prestação única se der a termo. A aplicação deste princípio afasta de plano o princípio de que a obrigação deve ser satisfeita levando-se em conta seu valor nominal, o que em época de inflação pode gerar o enriquecimento ilícito da parte pagadora. No entanto, permanece a dúvida quanto à incidência de correção monetária quando a mesma não for pactuada, especialmente, quando o devedor inadimplir no cumprimento de sua obrigação. No nosso entendimento, a correção monetária não consiste em acréscimo ao valor nominal da dívida, mas tão somente em mero mecanismo desenvolvido para preservação do valor por ela representada, ou seu poder aquisitivo. Assim, se o devedor não pagar o devido, à época avençada, deverá pagar o que deve acrescido de correção monetária, mesmo sem a respectiva previsão contratual, sob pena de sacramentar-se seu enriquecimento sem causa.

DO LUGAR DO PAGAMENTO

Do lugar do pagamento. O princípio fundamental quanto ao lugar do pagamento, refere-se à convenção das partes, ajustando-se, livremente, onde o devedor, no caso o mutuário, deve cumprir sua obrigação. Na falta de estipulação, existe a presunção de que o pagamento deve ser efetuado no lugar de domicílio do devedor (art. 327). No entanto, se houver pluralidade de lugares para pagamento, cabe o credor optar por qualquer deles[7], sendo certo que a fixação do lugar de pagamento tem relevância, já que é elemento determinante na apuração do inadimplemento e, é neste lugar que deverão ser tomadas as eventuais medidas em razão dos direitos resultantes da obrigação.

DO TEMPO DO PAGAMENTO

Tempo do pagamento. No caso do mútuo, é livre às partes convencionar o tempo do pagamento, devendo prevalecer o que for estipulado. Às vezes, porém, o legislador, na ocorrência de acontecimentos graves que afetam a economia de uma certa atividade (agrícola, pecuária, etc.), ou ocorrendo o impacto por força de crises políticas ou sociais, pode decretar a moratória, que é a prorrogação do vencimento das obrigações, de maneira que, neste caso, o mutuário tem a faculdade de usar o prazo em seu favor, que, pelo seu caráter de ordem pública, sobrepõe-se à convenção das partes. Em regra, o prazo estipulado vigora em favor, tanto do mutuante como do mutuário, não podendo o primeiro reclamar o pagamento antes do termo, salvo nas hipóteses de vencimento antecipado da obrigação, já que o mutuário não é obrigado a ter a coisa antes de decorrido o prazo para pagamento, eis que a coisa, pela própria natureza do mútuo, é consumível[8].

E, conforme já salientado anteriormente, na falta de estipulação de data para o vencimento, aplica-se o citado art. 592 do CCiv.

Já, no que se refere aos contratos de financiamento, abertura de crédito ou contratos de conta-corrente, embora envolvam operações de mútuo na essência, em se tratando de contratos bancários, dotados de diversas peculiaridades técnicas, de fiscalização, controle, etc, são regidos por legislação especial, inclusive porque muitas vezes ligados à ordem pública e interesse social[9]. Merecem portanto tratamento diferenciado até mesmo porque nestes vínculos jurídicos uma das partes é empresa autorizada a exercer atividades próprias dos bancos. Portanto, caso não haja a intervenção de instituição financeira ou afins em tais contratos, deverão ser tratados por seus esquemas típicos, como, exemplificativamente, é o mútuo oneroso celebrado entre entes não bancários, já mencionado anteriormente.

DA ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO

Antecipação do pagamento e redução proporcional dos juros. Além do pagamento, previsto nos arts. 304 e seguintes, no prazo avençado cumprindo-se todas as obrigações pactuadas, o contrato de mútuo se extingue em razão de outras figuras jurídicas. Tratam-se da dação em pagamento (arts.356 e seguintes), novação (arts.360 e seguintes), compensação (arts.368 e seguintes), confusão (arts.381 e seguintes) e da remissão.

Com relação ao pagamento, apresenta-se como controvertida a questão da possibilidade do mutuário antecipar a restituição do dinheiro emprestado e exonerar-se dos juros a vencerem. Muitos doutrinadores opõem-se a tal entendimento, alegando que a legítima expectativa do mutuante ao contratar o mútuo consiste nos juros que receberá e que seria frustrada com a antecipação da devolução do capital mutuado[10]. Por outro lado, não pode ser relevada a segundo plano a hipótese de o mutuário ser consumidor, ou sendo o mutuante instituição financeira, será assegurado ao mutuário antecipar o prazo de restituição do mútuo reduzindo-se proporcionalmente os juros e encargos, nos termos do CDC (Código de Defesa do Consumidor), art. 52, § 2o, e art. 7° da Resolução BACEN n° 2878/2001 (Código de Defesa do Cliente Bancário)[11]. Redução proporcional dos juros significa, especialmente, direito a descapitalização dos mesmos.

[1] cf. Caio Mário da Silva Pereira in Instituições de Direito Civil, vol. II, pág. 167, Forense, 20ª edição, citando Ruggiero e Maroi in Instituzione di Diritto Privato, II, § 130; Pacchioni in Delle Obbligazioni in Generale, pág 378; Serpa Lopes in Curso de Direito Civil, n° 134.

[2] No caso do mútuo em dinheiro, por exemplo, o pagamento sendo em dinheiro, mas não havendo determinação da espécie, deve ser efetuado em moeda corrente do local do cumprimento da obrigação.

[3] Tal princípio pode comportar exceções, como é por exemplo o caso do devedor, executado judicialmente que, tendo bens insuficientes, responde apenas parcialmente pelo débito, pagando somente a parte executável. Ou no caso, de herdeiros do devedor, que após a partilha responde apenas proporcionalmente à quota que tiverem na herança.

[4] Tal princípio também comporta exceções: se houver estipulação em contrário, ou seja, se for a dívida portable, ou levável, o devedor deverá comparecer para pagamento à presença do credor. Por outro lado, poderá o devedor renunciar ao benefício de pagar a dívida em seu domicílio, levando o pagamento ao credor. Se é um benefício seu, o devedor pode a ele renunciar a qualquer tempo. Uma outra exceção que se verifica quanto ao princípio do lugar de pagamento ser o domicílio do devedor, concerne às dívidas em que certas circunstâncias exigem outro lugar para adimplemento, que não o domicílio do obrigado. É, por exemplo, o caso do mútuo celebrado entre duas pessoas que viajam juntas e o devedor se obriga a pagar a obrigação na cidade de onde partiram.

[5] Se o pagamento for efetuado por outro interessado que não o devedor, haverá a sub-rogação do primeiro em todos os direitos do credor, visto que o pagamento produz a extinção da dívida somente perante o credor primitivo.

[6] Em havendo a pluralidade de credores, pode ser presumida a sua solidariedade, salvo se houver estipulação contratual em contrário. No caso da solidariedade, com o pagamento a qualquer dos credores solidários, estará extinta a obrigação. No mútuo, exemplificativamente, havendo vários mutuantes, e não existindo qualquer estipulação contrária à solidariedade, bastará que o mutuário entregue a coisa a qualquer deles para exonerar-se da obrigação.

[7] Pelo direito brasileiro, , a presunção é de que o pagamento é quesível, isto é, deve ser procurado pelo credor, salvo se houver convenção em contrário, como é o caso das dívidas portáveis.

[8] cf. Caio Mário da Silva Pereira, in op. citada, pág. 352

[9] Desde as Leis n° 1.237/1864 e n° 3.272/1865, substituídas pelos Decretos n°s 165-A/1890 e 169-A/1890, regulamentado este pelo Decreto n° 370/1890 que o Estado tem o dever de tratar os bancos como participantes da vida econômica nacional. O Decreto n° 14.728/1921, dita normas de fiscalização; o Decreto n° 21.499/1932 cria a Caixa de Mobilização Bancária - Camob, reorganizada pelo Decreto-lei n° 6.419/1944, com o objetivo de promover a mobilização das importâncias aplicadas e resguardar os bancos nas crises emergenciais. O Decreto-lei n° 7.293/1945, cria a Superintendência da Moeda e do Crédito - Sumoc, destinada a exercer o controle do mercado monetário, que a Lei n° 4.595/1965, transformou no Banco Central da República dos Estados Unidos do Brasil, ampliando sua ação supervisora, aumentando o seu poder de fiscalização e imprimindo regras de procedimento. Os Decretos-leis n°s 9.228 e 9.346, substituídos pelas Leis n°s 1.808/1953 e 4.595/1964, e Decretos-leis n° 48/1966 e 462/1966, disciplinam a liquidação extrajudicial de estabelecimentos bancários. Os Decretos n°s 37.783/1955 e 43.577/1958, regulam os pagamentos dos depósitos do público na hipótese de cessação das atividades. O Decreto-lei n° 9.328/1946, completado pela Lei n° 1.808/1953, institui a responsabilidade solidária dos diretores de bancos e instituições financeiras afins. A Lei n° 4.728/1965, disciplina o mercado de capitais. Outros dispositivos ainda disciplinaram o sistema bancário, estabelecendo orientação, direção e controle. A Lei n° 4.131/1932 disciplina a aplicação de capital estrangeiro. A Lei n ° 6.024/1974, trata da intervenção e liquidação extrajudicial de instituições financeiras. No que se refere aos contratos bancários, cita-se Caio Mário da Silva Pereira, op. citada, pág 522; Maria Helena Diniz, op. citada, pág. 609; Maria Helena Diniz, in Tratado Teórico e Prático dos Contratos, 4° vol., pág. 563, Saraiva, 2002; Fran Martins in Contratos e Obrigações Comerciais, pág. 371, Forense, 14ª ed.; Waldyrio Bulgarelli in Contratos Mercantis, pág. 587 e segs., Atlas, 13ª ed.; Arnaldo Rizzardo, Contratos de Crédito Bancário, Revista dos Tribunais, 6ª ed.

