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sexta-feira, 19 de novembro de 2010

Da responsabilidade do empreiteiro na empreitada de lavor ou por administração

 

O art. 612 do CCiv faz menção exclusiva à empreitada de lavor, com vistas à atribuição de responsabilidade ao empreitador pelos riscos da obra, não hipótese de ausência de culpa do empreiteiro, ou seja, se este só forneceu mão de obra, todos os riscos em que não tiver culpa, correm por conta do empreitador[1].

Existem doutrinadores que designam a empreitada de lavor como “empreitada por administração”. No entanto, conforme preleciona Pontes de Miranda[2], “deve-se evitar a expressão ‘empreitada por administração’, para se designar a empreitada de lavor (eg., LUIS CUNHA GONÇALVES, Tratado de Direito Civil, VII, 614; 4ª Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 20 de fevereiro de 1940, A.J. 53, 446). Na feitura de obra por administração, não há a autonomia do empreiteiro (cf. 2ª Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 1° de abril de 1942, R.F. 90, 790)” (grifos do autor).

O art. 610 do CCiv, ao referir-se ao contrato de empreitada, estabelece que a empreitada pode ser de lavor ou de materiais. Na de lavor, o empreiteiro concorre apenas com seu trabalho, ou seja, somente com a mão de obra, o que pode levar a uma confusão entre esta e a prestação de serviços. Mas isto não pode ser admitido, já que o resultado final do trabalho é precípuo ao contrato de empreitada e não à prestação de serviços. Neste sentido, Costa Sena[3] estabelece que: “na empreitada paga-se o produto do serviço; na locação de serviço, remunera-se a pessoa que pôs à disposição de outro sua atividade”.

Em geral, a empreitada de lavor diz respeito não só ao modo de execução do contrato, mas também à maneira de remuneração do empreiteiro, que por ela se encarrega apenas para dirigir e administrar a execução da obra, recebendo, como remuneração pelo trabalho desenvolvido, geralmente uma porcentagem sobre o custo total da obra a final apurado. Este tipo de empreitada é geralmente utilizado nos tempos de dificuldades econômico-financeiras, já que possibilita ao empreiteiro o exercício de sua profissão sem lançar mão de seus próprios recursos financeiros.

Estabelece o art. a responsabilidade do dono da obra por todos os riscos quando a empreitada for de lavor e o dano ou prejuízo não ocorrer por culpa do empreiteiro.

A culpa do empreiteiro é, portanto, excludente da responsabilidade do dono da obra pelos seus riscos, nesta modalidade de empreitada.

Pela própria natureza da empreitada de lavor, cabe ao empreiteiro erigir a obra com toda a diligência ordinária e a que resulte da natureza da obra ou da perícia ou da técnica pertinentes, ou decorra de exigência especial formulada pelo empreitador. Portanto, se o empreiteiro agir com imprudência, negligência ou imperícia, incorrerá em culpa[4], devendo arcar com os riscos que gerar à coisa. Destarte que, se o empreiteiro, neste caso, responde por sua culpa, com muito mais razão responde se incorrer em conduta dolosa. Mas à medida que o dispositivo faz menção única e exclusivamente à culpa, à ela nos ateremos em nossos comentários.

Neste ponto mister se faz indicar que a conduta, através da comprovação de existência de negligência, imprudência ou imperícia do empreiteiro, só pode ser realmente considerada culpa, se for demonstrado que houve afronta ao seu dever, ou ao que deveria fazer[5]. No caso da empreitada, o dever, indispensável à estrutura da culpa, pode derivar do próprio contrato de empreitada[6] ou de preceito geral de direito, a que o empreiteiro está obrigado, em respeito às pessoas ou a seus bens[7]. De qualquer maneira, na empreitada, a expressão “culpa” será considerada sempre a falta cometida por alguém contra o seu dever, sem qualquer má-fé, isto é, sem intenção de prejudicar - o que caracterizaria o dolo -[8].

DA RESPONSABILIDADE DO EMPREITEIRO NA OCORRENCIA DE CULPA

Na empreitada, conforme já ressaltado, a culpa do empreiteiro pode ser contratual como ser culpa extracontratual ou aquiliana. No caso da culpa contratual basta que o empreiteiro infrinja algum dos seus deveres constantes do contrato, embasando-se a culpa sobre alguma obrigação contratual não cumprida pelo empreiteiro. Já na hipótese de culpa aquiliana, esta, manifestando-se pela ação (in faciendo) ou pela omissão (in omittendo), difere da culpa contratual, pois que não se embasa em qualquer obrigação contratual pré-existente; emana apenas de um princípio geral que forma o dever de cumprir, cuja omissão poderá causar a obrigação, que da culpa se possa gerar: a responsabilidade de arcar com o dano ou prejuízo ocasionado. No entanto, tanto de forma geral, como no relativo à empreitada, o dever não consiste tão somente em não ofender, mas também atinge a vigilância sobre a coisa (no caso, a obra, seus materiais, equipamentos, etc.), que deveria ter sob seus cuidados, ou sobre os materiais ou pessoas que escolheu para o desenvolvimento de suas atividades. Ou seja, também na empreitada observamos as hipóteses de culpa in vigilando[9] ou de culpa in eligendo[10] [11].