[10]Neste sentido, por exemplo, Fabio Ulhoa Coelho ao referir-se especialmente ao mútuo bancário em seu "Curso de Direito Comercial",Vol.3, pág. 125, Ed.Saraiva, 3ª ed.

[11]Devemos ter especial atenção ao Código de Defesa do Cliente Bancário, pois ele não distingue o consumidor do empresário, assim, mesmo se tratando de contrato tipicamente empresarial mantido entre cliente bancário e instituição financeira, ao qual não se aplique o Código de Defesa do Consumidor, terá o cliente bancário direito ao pagamento antecipado com redução proporcional dos juros.

quinta-feira, 18 de novembro de 2010

Nos litígios envolvendo cartão de crédito, o cliente quase sempre tem razão e direito a indenização por dano moral

Seguro e prático para o consumidor e para o comerciante, o cartão de crédito caiu no gosto do brasileiro. Segundo estimativa da Associação Brasileira das Empresas de Cartões de Crédito e Serviços (Abecs), este ano o número de cartões em circulação no país deverá atingir a marca de 149 milhões, com faturamento de R$ 26 bilhões. Mas, quando a praticidade de pagamento e controle das contas dá lugar ao transtorno, por erro ou má-fé, o Poder Judiciário é acionado. Nas disputas travadas no Superior Tribunal de Justiça (STJ), na maioria dos casos, a vitória é do consumidor.

Compra não autorizada

É, no mínimo, constrangedor ter o cartão recusado ao efetuar uma compra. Foi o que sentiu uma consumidora do Espírito Santo em diversas ocasiões em que a compra não apenas foi recusada, como o comerciante foi orientado a reter o cartão. Depois de tentar, sem sucesso, resolver o problema junto à central de atendimento, ela descobriu que estava inscrita em um cadastro denominado “boletim de cancelamento de cartões de crédito”, por erro do funcionário da administradora do cartão.

A administradora e a Visa do Brasil foram condenadas a pagar, cada uma, R$ 25 mil em indenização à consumidora. Em recurso ao STJ, a administradora alegou cerceamento de defesa e questionou o valor da indenização. Já a Visa alegou ilegitimidade passiva, ou seja, que ela não deveria responder à ação.

Seguindo o voto da ministra Nancy Andrighi, a Terceira Turma deu provimento apenas ao recurso da Visa porque o defeito no serviço foi atribuído exclusivamente à administradora e seu funcionário. Por considerar que o valor da indenização era razoável e que provas adicionais seriam irrelevantes, a Turma negou o recurso da administradora. Dessa forma, a consumidora assegurou uma indenização de R$ 25 mil, tendo em vista a exclusão do processo de uma das empresas condenadas. (Resp 866.359)

Legitimidade passiva das bandeiras

A legitimidade passiva das bandeiras não é absoluta nas ações contra as empresas de cartão de crédito, sendo analisada caso a caso. “Independentemente de manter relação contratual com o autor, não administrar cartões e não proceder ao bloqueio do cartão, as ‘bandeiras’, de que são exemplos Visa, Mastercard e American Express, concedem o uso de sua marca para a efetivação de serviços, em razão da credibilidade no mercado em que atuam, o que atrai consumidores e gera lucro”, entende a ministra Nancy Andrighi.

O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) estabelece a responsabilidade solidária entre os fornecedores de uma mesma cadeia de serviços e, por essa razão, as bandeiras de cartão de crédito respondem pelos danos decorrentes de má prestação do serviço. No sistema de cartões de crédito, a ministra Nancy observa que há uma clara colaboração entre a instituição financeira, a administradora do cartão e a bandeira, as quais fornecem serviços conjuntamente e de forma coordenada.

Para os ministros da Terceira Turma, havendo culpa da administradora do cartão de crédito e uma clara cadeia de fornecimento na qual se inclui a bandeira, sua responsabilidade só é afastada quando demonstrada a inexistência de defeito do serviço, a culpa exclusiva de terceiro ou do próprio consumidor ou eventual quebra de nexo causal do dano. (Resp 1.029.454)

Cobrança indevida

Ser cobrado pela assinatura de revista não solicitada é mero aborrecimento? A Terceira Turma do STJ entende ser mais do que isso: trata-se de dano moral. Essa foi a conclusão dos ministros ao julgar um recurso da Editora Globo S/A.

No caso, uma consumidora foi abordada em shopping por um representante da editora, que lhe perguntou se tinha um determinado cartão de crédito. Diante da resposta afirmativa, foi informada de que havia ganhado gratuitamente três assinaturas de revistas. Porém, os valores referentes às assinaturas foram debitados na fatura do cartão.

Somente após a intervenção de um advogado, ela conseguiu cancelar as assinaturas e ter a devolução do valor debitado. Mesmo assim, os produtos e as cobranças voltaram a ser enviados sem solicitação da consumidora.

Depois de ser condenada a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 15 mil, a editora recorreu ao STJ, argumentando que não era um caso de dano moral a ser indenizado, mas de mero aborrecimento.

O relator, ministro Sidnei Beneti, destacou que o artigo 39, inciso III, do CDC proíbe o envio de qualquer produto ou serviço ao consumidor sem solicitação prévia. Quando isso ocorre, deve ser tido como amostra grátis, sem obrigação de pagamento.

Seguindo o voto do relator, a Turma negou o recurso por considerar que os incômodos decorrentes da reiteração de assinaturas de revista não solicitadas é prática abusiva. Para os ministros, esse fato e os incômodos advindos das providências notoriamente difíceis de cancelamento significam “sofrimento moral de monta”, principalmente no caso julgado, em que a vítima tinha mais de 80 anos.

Bloqueio do cartão

O STJ reviu uma indenização por danos morais fixada em R$ 83 mil por entender que o banco agiu dentro da legalidade ao bloquear um cartão por falta de pagamento. Neste caso, o consumidor pagou a fatura atrasada em uma sexta-feira e, nos dois dias úteis seguintes, não conseguiu usar o cartão porque ainda estava bloqueado. O cartão foi liberado na quarta-feira.

Os dois dias de bloqueio motivaram a ação por danos morais, julgada improcedente em primeiro grau. Ao julgar a apelação, o Tribunal de Justiça do Maranhão declarou abusiva a cláusula do contrato que autorizava a administradora a bloquear o cartão.

Além de afastar a abusividade da referida cláusula, por estar de acordo com o artigo 476 do Código Civil, o STJ considerou que o tempo decorrido entre o pagamento da fatura e o desbloqueio do cartão era razoável e estava dentro do prazo previsto em contrato. Por isso, o recurso do banco foi provido para restabelecer a sentença. (Resp 770.053)

Furto

Em caso de furto, quem é responsável pelas compras realizadas no mesmo dia em que o fato é comunicado à administradora? O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro entendeu que era o consumidor, porque a empresa não teria tido tempo hábil de providenciar o cancelamento do cartão.

Para a Quarta Turma do STJ, a responsabilidade é da administradora. Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, o consumidor que comunica o furto de seu cartão no mesmo dia em que ele ocorre não pode ser responsabilizado por despesas realizadas mediante a falsificação de sua assinatura. Para o ministro, a tese do tribunal fluminense acabou por imputar ao consumidor a culpa pela agilidade dos falsificadores.

Seguindo a análise do ministro Salomão, a Turma decidiu que cabe à administradora, em parceria com a rede credenciada, a verificação da idoneidade das compras realizadas, com a utilização de meios que impeçam fraudes e transações realizadas por estranhos, independentemente da ocorrência de furto.

Outro ponto de destaque na decisão refere-se à demora de quase dois anos para o ajuizamento da ação. O tribunal fluminense considerou que durante esse tempo o alegado sofrimento da vítima teria sido atenuado e, por isso, reduziu pela metade a indenização por danos morais à consumidora, que teve o nome inscrito em cadastro de devedores por não pagar as despesas que não realizou.

De fato existem precedentes no STJ em que a demora para o ajuizamento da ação foi entendida como amenizadora do dano moral. Mas, no caso julgado, os ministros consideraram que o lapso de menos de dois anos não tinha qualquer relevância na fixação da indenização, que ficou em R$ 12 mil. (Resp 970.322)

Juros e correção

Em 1994, um consumidor parou de utilizar um cartão de crédito, deixando para trás faturas pendentes de pagamento no valor de R$ 952,47. Quatro anos depois, o banco ajuizou ação de cobrança no valor de R$ 47.401,65.

A Justiça do Espírito Santo entendeu que o banco esperou tanto tempo para propor a ação com o objetivo de inchar artificialmente a dívida de forma abusiva, a partir da incidência de encargos contratuais por todo esse período. Considerado responsável pela rescisão unilateral do contrato, o consumidor foi condenado a pagar apenas o débito inicial, acrescido de juros de mora de 12% ao ano e correção monetária somente a partir da propositura da ação.

O banco recorreu ao STJ. A relatora, ministra Nancy Andrighi, considerou que os magistrados exageraram na intenção de proteger o consumidor, ao afastar a aplicação de qualquer correção monetária e dos juros de mora legais desde o momento em que a dívida passou a existir.

Está consolidado na jurisprudência do STJ que a correção monetária em ilícito contratual incide a partir do vencimento da dívida, e não do ajuizamento da ação. Já os juros moratórios incidem a partir da citação, em casos de responsabilidade contratual.

Como o recurso era exclusivo do banco, foi mantida a incidência dos juros a partir do ajuizamento da ação, por ser mais vantajoso ao recorrente. Aplicar a jurisprudência do STJ, nesse ponto, implicaria a violação do princípio que impede a reforma para piorar a situação de quem recorre. O recurso do banco foi parcialmente provido para incluir a incidência de correção monetária a partir da rescisão contratual. (Resp 873.632). (Fonte: STJ)

TJ-RS sugere concisão em petições e sentenças

Projeto pretende limitar os textos a dez páginas

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul está lançando projeto inédito para estimular a concisão na redação de petições e sentenças.

Trata-se do "Projeto Petição 10, Sentença 10", uma iniciativa do ECOJUS e do Núcleo de Inovação Judiciária da Escola Superior da Magistratura e aprovada pelo Conselho da Magistratura do Tribunal de Justiça.

Segundo informa a assessoria de imprensa do TJ-RS, o projeto prevê que operadores do direito e magistrados limitem a 10 páginas suas petições e sentenças.

Trata-se de um apelo à concisão, sintetizou o Juiz Carlos Eduardo Richinitti, um dos idealizadores. Para assegurar a eficácia da iniciativa, o Tribunal de Justiça espera contar com o apoio de parceiros como a Ordem dos Advogados do Brasil, a Procuradoria-Geral do Estado, o Ministério Público e a Defensoria Pública.

Nada é obrigatório, ou seja, trata-se de uma sugestão. Será afixado um selo na capa dos processos como forma de divulgar a iniciativa.

Serão distribuídos nas comarcas de todo o Estado folhetos explicativos do projeto, com as vantagens da objetividade (como maior compreensão do direito pleiteado e maior celeridade processual) e seu impacto ambiental.

O projeto será lançado na próxima quarta-feira (24/11)

Liberdade religiosa e escusa de consciência

Assunto delicado que tem sido suscitado em diversas searas, instituições, administrativas ou judiciais, é a questão da liberdade religiosa e os seus limites.

O momento é oportuno para uma reanálise da questão, eis que a mídia vem mencionando casos de alunos que professam religiões cujo dia de guarda é o sábado, buscando a realização do ENEM em data alternativa, já que a data designada para o exame seria dia santificado, no qual é proibida qualquer atividade laica, dentre elas as de se locomover através de veículos automotores, carregar-se objetos de qualquer natureza, escrever-se, etc., tudo conforme as tradições e códigos de leis dos referidos credos. Por outro lado, no Poder Judiciário também se encontram vários feitos pendentes de julgamento, cuja causa de pedir é exatamente a mesma…

Sem adentrar no mérito da questão ter sido ou não resolvida por via de acordo preliminar à propositura da ação, com a faculdade dos citados alunos ingressarem previamente em salas de aula e iniciarem seus exames tão somente após o por-do-sol do sábado sagrado – o que, por sí só, já ensejaria uma solução mesmo que paliativa  para o problema – o que não agradaria os mais conservadores – de fato, penso que em nome da liberdade religiosa a matéria deve ser analisada, não sob o prisma da religiões em sí, mas sob o foco dos princípios emanados da Declaração Universal dos Direitos Humanos e de nossa Carta Constitucional, que, prima facie, dão guarida à liberdade religiosa, mas sempre observados também os princípios da escusa de consciência.

Em uma ocasião, após analisar recurso oferecido por alunos judeus ao Conselho Departamental da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), onde sou professor regente e fui conselheiro, tive a oportunidade de criar precedente, até hoje utilizado na instituição como paradigma, e que inclusive serve de embasamento a diversas decisões administrativas e judiciais de Primeira e Segunda Instâncias e especialmente de nossos Tribunais Superiores, no sentido de que ninguém, sob o argumento de ter sua fé observada, pode se furtar ao cumprimento de suas tarefas, exames, etc.. É, pois, obrigação da instituição, publica, privada ou do próprio Estado, outorgar condições propícias ao aluno ou concursando para o cumprimento de suas obrigações, em igualdade de condições aos demais candidatos, ensejando-se todos os esforços neste sentido, mas sendo importante salientar que a fé não exonera ninguém de seus ônus, suas funções ou obrigações. A fé não pode ser utilizada como escusa de consciência, daí o dever de colaboração das instituições.

Neste diapasão, acredito, sim, bem como milito em prol da liberdade religiosa, mas com os limites da escusa de consciência, conforme a seguir passo a expor:

É direito fundamental de toda pessoa não ser obrigada a agir contra a própria consciência e contra princípios religiosos. Segue-se daí, não ser lícito obrigar-se cidadãos a professar ou a rejeitar qualquer religião, ou impedir que alguém entre ou permaneça em comunidade religiosa ou mesmo a abandone.

O direito de liberdade de consciência e de crença deve ser exercido concomitantemente com o pleno exercício da cidadania.

Qualquer tentativa no sentido de pressionar o poder público na elaboração de leis civis que tenham em conta o dever ou a obrigação de santificar qualquer dia com o "Dia do Senhor", representa um retrocesso histórico inaceitável e um atentado contra o direito de liberdade religiosa.

A lei a todos obriga, sejam cristãos, muçulmanos, judeus, católicos, protestantes, hindus, budistas, etc., tenham eles religião ou não.

A utilização geral de uma lei pelo Poder Público para impor à todos os cidadãos determinados valores religiosos e doutrinários, ligando a Religião ao Estado, é a principal fonte de intolerância religiosa ao longo da história.

A Organização das Nações Unidas – ONU -, na sua célebre DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS, assim dispôs:

"ARTIGO 18. Todo homem tem direito à liberdade de pensamento, consciência e religião; este direito inclui a liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância isolada ou coletivamente, em público ou em particular".

Para tornar esse dispositivo ainda mais claro, a mesma Organização das Nações Unidas – ONU, fez editar a DECLARAÇÃO SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE INTOLERÂNCIA E DISCRIMINAÇÃO BASEADAS EM RELIGIÃO OU CRENÇA (Resolução n.º 36/55). Desse documento extraímos os seguintes trechos:

"Art. 1º. Ninguém será sujeito à coerção por parte de qualquer Estado, instituição, grupo de pessoas ou pessoas que debilitem sua liberdade de religião ou crença de sua livre escolha".

Neste sentido também é a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), ingressa no sistema pátrio nos termos do Decreto n.º 678, de 06 de novembro de 1992, cujo art. 12, alínea 2, explicita:

"Artigo 12. Liberdade de Consciência e de Religião

2. Ninguém pode ser objeto de medidas restritivas que possam limitar sua liberdade de conservar sua religião ou suas crenças, ou de mudar de religião ou de crenças.".

Garante, ainda, o artigo 26 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos:

"Artigo 26. Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm direito, sem discriminação alguma, a igual proteção da lei. A este respeito, deverá proibir qualquer forma de discriminação e garantir a todas as pessoas proteção igual e eficaz contra qualquer discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer opinião.".

Cabe lembrar que, por força do disposto no § 2.º, do art. 5.º, da Constituição Federal, tais tratados internacionais integram o Direito pátrio tal como se aqui originariamente positivados.

O reconhecimento de que todos os seres humanos têm direitos e liberdades fundamentais inerentes à condição humana e, de que toda nação têm a obrigação de respeitar os direitos fundamentais de seus cidadãos, parece ser uma característica que marca o presente tempo. Embora essa idéia tenha há muito tempo surgido na história e no pensamento humano, a concepção de que os direitos fundamentais dos seres humanos constitua objeto de uma regulação por parte da Comunidade Internacional, isto é, o seu reconhecimento, desenvolvimento, preservação e responsabilização, emergiu somente após as terríveis violações dos direitos humanos pelos regimes totalitários Alemão, quando verificou-se o que fora o holocausto, e o Soviético.

As atrocidades cometidas contra os seus próprios cidadãos, bem como contra estrangeiros, representou uma violência que chocou a consciência de toda a Humanidade. Sob este pano de fundo, as nações de todo mundo decidiram que a promoção dos direitos humanos e liberdades fundamentais deveria ser o principal objetivo da Organização das Nações Unidas (ONU).

Esses direitos não poderiam mais ser concebidos ou reconhecidos como uma generosa concessão dos Estados soberanos, mas passaram a ser considerados como inerentes ou inalienáveis à todos os seres humanos, e desta forma, não poderiam ser desrespeitados, negados ou reduzidos por qualquer motivo.

Este grande movimento internacional de defesa dos direitos humanos, concretizado sob a forma de Tratados, Acordos ou Pactos Internacionais voltados à proteção dos direitos humanos, é baseado na concepção de que toda nação têm a obrigação de respeitar os direitos humanos de seus cidadãos e de que todas as nações e a comunidade internacional têm o direito e a responsabilidade de protestar, se um determinado País não cumprir suas obrigações.

Quando um Estado ratifica um determinado Tratado, aceita as obrigações jurídicas decorrentes do mesmo e passa a se submeter à autoridade das instituições internacionais, que garantem a sua eficácia.

No Brasil, a Constituição Federal, de 1988, consagrou de forma inédita que os direitos e garantias expressos na Constituição "não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte." (art. 5°, § 2°). Assim, os direitos garantidos nos Tratados de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil integram a relação de direitos constitucionalmente protegidos.

Trata-se de inegável avanço no sentido da proteção dos direitos fundamentais, particularmente quanto ao direito de liberdade de consciência e de liberdade religiosa.

Os grandes textos históricos ou jurídicos que tratam dos direitos humanos consagram, à unanimidade, a dignidade do ser humano como seu fundamento de validade. Nesse sentido a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 1948, afirma categoricamente que "todos os seres humanos nascem livres e iguais, em dignidade e direitos" (art. 1°).

O reconhecimento e a proteção da dignidade humana tornou-se, em nossos dias, um imperativo categórico moral e jurídico para a maioria das Nações.

Mas em que consiste, ao certo, a dignidade do ser humano?

A elevação da dignidade humana ao mais alto patamar valorativo pela Comunidade das Nações pressupõe que possamos encontrar uma resposta a esta persistente questão – em que consiste a dignidade humana? – que seja universalmente aceita por todos os povos, culturas e nações que compõem a Comunidade Internacional. Será possível estabelecer tal consenso?