Trazidas assim algumas noções acerca da culpa do empreiteiro, resta analisá-la como excludente da responsabilidade[12] do dono da obra pelos riscos, na empreitada de lavor. Outrossim, o consentimento do empreitador a alguma conduta prejudicial do empreiteiro, configura-se como excludente da responsabilidade deste último. No que se refere à culpa do empreitador como excludente de responsabilidade do empreiteiro, é necessário que desapareça o nexo de causalidade entre o dano e o empreiteiro. No entanto, se se tratar de culpa concorrente entre os dois contratantes - empreitador e empreiteiro - isto é, com a participação de ambos no prejuízo ou dano à obra, entendemos que a responsabilidade e a indenização serão repartidas, inclusive podendo as frações de responsabilidade serem desiguais, de acordo com a intensidade da culpa de cada um deles. A solução ideal, portanto, é especificar matematicamente a contribuição da culpa do empreitador para o fato danoso, já que a culpa quando exclusiva deste afasta definitivamente a responsabilidade do empreiteiro. Lembra-se apenas que esta hipótese não existe de forma expressa na lei, mas a questão dessa excludente já se encontra consolidada pela doutrina e jurisprudência.

[1] Cf. Carvalho Santos, op citada, pág. 90.

[2] in Tratado de Direito Privado, Revista dos Tribunais, Tomo XLIV, 1984, pág. 384.

[3] apud Carvalho Santos, in op. citada, pág. 88

[4] Já tecemos comentários anteriores acerca da culpa; no entanto, no que tange à empreitada e à culpa do empreiteiro propriamente dita, devemos tecer os seguintes comentários: a culpa do empreiteiro é compreendida como a falta ao seu dever ao empreitar a obra, através de ação ou omissão, procedida de negligência, imprudência ou imperícia. A culpa pode ser maliciosa ou não, voluntária ou não, implicando sempre na inobservância da diligência que se espera do empreiteiro na execução de suas atividades. Revela, pois, a violação de um dever pré-existente do empreiteiro, que este não pratica por má-fé ou com a intenção de causar prejuízos ao direito ou patrimônio de terceiros, o que caracterizaria dolo. Na culpa do empreiteiro, não há a intenção positiva, declarada, de causar o dano; há tão somente a falta ou inobservância dos deveres que lhe são impostos em razão do contrato de empreitada. É o “fazer sem querer” comumente utilizado no linguajar popular.

[5] Daí poder-se invocar o brocardo jurídico: “culpa non potest imputari, ei, qui non facit, quot facere non tenebatur” (não se pode imputar culpa a quem não fez o que não era de sua obrigação).

[6] hipótese de culpa contratual.

[7] hipótese de culpa extracontratual ou aquiliana.

[8] Cf. De Plácido e Silva, in op. citada, vol. 1, pág. 460, “segundo o aforismo jurídico”culpa non imputatur ei, qui non facit, quod factum non profuisset”, não se considera igualmente como culpa a omissão do ato que, quando feito, não traria qualquer proveito a outrem, dentro do princípio de que a violação deve mostrar um prejuízo efetivo conseqüente da omissão”.

[9] A culpa in vigilando (falta de vigilância), é a que se imputa à pessoa, em razão de atos de pessoas sob sua dependência, ou por coisas de sua propriedade, conseqüentes da falta de vigilância ou atenção que deveria ter, de que resultaram os fatos, motivadores dos danos e prejuízos. Decorre assim do dever dessas pessoas de vigiar seus subordinados, empregados, etc. ou coisas que tenham sob seus cuidados que possam causar danos a outrem. Na empreitada pode se dizer que a responsabilidade do empreiteiro pelo subempreiteiro pode decorrer da culpa in vigilando.

[10] A culpa in eligendo (resultante da escolha) é a que se atribui ao proprietário, patrão, amo, empreiteiro, etc., pelas faltas cometidas por seus empregados, serviçais, prepostos ou colaboradores, na execução dos atos ou omissões que possam causar danos a outrem, desde que ocorridos no exercício do trabalho que lhes é atribuído.

[11] “Acidente do trabalho. Indenização com base no direito comum. Contrato de empreitada. Responsabilidade do empreitante. No contrato de empreitada, o empreitante somente responde solidariamente, com base no direito comum, pela indenização de acidente sofrido por trabalhador a soldo do empreiteiro, nos casos em que seja também responsável pela segurança da obra, ou se contratou empreiteiro inidôneo ou insolvente. O empreiteiro não é de regra, preposto do empreitante. Não incidência do art. 1.521 do CC. Recurso Especial conhecido pela alínea c, mas ao qual é negado provimento” (STJ, 4ª T., Resp 4.954-MG, rel. Min. Athos Carneiro, DJ de 10-12-1990), citado por Jones Figueiredo Alves in Novo Código Civil Comentado, Ricardo Fiúza et. al, Saraiva, 2002, pág. 549.

[12]Importante aqui abordar a questão das excludentes da responsabilidade civil. Silvio de Salvo Venosa in Direito Civil – Contratos em Espécie e Responsabilidade Civil, Atlas, 2001, vol.3, pág. 519., ensina que excludentes de responsabilidade, são aquelas que venham a impedir que se concretize o nexo causal. Assim o mesmo enumera então como excludentes “a culpa da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito e a força maior e, no campo contratual, a cláusula de não indenizar” e a legítima defesa e o estado de necessidade e exercício regular do direito previstos no art. 188 do CCiv. No que diz respeito a culpa da vítima, em sendo ela de forma exclusiva da mesma, isto é, concorrendo de forma exclusiva e única para a existência do fato danoso, não há que se falar em indenização, pois nesse caso ocorre a quebra do nexo causal. Para que se responsabilize, necessário é que o agente tenha contribuído para a existência do dano. Conforme prossegue Silvio Venosa, “com a culpa exclusiva da vítima, desaparece a relação de causa e efeito entre o dano e o causador.”. Já sendo o caso de culpa concorrente, isto é, aquela que há participação tanto da vítima quanto do agente, a responsabilidade e a indenização serão repartidas, inclusive podendo as frações de responsabilidade ser desiguais, de acordo com a intensidade da culpa. A solução ideal, portanto, é especificar matematicamente a contribuição da culpa da vítima para o fato danoso. A culpa quando exclusiva da vítima afasta definitivamente o dever de indenizar, porém já a culpa concorrente deve se verificar a fração matemática que cabe a mesma aponto de se exigir a indenização do agente. Vale lembrar que esta hipótese não aprece de forma explícita no Código Civil, mas a questão dessa excludente já encontra-se consolidada pela doutrina e jurisprudência. Por outro lado, também é tido como excludente de responsabilidade o fato de terceiro. Quanto ao fato de terceiro o primeiro ponto de dúvida consiste em quem é o terceiro? Silvio Venosa ensina que devemos entender por terceiro “alguém mais além da vítima e do causador do dano.” Logo, terceiro é aquele que não sendo a vítima ou o agente, venha a causar o dano. Claro que deve-se relembrar o caso na responsabilidade em que o suposto terceiro venha a ter algum vínculo de ligação com o agente, por exemplo, no caso do ato danoso causado pelos filhos, empregados. “Nessa hipótese, os atos desses terceiros inculpam os pais, patrões e preponentes”. Outrossim, a questão do fato de terceiro não é pacífica na jurisprudência, e que os juizes por se encontrarem em situações difíceis, muita das vezes acabam por decidir por equidade. Para detectarmos esta excludente, o que deve ser observado, em regra é a questão da participação efetiva do terceiro para a existência do dano à vítima. Se o terceiro concorreu de forma única e exclusiva para a consecução do dano, não há nexo de causalidade. “ O fato de terceiro somente exclui a indenização quando realmente se constituir em causa estranha a conduta, que elimina o nexo causal”. Fica a encargo do agente defender-se e provar que o fato era inevitável e imprevisível. O “fato de terceiro deve equivaler-se a força maior” (op. citada pág. 520). São ainda excludentes da responsabilidade o caso fortuito e a força maior. Em linhas gerais, podemos compreender tal excludente como as ocorrências derivadas das forças da natureza, tais como, terremotos, inundações, furacões, incêndios não provocados; e atos humanos tais como, guerras, revoluções, greves, e determinação de autoridades. Em tal excludente, a priori, podemos entender que o prejuízo não é causado pelo agente, mas em razão de acontecimentos que escapam ao seu poder e controle. É ainda considerada, por inúmeros doutrinadores, a cláusula de não indenizar como sendo também excludente da responsabilidade. Muitos a denominam também cláusula limitativa de responsabilidade. A cláusula de não indenizar é aquela pela qual uma das partes contratantes declara que não será responsável por danos emergentes do contrato, no seu inadimplemento total ou parcial. Entendemos que na empreitada, especificamente, a cláusula de não indenizar, sendo disposição contra legem, não tem valor legal. A legítima defesa, o estado de necessidade e o exercício regular do direito, também são tidas como excludentes da responsabilidade, tratando-se, pois de hipóteses expressas no art. 188 do CCiv: “art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo”. Da leitura do art., tais condutas não são consideradas atos ilícitos. Atos praticados em legítima defesa afim de repelir injusta agressão seja ela atual ou iminente, contra si ou contra terceiros ou ainda contra seus bens são tolerados tanto pela sociedade quanto para o direito. Frisa-se que esta repulsa contra a agressão deve se dar de forma moderada. Caso o agente não acobertado pela legítima defesa o faça extrapolando seus limites considerados razoáveis aos olhos do direito, ao agente incidirá o dever de indenizar na proporção que extravasou seu limite. Da mesma forma como excludente do dever de indenizar temos o exercício regular de um direito reconhecido. Nesta excludente o indivíduo também deve manter-se nos limites do razoável sob pena de acabar cometendo no momento do exercício do direito ato ilícito.

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