Para tentar responder a esta pergunta temos que enfrentar também outra difícil questão, qual seja, saber qual é nosso conceito ou entendimento sobre a essência ou natureza do ser humano. Qualquer tentativa em encontrar uma possível resposta a estas duas necessárias e persistentes questões – em que consiste a dignidade humana? o que entendemos como sendo a essência ou natureza do ser humano? – sofrerá a influência de valores morais, religiosos, culturais, filosóficos, éticos, etc., daquele que se propõe a apresentar uma resposta.

Qualquer que seja nossa compreensão do que seja a natureza humana, parece-nos indiscutível a aceitação de que existem direitos humanos inalienáveis, inderrogáveis e insubstituíveis e que não podem ser objeto de restrições ou limitações por parte de nenhum país, pessoa ou poder deste mundo.

Ao enfrentarmos estas questões, talvez possamos reconhecer o que Kant, em sua obra "Fundamentos para uma Metafísica dos Costumes", tenha apresentado uma boa resposta. Para Kant, o homem é o único ser capaz de orientar suas ações a partir de objetivos racionalmente concebidos e livremente desejados. A dignidade do ser humano consistiria em sua autonomia, que é a aptidão para formular as próprias regras de vida, ou seja, sua liberdade individual ou livre arbítrio.

A noção de autonomia do indivíduo em relação aos demais membros de um determinado grupo social surgiu na História associada ao nascimento da Reforma Protestante. Pela primeira vez recuperou-se, em reformadores como Lutero, Calvino, Knox e outros, a consciência individual como sendo a suprema norteadora das ações humanas. Cada ser humano deve agir com base na sua própria consciência sendo responsável, neste mundo, por suas decisões individuais.

O desenvolvimento dessa consciência ética individual colocou o livre arbítrio do ser humano, e a sua respectiva responsabilização terrena ou religiosa de seus atos, no epicentro de um movimento verdadeiramente revolucionário.

Em lugar da tradição e da autoridade suprema do clero e da nobreza, colocou-se a soberania de cada indivíduo, em todos os aspectos relativos a sua vida íntima e social. Lançou-se, naquele momento, as bases daquilo que se chamaria soberania popular, em substituição à concepção de soberania da Igreja e do Monarca.

É dentro dos marcos estabelecidos pela Reforma Protestante que surgiu o movimento em prol da declaração e do reconhecimento dos Direitos Humanos em sua primeira fase ("primeira geração"). Destacou-se a obra dos puritanos anglo-saxões que intentariam, posteriormente, fundar no Novo Continente, nos Estados Unidos, uma sociedade radicalmente contrária ao Estado monárquico-eclesiástico existente no Velho Mundo (Inglaterra), opressor dos indivíduos pela negação da sua liberdade de consciência e de religião.

É fundamental destacarmos que a verdadeira certidão de nascimento dos direitos humanos pode ser identificada precisamente na Declaração de Independência dos Estados Unidos e no Bill of Rigths do Estado da Virgínia, em 1776.

A Declaração de Direitos de Virgínia afirma categoricamente que "todos os seres humanos são pela sua natureza, igualmente livres e independentes" e o reconhecimento definitivo de que "todo poder pertence ao povo e, por conseguinte, dele deriva". (arts. 1° e 2°)

Nesse mesmo sentido a Primeira Emenda à Constituição norte-americana, de 1791, dispõe que "[O] Congresso não editará nenhuma lei instituindo uma religião, ou proibindo o livre exercício dos cultos ; nem restringirá a liberdade de palavra ou de imprensa; ou o direito do povo de reunir-se pacificamente, ou de petição ao governo para a correção de injustiças".

Podemos assim compreender porque a liberdade de consciência, de crença e de opinião representou o fundamento ou a pedra angular sobre a qual se buscou construir uma sociedade livre para os habitantes da América do Norte.

A história dos direitos humanos seguiu seu curso. Em 1789 a Assembléia Nacional francesa defendeu a universalização dos direitos humanos durante a fase revolucionária. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, do mesmo ano, afirmou categoricamente: "Tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou desprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos governos, [os representantes do povo francês] resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem".

Foram reconhecidos e afirmados dessa forma os Princípios da Liberdade e da Igualdade tanto na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, quanto no Bill of Rights de Virgínia, de 1776.

Foi apenas alguns anos mais tarde, com a Constituição francesa, de 1791, que a noção de Fraternidade ou Solidariedade veio a ser declarada, não como um princípio jurídico, mas como uma virtude cívica dos cidadãos franceses: "serão estabelecidas festas nacionais para manter a lembrança da Revolução Francesa, promover a fraternidade entre os cidadãos e vinculá-los à Constituição, à Pátria e às Leis" (título primeiro).

Uma vez constituídos e afirmados, os Princípios da Liberdade, Igualdade e Solidariedade, transformaram-se, ao longo do tempo, em valores supremos do sistema universal dos direitos humanos cuja validade atinge nossos dias.

Resumidamente podemos identificar o desenvolvimento dos direitos humanos em três fases. Inicialmente, afirmaram-se os direitos de liberdade, incluindo-se nestes todos os direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivíduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de Liberdade em relação ao Estado. Num segundo momento, afirmaram-se os direitos políticos, os quais – concebendo a liberdade não apenas negativamente, como não impedimento, mas positivamente, como autonomia – tiveram como consequência a participação cada vez mais ampla, generalizada e freqüente dos membros de uma comunidade no poder político. A Liberdade no Estado. Finalmente, foram proclamados os direitos sociais, que expressam a emergência de novas exigências e novos valores em busca da igualdade não apenas formal mas sobretudo real e concreta. A busca do desenvolvimento social, do bem estar, caracterizou a Liberdade através ou por meio do Estado.

Conforme bem esclarece Aldir Soriano, em ótima síntese acerca do tema, externada em palestra anteriormente proferida,

"a questão da Liberdade Religiosa é extremamente complexa e delicada. É complexa porque a compreensão desse tema depende de uma abordagem interdisciplinar e, por conseguinte, de incursões que vão além da ciência jurídica (direito), envolvendo, também, a história, a teologia, a antropologia, a ciência da religião e a filosofia. O tema é delicado porque revela o desafio de se conviver num mundo plural, em que a intolerância religiosa ainda está presente. Existe nas religiões, como veremos, uma tendência à intolerância. Ademais, o tema envolve questões complexas, como a observância do sábado bíblico, o ensino religioso nas escolas públicas e o diálogo inter-religioso.

A violência religiosa invadiu a propalada "era dos direitos" de Norberto Bobbio e se instalou no século XXI. Essa forma de violência é uma das questões centrais do presente século. Tal tendência já havia sido verificada com o fim da Guerra Fria, pois o conflito bipolar entre o capitalismo e o socialismo foi substituído pelos conflitos de natureza étnica e religiosa. Em plena era do direito internacional dos direitos humanos, é surpreendente verificar que, ao redor do globo terrestre, pessoas são espancadas, perseguidas e mortas, simplesmente, porque mudaram de religião. Ademais, mesmo em países democráticos e comprometidos internacionalmente com a proteção dos direitos humanos, os seus cidadãos são passíveis de uma perseguição velada e dissimulada, com restrições aos direitos econômicos, sociais e culturais. Por vezes, o acesso ao mercado de trabalho e aos cargos públicos ou a conquista de um simples diploma, podem custar o sacrifício da consciência.".

Neste ponto importante definir o que vem a ser a "liberdade religiosa", como uma das pedras angulares da civilização moderna.

Aliás, em que consiste a liberdade? É a faculdade, como poder outorgado à pessoa para que possa agir, pensar, comportar-se segundo a sua própria determinação, respeitadas as regras pétreas instituídas. Trata-se a liberdade, pois, da expressão da faculdade de se fazer o que se quer, de pensar como se entende, de ir e vir a qualquer parte, quando e como se queira, exercer qualquer atividade, tudo conforme a livre determinação da pessoa, quando não haja regra proibitiva para a prática de ato ou não se institua princípio restritivo ao exercício da liberdade (Cf. De Plácido e Silva). Os romanos assim definiam a liberdade: "a liberdade é a faculdade natural de fazer cada um o que deseje, se a violência ou o direito lhe não proibe". "Libertas est naturalis facultas e jus quod cuique facere libet, nisi si quid vi aut jure prohibetur." (Cf. César da Silveira, Dicionário de Direito Romana).

A liberdade religiosa consiste na aplicação do conceito de "liberdade" às práticas relacionadas à fé seja ela ela qual for, naturalmente não se podendo prestar a fins expressamente proibidos pelo sistema normativo.

Neste toada, interessante trazer à colação interessante digressão acerca do tema, (também cf. Aldir Soriano), verbis:

"Foi no século III d.C que a expressão liberdade religiosa – libertas religionis – foi, provavelmente, utilizada pela primeira vez, por Tertuliano, advogado convertido ao cristianismo e que passou a defender a liberdade religiosa em face dos abusos do Império Romano. A liberdade religiosa é, como se sabe, um direito humano fundamental, assegurado pelas Constituições dos diversos Estados democráticos e, também, por importantes declarações e tratados internacionais de direitos humanos. Contudo, estamos tratando, até aqui, de apenas uma acepção da liberdade religiosa. Há pelo menos mais duas acepções que devem ser abordadas.

A liberdade religiosa comporta pelo menos três acepções: jurídica, teológica ou eclesiástica e bíblica.

No que se refere à liberdade religiosa na acepção jurídica, a mesma compreende, essencialmente, a liberdade religiosa como um direito fundamental da pessoa humana. Nesse sentido, Segundo Jorge Miranda, a liberdade religiosa ocupa o cerne da problemática dos direitos humanos. Ora, no curso da história da humanidade, o direito à liberdade religiosa representa uma conquista extremamente recente. Pode ser identificada nas três fases da era dos direitos, mencionadas por Norberto Bobbio. Segundo o autor italiano, os direitos humanos "nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares, para finalmente encontrarem sua plena realização como direitos positivos universais". Como direito natural, a liberdade religiosa surgiu no século XVIII, com as primeiras declarações de direitos de 1776 (americana) e 1789 (francesa). Como direito efetivamente tutelado, a liberdade religiosa surgiu com a Constituição Americana. Como direito internacional, a liberdade religiosa surgiu no Segundo Pós-Guerra, com o desenvolvimento do sistema global de proteção aos direitos humanos ligado à Organização das Nações Unidas – ONU.

O discurso teológico da liberdade religiosa compreende uma doutrina teológica na qual só se reconhecem os direitos nos limites da Igreja Católica. Essa doutrina foi fundamentada no pensamento de Santo Agostinho (Guerra Justa) e de Santo Tomás de Aquino.

A liberdade religiosa no sentido bíblico é um "Dom de Deus", como observa John Graz. O Criador concedeu o livre arbítrio para os homens. "Ora, o Senhor é o Espírito; e, onde está o Espírito do Senhor, aí está a liberdade." (Coríntios 3: 17) Porém, todos prestarão conta a Deus.".

Portanto, nas três acepções da liberdade religiosa, quando uma instituição, como uma Universidade, impõe a um discente a condição de renunciar, mesmo que temporariamente, sua crença para que possa conservar o direito de graduar-se, está, inquestionavelmente, limitando, restringindo, a liberdade desse aluno.

Desta maneira, na busca por uma sociedade mais justa, nada mais natural que sejam observados os princípios fundamentais que norteiam a liberdade religiosa. Nas palavras de Rui Barbosa: "Onde há liberdade religiosa como na Constituição brasileira e na americana, não há, nem pode haver, questão religiosa. A liberdade e a Religião são sociais, não inimigas. Não há religião sem liberdade. Nasci na crença de que o mundo não é só matéria e movimento, os fatos morais não são um mero produto humano. O estudo e o tempo me convenceram que as leis do Cosmos sejam incompatíveis com uma causa suprema, de que todas as coisas dependem.".

Finalmente, de importância crucial é o art. 5º da Constituição Federal que traz em seus incisos VI, VII e VIII, dispositivos sobre liberdade religiosa, como segue:

"Artigo 5º.

VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença; VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.".

Impõe-se notar, também, que os direitos e garantias fundamentais têm eficácia plena e aplicabilidade imediata, independendo, portanto, de qualquer outra norma infra-constitucional ou manifestação do Poder Público para produzir efeitos. Neste sentido, é claro o texto constitucional, em seu artigo 5°, § 1°, verbis:

"As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata".

Poder-se-ia questionar a procedência do remédio constitucional em razão do princípio da igualdade. Deve-se dizer, no entanto, que tal princípio, para sua efetiva concretização, deve ser analisado formal e materialmente. Pode ser que se imponha uma desigualdade formal para se garantir uma igualdade material. Assim, em determinados casos impõe-se a autorização de discriminação — desigualdade do ponto de vista formal — para que se reafirme o princípio da igualdade em sua essência material.

Neste sentido, cita-se o constitucionalista português Jorge Miranda que ressalta a importância da liberdade religiosa, e afirma que ela está "no cerne da problemática dos direitos humanos fundamentais, e não existe plena liberdade cultural nem plena liberdade política sem essa liberdade pública, ou direito fundamental".

Na doutrina pátria, Rui Barbosa também preconizava: "de todas as liberdades sociais, nenhuma é tão congenial ao homem, e tão nobre, e tão frutificativa, e tão civilizadora, e tão pacífica, e tão filha do Evangelho, como a liberdade religiosa.".

Outrossim, em se tratando o Brasil de Estado que, na sua esmagadora maioria, professa a fé cristã, entendemos oportuno transcrever trecho de discurso proferido por Sua Santidade o Papa João Paulo II aos participantes da 69ª Conferência da União Interparlamentar (Vaticano, 18 de setembro de 1982), como segue:

"É oportuno mencionar ainda o problema da liberdade religiosa. Sabeis que a Igreja não pede privilégio algum ao poder civil; com uma clareza que, desde o Concílio, sobressai ainda melhor que no passado, definiu uma posição global segundo a qual a liberdade religiosa não é senão uma das faces do prisma unitário da liberdade: esta é elemento constitutivo essencial de uma sociedade autenticamente moderna e democrática. Por conseguinte, nenhum Estado pode pretender beneficiar de uma estima positiva e, com mais forte razão, ser considerado merecedor pelo único facto de parecer conceder a liberdade religiosa, quando de facto a isola de um contexto geral de liberdade; e um Estado não pode definir-se "democrático" se de qualquer modo põe obstáculos à liberdade religiosa não só no que diz respeito ao exercício da prática do culto, mas ainda à participação num pé de igualdade nas atividades escolares e educativas, como também nas iniciativas sociais, nas quais a vida do homem moderno se articula cada vez mais. A história, mesmo a mais recente, atesta que os responsáveis civis preocupados com o bem do seu povo não têm nada a temer da Igreja, pelo contrário, respeitando-lhe as atividades, proporcionam ao próprio povo um enriquecimento, porque utilizam um meio certo de melhoramento e de elevação.".

Neste diapasão, importante trazer à colação os termos da Declaração Dignitatis Humanae sobre a liberdade religiosa, de cujo texto extraímos os seguintes trechos:

"1. Os homens de hoje tornam-se cada dia mais conscientes da dignidade da pessoa humana e, cada vez em maior número, reivindicam a capacidade de agir segundo a própria convicção e com liberdade responsável, não forçados por coação, mas levados pela consciência do dever. Requerem também que o poder público seja delimitado juridicamente, a fim de que a honesta liberdade das pessoas e das associações não seja restringida mais do que é devido. Esta exigência de liberdade na sociedade humana diz respeito principalmente ao que é próprio do espírito, e, antes de mais, ao que se refere ao livre exercício da religião na sociedade. Considerando atentamente estas aspirações, e propondo-se declarar quanto são conformes à verdade e à justiça, este Concílio Vaticano investiga a sagrada tradição e doutrina da Igreja, das quais tira novos ensinamentos, sempre concordantes com os antigos. capítulo i. ASPECTOS GERAIS DA LIBERDADE RELIGIOSA. Objeto e fundamento da liberdade religiosa. 2. Este Concílio Vaticano declara que a pessoa humana tem direito à liberdade religiosa. Esta liberdade consiste no seguinte: todos os homens devem estar livres de coação, quer por parte dos indivíduos, quer dos grupos sociais ou qualquer autoridade humana; e de tal modo que, em matéria religiosa, ninguém seja forçado a agir contra a própria consciência, nem impedido, dentro dos devidos limites, de proceder segundo a mesma, em particular e em público, só ou associado com outros. Declara, além disso, que o direito à liberdade religiosa se funda realmente na própria dignidade da pessoa humana, qual a palavra revelada de Deus e a própria razão a dão a conhecer. Este direito da pessoa humana à liberdade religiosa, na ordem jurídica da sociedade, deve ser de tal modo reconhecido que se torne um direito civil. Conforme a própria dignidade, todos os homens, visto que são pessoas dotadas de razão e de vontade livre e por isso mesmo com responsabilidade pessoal, são levados pela própria natureza e também obrigados moralmente a procurar a verdade, antes de mais a que diz respeito à religião. Têm também obrigação de aderir à verdade conhecida e de ordenar toda a sua vida segundo as exigências dela. Ora, os homens não podem não satisfazer a esta obrigação em conformidade com a própria natureza, a não ser que gozem ao mesmo tempo de liberdade psicológica e imunidade de coação externa. O direito à liberdade religiosa não se funda, pois, na disposição subjetiva da pessoa, mas na sua própria natureza. Por esta razão, o direito a esta imunidade persevera ainda naqueles que não satisfazem à obrigação de buscar a verdade e a ela aderir; e, desde que se guarde a justa ordem pública, o seu exercício não pode ser impedido... ... A promoção da liberdade religiosa. 6. Dado que o bem comum da sociedade, que é o conjunto das condições de vida social que possibilitam aos homens alcançar mais plena e facilmente a própria perfeição, consiste sobretudo na salvaguarda dos direitos e deveres da pessoa humana, o cuidado pela liberdade religiosa incumbe tanto aos cidadãos como aos grupos sociais, aos poderes civis, à Igreja e às outras comunidades religiosas, segundo o modo próprio de cada uma, e de acordo com as suas obrigações para com o bem comum. Pertence essencialmente a qualquer autoridade civil defender e promover os direitos humanos invioláveis. Deve, por isso, o poder civil assegurar eficazmente, valendo-se de leis justas e outros meios convenientes, a tutela da liberdade religiosa de todos os cidadãos, e proporcionar condições favoráveis ao desenvolvimento da vida religiosa, de modo que os cidadãos possam realmente exercitar os seus direitos e cumprir os seus deveres, e a própria sociedade se beneficie dos bens da justiça e da paz que derivam da fidelidade dos homens a Deus e à sua santa vontade. Se, em razão das circunstâncias particulares dos diferentes povos, se atribui a determinado grupo religioso um reconhecimento civil especial na ordem jurídica, é necessário que, ao mesmo tempo, se reconheça e assegure a todos os cidadãos e comunidades religiosas o direito à liberdade em matéria religiosa. Finalmente, a autoridade civil deve tomar providências para que a igualdade jurídica dos cidadãos, a qual também pertence ao bem comum da sociedade, nunca seja lesada, clara ou larvadamente, por motivos religiosos, nem entre eles se faça qualquer discriminação. Daqui se conclui que não é lícito ao poder público impor aos cidadãos por força, medo ou qualquer outro meio, que professem ou rejeitem determinada religião, ou impedir alguém de entrar numa comunidade religiosa ou dela sair. Muito mais é contra a vontade de Deus e os sagrados direitos da pessoa e da humanidade recorrer por qualquer modo à força para destruir ou dificultar a religião, quer em toda a terra quer em alguma região ou grupo determinado. Os limites da liberdade religiosa. 7. É no seio da sociedade humana que se exerce o direito à liberdade em matéria religiosa; por isso, este exercício está sujeito a certas normas reguladoras. No uso de qualquer liberdade deve respeitar-se o princípio moral da responsabilidade pessoal e social; cada homem e cada grupo social está moralmente obrigado, no exercício dos próprios direitos, a ter em conta os direitos alheios e os seus próprios deveres para com os outros e o bem comum. Com todos se deve proceder com justiça e bondade. Além disso, uma vez que a sociedade civil tem o direito de se proteger contra os abusos que, sob pretexto de liberdade religiosa, se poderiam verificar, é sobretudo ao poder civil que pertence assegurar esta proteção. Isto, porém, não se deve fazer de modo arbitrário, ou favorecendo injustamente uma parte, mas segundo as normas jurídicas, conformes à ordem objetiva, postuladas pela tutela eficaz dos direitos de todos os cidadãos e sua pacífica harmonia, pelo suficiente cuidado da honesta paz pública, que está na ordenada convivência sobre a base duma verdadeira justiça, e ainda pela guarda que se deve ter da moralidade pública. Todas estas coisas são parte fundamental do bem comum e pertencem à ordem pública. Deve aliás manter-se o princípio de assegurar a liberdade integral na sociedade, segundo o qual se há de reconhecer ao homem o maior grau possível de liberdade, só restringindo esta quando e na medida que for necessário. A educação para o exercício da liberdade. 8. Os homens de hoje estão sujeitos a pressões de toda a ordem e correm o perigo de se ver privados da própria determinação. Por outro lado, não poucos mostram-se inclinados a rejeitar, sob pretexto de liberdade, toda e qualquer sujeição, ou a fazer pouco caso da devida obediência. Pelo que este Concílio Vaticano exorta a todos, mas sobretudo aos que têm a seu cargo educar, a que se esforcem por formar homens que, fiéis à ordem moral, obedeçam à autoridade legítima e amem a autêntica liberdade; isto é, homens que julguem as coisas por si mesmos e à luz da verdade, procedam com sentido de responsabilidade, e aspirem a tudo o que é verdadeiro e justo, sempre prontos para colaborar generosamente com os demais. A liberdade religiosa deve, portanto, servir e orientar-se para levar os homens a proceder mais responsavelmente no desempenho dos seus deveres na vida social... ... Conclusão. 15. É, pois, manifesto que os homens de hoje desejam poder professar livremente a religião, em particular e em público, e que a liberdade religiosa se encontra já declarada como um direito civil na maior parte das Constituições, e solenemente reconhecida em documentos internacionais. Mas, embora a liberdade de culto religioso seja reconhecida na Constituição, não faltam regimes em que os poderes públicos se esforçam por afastar os cidadãos de professarem a religião e por tornar muito difícil e insegura a vida às comunidades religiosas. Saudando com alegria aqueles propícios sinais do nosso tempo, e denunciando com dor estes fatos deploráveis, o sagrado Concílio exorta os católicos e pede a todos os homens que ponderem com muita atenção a grande necessidade da liberdade religiosa, sobretudo nas atuais circunstâncias da família humana. Pois é patente que todos os povos se unem cada vez mais, que os homens de diferentes culturas e religiões estabelecem entre si relações mais estreitas, e que, finalmente, aumenta a consciência da responsabilidade própria de cada um. Por isso, para que se estabeleçam e consolidem as relações pacíficas e a concórdia no gênero humano, é necessário que, em toda a parte, a liberdade religiosa tenha uma eficaz tutela jurídica e que se respeitem os supremos deveres e direitos dos homens quanto à livre prática da religião na sociedade. Encontrando-se a liberdade religiosa diligentemente garantida na sociedade, queira Deus, Pai de todos os homens, que a família humana seja conduzida pela graça de Cristo e pela força do Espírito Santo à sublime e perene "liberdade da glória dos filhos de Deus" (Rm 8,21). Promulgação. Todas e cada uma das coisas que nesta Declaração se incluem, agradaram aos Padres do sagrado Concílio. E nós, pela autoridade apostólica que nos foi confiada por Cristo, juntamente com os veneráveis Padres as aprovamos no Espírito Santo, as decretamos e estabelecemos; e tudo quanto assim foi estatuído sinodalmente mandamos que, para glória de Deus, seja promulgado. Roma, junto de São Pedro, aos 7 de dezembro de 1965. Eu, PAULO, Bispo da Igreja Católica. (Seguem-se as assinaturas dos Padres Conciliares).".

"O grande desafio que se apresenta relativamente à questão sob exame é o de estabelecer o limite entre aquilo que o jurista Noberto Bobbio denomina de tolerância por boas razões e por más razões" (Aldir G. Soriano).

A Declaração de Princípios sobre a Tolerância de 1995 esclarece que "a tolerância não é concessão, condescendência, indulgência. A tolerância é, antes de tudo, uma atitude ativa fundada no reconhecimento dos direitos universais da pessoa humana e das liberdades fundamentais do outro. Em nenhum caso a tolerância poderia ser invocada para justificar lesões a esses valores fundamentais. A tolerância deve ser praticada pelos indivíduos, pelos grupos e pelo Estado.".

Por todo o exposto, à luz das considerações supra tecidas, concluo que a liberdade religiosa do indivíduo ou de um grupo determinado deve sempre ser guardada e preservada, mas jamais utilizada como argumento para que sejam afrontados ou relevados princípios maiores ou os interesses público e social, tudo em busca de uma sociedade mais justa e permeável aos princípios de equilíbrio e igualdade.

quarta-feira, 10 de novembro de 2010

CNJ vai investigar evento de juízes em Comandatuba

Ministra Eliana Calmon cancela palestra em encontro

O CNJ (Conselho Nacional de Justiça) vai investigar o patrocínio de empresas públicas e privadas ao 27º Encontro de Juízes Federais, a realizar-se de amanhã a sábado, em luxuoso resort na ilha de Comandatuba, na Bahia.

A corregedora nacional de Justiça, ministra Eliana Calmon, determinou a abertura de procedimento e vai pedir informações à Ajufe (Associação dos Juízes Federais do Brasil) sobre a natureza do evento da entidade.

Até a publicação da reportagem na Folha, nesta segunda-feira (8/11), de autoria do editor deste Blog, a programação do encontro previa entre as "atividades científicas" uma entrevista com a corregedora, na sexta-feira às 9h, sobre "O papel do Juiz Federal na sociedade contemporânea".

A assessoria de imprensa do CNJ informou ontem que a ministra não participará do evento, "pois é conhecida sua posição contrária a iniciativas que coloquem a magistratura sob suspeição".

O jornal revelou que cada juiz desembolsará apenas R$ 750, terá todas as despesas pagas (exceto passagens aéreas) e ocupará apartamentos de luxo e bangalôs com diárias que variam de R$ 900 a R$ 4.000. A diferença será coberta por Caixa Econômica Federal (com patrocínio de R$ 280 mil), Banco do Brasil (R$ 100 mil) Sindicom - Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis (R$ 60 mil), Eletrobras, Souza Cruz e Etco - Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial (os três últimos não revelaram os valores).

A maior parte do evento será dedicada a competições e atividades esportivas (como oficinas de golfe e arco e flecha).

O conselheiro do CNJ Jorge Hélio Chaves vai propor ao colegiado uma consulta aos cinco tribunais regionais federais para que informem os nomes dos magistrados que irão ao evento e os motivos pelos quais foram liberados do trabalho nesses três dias úteis. Diz que a atuação do Conselho não tem nada a ver com a Ajufe --uma entidade de direito privado-- mas com os tribunais e com os magistrados. "Não é uma caça às bruxas. Antes, vamos ouvir as partes", diz.

Chaves diz que ficou "impactado" com a reportagem e percebeu a mesma reação de outros conselheiros. Diz que o conselho pode vir a editar um ato normativo (uma resolução ou recomendação aos tribunais) sobre a questão dos patrocínios.

A rigor, a atuação do CNJ chega com quatro anos de atraso.

Em 2006, depois de um evento promovido pela Febraban, reunindo juízes em Comandatuba, pediu-se ao CNJ para disciplinar esses patrocínios.

O então conselheiro João Oreste Dalazen afirmou à Folha, no ano passado, que "o assunto foi levado ao CNJ, que não levou avante".

Segundo Dalazen, o conselho "entendeu que episódios dessa natureza não enodoam. Não constituem um deslize ou algo que não se possa revelar".

O diretor da Transparência Brasil, Claudio Weber Abramo, diz que o patrocínio de empresas a eventos de juízes "é descabido e antiético".

"Juízes não podem receber benefício pessoal direto daqueles que eventualmente serão parte interessada em processos que julgarão", diz.

O presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros, Mozart Valadares, diz que "não é conveniente juízes reunidos em praia, pois dá a conotação de lazer e diversão". Em evento da AMB em São Paulo, "cada juiz pagou inscrição, passagens e hospedagem", afirma.

Valadares diz que é preciso tomar cuidado com os patrocínios. Segundo ele, a AMB não permite que os patrocinadores indiquem palestrantes nem interfiram no tema dos encontros.

Alísio Vaz, vice-presidente do Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e Lubrificantes, entidade que está patrocinando o encontro da Ajufe, diz que o sindicato "busca aproximação com juízes para dar esclarecimentos a respeito de ações de empresas que contestam na Justiça normas da ANP [Agência Nacional do Petróleo] e desequilibram o mercado". (Fonte: Blogdofred).

Ministério Público quer acabar com “direito automático” de advogado à prisão domiciliar

 

Uma ação do Ministério Público Federal (MPF) do Distrito Federal (DF) questiona na Justiça negativas por parte do Exército Brasileiro de receber advogados presos por ordem judicial. Segundo o MPF-DF, a recusa cria “uma situação de iniquidade e impunidade, uma vez que, por omissão das autoridades militares, os advogados passam a constituir a única classe de profissionais a ter direito automático à prisão domiciliar”.

Segundo reconhece o Supremo Tribunal Federal (STF), os advogados que ainda não têm prisão definitiva decretada pela Justiça só podem ser recolhidos em salas de Estado Maior. Ainda de acordo com a Corte, sala de Estado Maior é qualquer sala existente no Exército, na Marinha ou Aeronáutica que tenha condições mínimas e que tenha sido destinada pelo comandante para esse fim. O espaço é diferente das celas especiais asseguradas a presos que têm curso de nível superior.

Apesar da determinação judicial, o Ministério Público apurou que várias unidades do Exército têm se recusado a receber advogados presos. Segundo o Comando do Exército, a recusa se dá por alguns motivos, como a “falta de amparo legal” para a prática, o fato de não haver um espaço chamado sala de Estado Maior nos quartéis e o fato de que manter encarcerados criminosos ou indiciados civis e militares punidos disciplinarmente “agride a dignidade do cidadão brasileiro que, por força de disposição constitucional, se obriga ao Serviço Militar”.

Ao combater os argumentos do Comando do Exército, o Ministério Público lembra que a Aeronáutica e a Marinha reconhecem a obrigação de receber os advogados presos. A ação pede ainda que seja fixada multa de R$ 1 mil diários, em caso de descumprimento da decisão pelas organizações militares.

Para o secretário-geral da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Marcus Vinícius Coelho, a instituição acredita que a lei deve ser cumprida, mas que a prisão domiciliar não deve ser vista como privilégio. “Ninguém vai se sentir menos punido por estar preso em sala do Estado Maior, ou numa penitenciária, ou na delegacia, ou na prisão domiciliar. O que não pode é ter sala de Estado Maior apenas em alguns estados e isso acarretar o transporte dos presos, o que acaba expondo e prejudicando o réu”. (Fonte: Agência Brasil)

Do direito de fiscalização nas sociedades anônimas

Do direito fundamental de fiscalizar

A todo e qualquer cidadão titular de direitos e obrigações, dotado de capacidade jurídica e no pleno exercício dos direitos que lhe são conferidos pela principiologia do estado democrático de direito, incumbe neutralizar os abusos, fazer cessar o arbítrio, exigir respeito ao ordenamento jurídico e velar pela integridade das garantias jurídicas que lhe foram outorgadas, bem como proteger seus direitos, dentre os quais destaca-se, por sua inquestionável importância, a prerrogativa contra a auto-incriminação e o direito de não ser tratado, pelas autoridades públicas, como se culpado fosse, observando-se, desse modo, as diretrizes, previamente referidas, consagradas na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal através do direito de fiscalizar.

Os fins não justificam os meios. Há parâmetros ético-jurídicos que não podem e não devem ser transpostos pelos órgãos, pelos agentes ou pelas instituições do Estado. Os órgãos do Poder Público, quando investigam, processam ou julgam, não estão exonerados do dever de respeitar os estritos limites da lei e da Constituição por mais graves que sejam os fatos cuja prática motivou a instauração do procedimento estatal.

Outrossim, o poder não se exerce de forma ilimitada. No Estado democrático de Direito, não há lugar para o poder absoluto. A função de investigar, por exemplo, não pode resumir-se a uma sucessão de abusos nem deve reduzir-se a atos que importem em violação de direitos ou que impliquem desrespeito a garantias estabelecidas na Constituição e nas leis. O inquérito parlamentar, como outro exemplo, não pode transformar-se em instrumento de prepotência nem converter-se em meio de transgressão ao regime da lei, daí também a necessidade de fiscalizar.

Do direito de fiscalizar nas sociedades anônimas

Não obstante a casuística própria das sociedades anônimas, a demandar do operador do direito a percuciente análise das características do empreendimento, da estrutura do capital e das próprias relações entre os acionistas, é inegável que a Lei n° 6.404, de 15/12/1976, dispôs sobre o direito de fiscalização dos acionistas de forma praticamente uniforme, tanto para as companhias fechadas quanto para as abertas.

Em garantia da higidez e da própria coerência lógico-jurídica da existência e do funcionamento das sociedades anônimas, o legislador estatuiu no art. 109 da Lei das S/A os chamados direitos essenciais dos acionistas, que, por sua natureza fundamental, são indisponíveis.

O direito de fiscalizar os negócios sociais, previsto no inciso III do aludido dispositivo legal, por seu turno, representa, talvez, a mais significativa contrapartida ao princípio geral e inarredável de que o acionista deve submeter-se à vontade da maioria. Isto porque, se aplicada à generalidade de situações, de forma indiscriminada, a regra da prevalência pura e simples da vontade da maioria acionária acarretaria evidentes abusos, pondo em risco o próprio direito fundamental à propriedade (Constituição Federal, art. 5o, inciso XXII), que, como se sabe, também serve de princípio geral norteador da atividade econômica (art. 170, inciso II).

Aliás, as convergências entre as sociedades anônimas e o Estado, ambos tomados em sua concepção mais moderna, já foram objeto de estudo pela doutrina, com nítidos reflexos constitucionais e infraconstitucionais, concluindo-se que a estrutura orgânica das companhias, com a distinção dos órgãos deliberante, executivo e fiscalizador, reproduz, no direito privado, a divisão de poderes do direito constitucional, com o consectário de sua indelegabilidade.

A razão de ser dessa e de todas as demais garantias legais constituídas em prol dos acionistas minoritários não é outra, senão o reconhecimento formal da necessidade de criação de instrumentos, ainda que mínimos, contra as iniqüidades próprias do nosso arcabouço jurídico e da realidade política e econômica vigente no âmbito das sociedades anônimas.

Por maior que seja o apego do operador do direito e da própria sociedade aos modelos alienígenas, não se pode esquecer que o direito, por ser uma ciência social, tem sua concepção, evolução e aplicação necessariamente jungida à realidade social vigente, conforme, aliás, não deixa dúvida nossa Lei de Introdução ao Código Civil.

Não se pode negar que o sistema jurídico pátrio construído em torno das sociedades anônimas, não obstante os notórios avanços empreendidos nos últimos anos, particularmente aqueles introduzidos pela Lei n° 10.303, de 31/10/2001, ainda é perverso no tocante aos direitos dos acionistas minoritários, o que, não raro, gera perplexidades dentro e fora do Brasil, mesmo com a adoção das regras de governança corporativa que, de alguma forma, trouxeram certa proteção e até mesmo alguma “moralização” no trato dos minoritários que, sistematicamente vinham tendo seus direitos cerceados e tendo seu patrimônio alijado em razão das atividades predatórias daqueles que exercem o poder de controle das respectivas sociedades.

Em tal contexto, o modelo jurídico-societário brasileiro, por influências políticas diversas, tem se revelado pouco adaptado ou pouco adaptável à realidade em vigor no seio das sociedades anônimas.

Modesto Carvalhosa afirma que os direitos individuais dos acionistas, fixados nas legislações específicas das sociedades anônimas dos diversos países, refletem a concepção política do constitucionalismo (note-se, novamente, o nítido liame entre o direito societário e o direito constitucional), representando a Lei n° 6.404/76 a adoção do chamado "institucionalismo empresarial" entre nós, com o predomínio da maioria em detrimento da minoria (Comentários à Lei das Sociedades Anônimas: Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, São Paulo, Saraiva, 1997, volume 2).

Exsurge desse quadro de desigualdade existente entre acionistas controladores e minoritários a imperiosa necessidade de intervenção estatal para atenuação das diferenças. Tal intervenção, que pode se dar no âmbito legislativo ou, em sendo necessário, na esfera judicial, é fundada no interesse público e na função social das sociedades anônimas (Lei n° 6.404, de 15/12/1976, art. 116, parágrafo único, c/c arts. 5o, inciso XXIII, e 170, inciso III, da Constituição Federal), bem como no próprio respeito ao exercício pleno dos direitos e garantias individuais previstos na Carta Magna, entre eles o direito de igualdade (art. 5o, caput), o direito de informação (art. 5o, inciso XIV), o direito de propriedade (art. 5o, inciso XXII) e outros que, embora não estejam expressamente previstos no texto constitucional, não podem ser dela excluídos, quando decorrentes do regime e dos princípios adotados pela própria Constituição Federal (art. 5o, § 2o).

Esta é a gênese de um direito societário efetivamente protetivo dos interesses econômicos, políticos e sociais dos investidores, fundado, como visto, em bases constitucionais:

Conforme Carlos A. Banke, à lei das sociedades por ações – e de resto, qualquer disposição legislativa que trate sobre sociedades privadas – não é dado o privilégio de estabelecer critérios de participação acionária ou de dispor sobre decisões intersócios em prejuízo dos princípios e regras constitucionais reservadas à proteção dos direitos pessoais. São inseparáveis os direitos individuais dos acionistas – minoritários em especial – dos direitos fundamentais previstos na Constituição, sendo aqueles inspirados nestes.

Em virtude da proteção aos direitos individuais dos acionistas, previstos na legislação societária, fortalecidos pela ampliação que se faz da aplicação dos direitos fundamentais constitucionais, conclui-se que todos os sócios de uma sociedade por ações encontram-se em pé de igualdade em termos de direitos e obrigações.

Estabelecidas as regras que guarnecem o direito essencial do acionista de fiscalizar o andamento dos negócios sociais, sendo este (direito essencial legalmente previsto) equiparado aos direitos individuais políticos; e a garantia de que o acionista deve ser tratado, na ordem econômica, com a dignidade reclamada na Constituição em dois dispositivos e, ainda, o tratamento isonômico ao acionista minoritário, no exercício da fiscalização, temos que qualquer alteração neste lineamento contraria disposições constitucionais, seja esta modificação decorrente da manifestação legislação ou mesmo de atitudes dos acionistas detêm o controle/administração da sociedade.

O direito de fiscalização vem a ser, em tal contexto, o principal instrumento de defesa do acionista minoritário, sendo as assembléias gerais a sede própria ao exercício desse direito essencial, e para que elas se desenvolvam validamente e objetivem os seus fins há de ser observado o denominado método assemblear, que tem por função precípua ensejar a formação da vontade social.

Requisito essencial do método assemblear é que seja assegurado ao acionista a plena informação sobre os assuntos a serem deliberados, bem como o exercício do contraditório em relação às matérias debatidas para a formação da vontade social. O contraditório, aliás, não por acaso, tem status constitucional, figurando no elenco dos direitos e garantias fundamentais (Constituição Federal, art. 5o, inciso LV), o que, novamente, evidencia a gênese constitucional dos direitos dos acionistas, em particular o de fiscalização da gestão dos negócios sociais, previsto no art. 109, inciso III, da Lei das S/A.

Tal a importância atribuída pela lei à observância do direito essencial de fiscalização do acionista que o seu descumprimento é, como se sabe, motivo suficiente em si mesmo para ensejar a anulação das deliberações assim viciadas.

O desvirtuamento de todos os princípios e regras legais e constitucionais aqui invocados pode revelar-se por vários meios, entre elas, por exemplo, a deliberada e sistemática adoção de práticas cerceadoras das atividades dos Conselhos Fiscais e de Administração no desempenho das suas funções fiscalizadoras.

A adoção de atas sumárias nas assembléias gerais, por exemplo, embora expressamente autorizada pelo art. 130, § 1o, da Lei das S/A, constitui uma dessas práticas contrárias à governança corporativa. Decorre ela, em regra, de imposição feita pelos acionistas controladores em detrimento dos minoritários, muitas das vezes com o objetivo de escamotear a verdade e omitir as minúcias das questões postas em debate nos conclaves, servindo, portanto, de instrumento ao abuso de direito previsto na lei civil (Código Civil, art. 187).

A absoluta relevância das atas assembleares pode ser aferida à luz da lição de Modesto Carvalhosa:

"A ata, como documento necessário da sociedade anônima, relacionado com os trabalhos da assembléia geral, possibilita o controle da legalidade e legitimidade da sua instalação e das deliberações havidas. Constitui, pois, a ata instrumento de certeza jurídica, na medida em que registra as deliberações e a vontade social, permitindo assim que seja ela oponível aos demais órgãos sociais e, por meio destes, ao colégio acionário e, após publicada, a terceiros.

Permite, ademais, esse documento da assembléia que, contra a instalação, as deliberações e a vontade majoritária, sejam opostas às exceções de irregularidade e de nulidade pelos acionistas, presentes e ausentes." .

E é em razão da relevância das atas das assembléias que o mesmo autor é crítico ferrenho da adoção da forma sumária, que acarreta verdadeira incerteza jurídica, abalando o pilar do princípio documental da assembléia:

"O direito vigente também se filia ao princípio documental da assembléia, baseado na lista de presença (art. 127) e na ata da reunião dos acionistas, que devem constar dos livros próprios (art. 100), não admitindo, portanto, os respectivos assentamentos em documentos ou folhas apartadas o soltas.

E quanto ao regime de declarações da ata, não só adota a forma sintética como exacerba profundamente esse regime, ao instituir a ata sumária. Assim, temos que a ata, por deliberação majoritária, poderá ser lavrada sem que dela conste o inteiro teor dos protestos e representações de acionistas. A iniqüidade desse sistema de ata sumária foi reiteradamente apontada, durante a tramitação do projeto e agora, após a promulgação da lei, por um dos grandes comercialistas brasileiros.

A lei vigente traz outra inovação. Quando a ata não for sumária – e somente nesta hipótese -, poderá a administração publicar apenas o seu extrato. Trata-se, igualmente, de preceito lesivo aos interesses dos acionistas minoritários.

A lei mantém o regime de publicidade, porém com essas restrições que impedem que a ata reflita, ainda que sinteticamente, os trabalhos da assembléia. O princípio da informação torna-se relativo, já que se submetem os trabalhos à censura prévia dos controladores.

Em uma lei que se arvorou em defensora das minorias, a ata sumária representa, sem dúvida, a própria derrogação daquelas, na medida em que não podem os sócios, discordantes valer-se do regime da publicidade para manifestar seus pontos de vista e, assim, eventualmente, aglutinar outros acionistas na defesa do interesse social.

A ata sumária constitui, pois, expediente de perpetuação do grupo controlador, na medida em que este passa a ter poderes legais de censura sobre as manifestações dos minoritários.

É princípio fundamental dever a ata ser redigida de maneira que permita àqueles que dela não participaram do conclave e à Justiça apreciar os fatos que ocorreram na assembléia geral.

A adoção, em cada assembléia, da ata sumária, depende de decisão dos controladores, que decidirão em causa própria ou na dos administradores por ele eleitos.

Pergunta-se em que ponto a ata sumária supressora da manifestação dos acionistas minoritários pode atender ao interesse social. Tal expediente atende apenas aos interesses dos controladores que, ao sonegarem o registro e a publicação das manifestações minoritárias, estão, na realidade, contrariando aquele interesse.

Diante desse contexto, a gravação magnética dos conclaves revela-se, à luz dos direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal e também em consonância com o direito essencial de fiscalização garantido pela Lei das S/A, como um legítimo instrumento de defesa dos acionistas minoritários contra arbitrariedades, o qual sequer depende de autorização assemblear ou tutela jurisdicional específica para ser colocado em prática.

Isto porque dita gravação, ainda que realizada sem o conhecimento e consentimento dos demais presentes às assembléias gerais, é absolutamente legal e legítima, por decorrer de direito subjetivo do acionista, situado fora do campo das provas ilícitas.

A gravação implícita ou explícita de assembléia geral ou de reunião do outros órgãos societários de natureza colegiada (conselho de administração e conselho fiscal) insere-se no âmbito das gravações privadas de conversas entre pessoas, com o exclusivo intuito de documentar seu conteúdo (princípio da certeza jurídica), não podendo se orientar pelos mesmos fundamentos de direito que norteiam a controvertida interceptação telefônica.

No tocante à interceptação telefônica, os Tribunais brasileiros têm-se orientado, modernamente, pelo entendimento inaugurado no voto paradigmático do Ministro Nelson Jobim, no julgamento do HC n. 75.338-8-RJ, em 11/03/98.

Dito voto tratou especificamente da situação em que um indivíduo realiza gravação telefônica sem o conhecimento do seu interlocutor.

Naquele caso, entendeu o Exmo. Sr. Ministro que a gravação telefônica autorizada ou feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento da outra parte, é albergada por excludente de ilicitude quando há investida criminosa desta última. Entende-se que o direito à privacidade é sacrificado em prol da legítima defesa ou de outra excludente de antijuridicidade.

A gravação explícita de conversa, podendo-se inserir nessa espécie a gravação de assembléias gerais de acionistas e reuniões de conselho de administração e de conselho fiscal, não merece análise no campo das provas ilícitas, assumindo, portanto, viés inteiramente diverso.

Reputando-se ilícita a prova obtida através da violação do ordenamento jurídico, teremos como exemplos de atos contrários ao direito, praticados com o objetivo de produção de prova, entre outros, a invasão domiciliar, a violação do sigilo epistolar, a quebra de segredo profissional, a subtração de documentos, a escuta clandestina e o constrangimento físico ou moral na obtenção de confissões ou depoimentos testemunhais.

Nessas hipóteses a gravação não configura o exercício regular de um direito reconhecido. Tal não se verifica, entretanto, na hipótese de gravação dos conclaves realizados no seio das sociedades anônimas, em que o direito reconhecido vem a ser o de fiscalização dos negócios sociais pelo acionista, previsto na Lei das S/A e cuja gênese está nos direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal, gerando direito subjetivo passível de ampla proteção. Além disto, a gravação dos debates e das deliberações ocorridas no âmbito de qualquer órgão societário traz o benefício da certeza jurídica, elemento fundamental à implementação do princípio documental inerente a tais atos coletivos.

Verifique-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal, manifestado no julgamento do HC 74.678-1. O Excelso Pretório, com apoio na doutrina de Vicente Greco Filho, assim se posicionou:

"(...) a gravação unilateral feita por um dos interlocutores com o desconhecimento do outro, chamada por alguns de gravação clandestina ou ambiental (não no sentido de meio ambiente, mas no ambiente), não é interceptação nem está disciplinada pela lei comentada e, também inexiste tipo penal que a incrimine. Isso porque, do mesmo modo que no sigilo de correspondência, os seus titulares – o remetente e o destinatário – são ambos, o sigilo existe em face dos terceiros e não entre eles, os quais estão liberados se há justa causa para a gravação.

Em nosso entender, aliás, ambas as situações (gravação clandestina ou ambiental e interceptação consentida por um dos interlocutores) são irregulamentáveis porque fora do âmbito do inciso XII do art. 5º da Constituição e sua licitude, bem como a da prova dela decorrente, dependerá do confronto do direito à intimidade (se existente) com a justa causa para a gravação ou interceptação, como estado de necessidade e a defesa de direito, nos moldes da disciplina da exibição da correspondência pelo destinatário (art. 153 do Código Penal e art. 233 do Código de Processo Penal).

Diante disso tudo, o que se percebe é que tanto a lei de regência, como a doutrina e a jurisprudência vêm caminhando no sentido de enrijecer e fomentar a a fiscalização das sociedades por ações, especialmente pelos acionistas minoritários, sempre os maiores prejudicados nesse modelo legal.

De fato, não é por ser minoritário que o acionista deve manter-se silente ou de mãos atadas, amargando prejuízos ou arbitrariedades por conta de atos ou deliberações dos acionistas majoritários. Têm, como qualquer acionista, e em atendimento ao disposto na própria lei – como direito indisponível que é – a faculdade de fiscalizar o andamento dos negócios da sociedade, inclusive integrando seu Conselho Fiscal.