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sexta-feira, 19 de novembro de 2010

Do pagamento no contrato de mútuo

 

O desfecho natural da obrigação é o seu cumprimento. Não poderia ser diferente no mútuo. De sua própria noção conceitual, como vínculo jurídico atando temporariamente os dois sujeitos, decorre a existência de uma operação inversa, pela qual os contratantes se desatam. A isto dava-se o nome de solutio, vocábulo que herdamos - solução - e nos dá a idéia de estar o vínculo desfeito e o credor satisfeito. Paralelamente se emprega, com o mesmo sentido de ato liberatório e, com muito maior freqüência, a palavra pagamento, que no rigor da técnica jurídica significa o cumprimento voluntário da obrigação, seja quando o próprio devedor toma a iniciativa, ou quando atende à solicitação do credor, desde que não o faça compelido.

Na verdade, o próprio significado da palavra pagamento, vem se vulgarizando, ou sendo analisado de forma superficial e simplista; na atualidade, efetuar um pagamento significa, em sentido estrito, e mais comum a prestação em dinheiro. No entanto, mais precisamente, pagamento significa a entrega da res debita, qualquer que seja esta; e, numa acepção mais geral, qualquer forma de liberação do devedor. No que concerne ao mútuo, o pagamento deve ser tratado como forma de exoneração do devedor, mediante a sua prestação, conceito que reúne as opiniões dos doutrinadores mais modernos[1].

Questão de extrema importância no contrato de mútuo refere-se ao pagamento. Efetivamente, no momento da quitação do mútuo ou de alguma de suas parcelas em se tratando de contrato de trato sucessivo, o credor não é obrigado a receber coisa ou prestação diversa da devida, ainda que mais valiosa (CCiv, art. 313), ou seja, o devedor só se desobriga após entregar ao credor aquilo que prometeu dar. Do contrário, sua obrigação poderá ser convertida em perdas e danos.

DA OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO NO MÚTUO

Como requisitos essenciais ao exato cumprimento da obrigação de pagar, observa-se a existência de:

Vínculo obrigacional. Tal vínculo deve originar-se do negócio jurídico de mútuo, pois, sem ele, haverá o pagamento indevido. A existência de dívida de origem lícita é pressuposto necessário para a existência da obrigação de pagar.

O animus solvendi. É a intenção de solver o vínculo por parte do devedor. No mútuo é a manifestação voluntária do mutuário de pagar o que deve.

Satisfação exata da obrigação. Toda obrigação tem um objeto, que é a prestação em aberto. Logo para sua extinção é tal objeto que deve ser liquidado. Logo, só ocorrerá a exoneração do devedor se entregar ao credor tudo o que for necessário para que se opere a sua exoneração da obrigação. No mútuo, em se tratando de obrigação de dar, o mutuário deverá dar ao credor a coisa devida, em igual gênero, qualidade e quantidade da coisa emprestada.

Para atendimento deste requisito da satisfação exata da obrigação, dando-se por bom o pagamento, devem ser observados determinados princípios.

Primeiramente, o devedor se desvincula somente se satisfaz a prestação devida em seus expressos termos. Ora, a entrega de objeto diferente do convencionado, ou do tradicionalmente utilizado para pagamento[2], não constitui pagamento direto. O pagamento indireto, por outras formas, que não as pactuadas no contrato, somente poderá ser efetuado com a anuência do credor.

Em segundo lugar, o devedor não poderá exigir que o credor receba a dívida em partes quando deve recebe-la por inteiro. Se um mútuo foi pactuado para pagamento à vista, o devedor não pode ser beneficiado, à revelia do credor, para pagamento de seu débito de forma parcelada, mesmo que a prestação seja divisível, ou que se proponha a pagar encargos. Não havendo o consentimento do credor, aplica-se o princípio da indivisibilidade do objeto. Ninguém pode forçar o credor ao fracionamento da obrigação[3].

Em terceiro lugar, o devedor deve satisfazer a obrigação pelo modo devido, no lugar determinado e pontualmente.

LUGAR DO PAGAMENTO

No mútuo, o lugar do pagamento, em regra está indicado no contrato celebrado entre as partes, ante o princípio da liberdade de eleição, que permite aos contraentes especificar onde cumprirão os direitos e deveres de seus vínculos contratuais. Porém, se as partes nada convencionarem neste sentido o pagamento deverá ser efetuado no domicílio do devedor. No mútuo a dívida é quérable, ou quesível, uma vez que o devedor é quem deve ser procurado pelo credor, evitando-lhe as despesas de locomoção para pagamento[4].

TEMPO DO PAGAMENTO

Já o tempo do pagamento também é elemento intrínseco à satisfação da obrigação pelo devedor. O instante em que se deve pagar a dívida é de fundamental importância para caracterização de seu vencimento. Convencionado o dia do vencimento da obrigação, o devedor não pode retardar-lhe a execução e tampouco o credor pode exigir antecipadamente a prestação.

No mútuo, o tempo do pagamento deve ser estipulado entre as partes, caso contrário, aplica-se o disposto do art. 592 do CCiv.

DA PESSOA QUE EFETUA O PAGAMENTO

Presença da pessoa que efetua o pagamento. É fundamental saber quem deve pagar, normalmente o devedor ou alguém que o faça por ele, salvo se a obrigação se tratar de obrigação personalíssima ou intuitu personae. A regra é que o importante é o pagamento, mesmo que contra a vontade do devedor. Se alguém o fizer por sua conta, o mesmo estará exonerado de sua obrigação. Aliás, o art. 304 do CCiv estabelece que qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, mesmo que o credor oponha resistência, de todos os meios que importem na exoneração do devedor[5].

DA PESSOA QUE RECEBE O PAGAMENTO

Presença da pessoa que recebe o pagamento. Além de saber-se quem deve pagar (solvens), é também importante saber-se a quem se deve pagar (accipiens), sob pena de se pagar mal (CCiv, art. 308). O credor é quem deve receber a prestação, seja o credor originário, seus sucessores inter vivos, sucessores causa mortis, estes também chamados de credores derivados[6].

No que concerne ao mútuo em dinheiro e seu pagamento, não podemos deixar de fazer menção ao disposto nos arts. 315 a 317 do CCiv, que efetivamente sacramentam a possibilidade de incidência de correção monetária em tal situação, contanto que pactuada entre as partes. É a possibilidade das partes convencionarem o aumento progressivo das prestações sucessivas ou quando a prestação única se der a termo. A aplicação deste princípio afasta de plano o princípio de que a obrigação deve ser satisfeita levando-se em conta seu valor nominal, o que em época de inflação pode gerar o enriquecimento ilícito da parte pagadora. No entanto, permanece a dúvida quanto à incidência de correção monetária quando a mesma não for pactuada, especialmente, quando o devedor inadimplir no cumprimento de sua obrigação. No nosso entendimento, a correção monetária não consiste em acréscimo ao valor nominal da dívida, mas tão somente em mero mecanismo desenvolvido para preservação do valor por ela representada, ou seu poder aquisitivo. Assim, se o devedor não pagar o devido, à época avençada, deverá pagar o que deve acrescido de correção monetária, mesmo sem a respectiva previsão contratual, sob pena de sacramentar-se seu enriquecimento sem causa.

DO LUGAR DO PAGAMENTO

Do lugar do pagamento. O princípio fundamental quanto ao lugar do pagamento, refere-se à convenção das partes, ajustando-se, livremente, onde o devedor, no caso o mutuário, deve cumprir sua obrigação. Na falta de estipulação, existe a presunção de que o pagamento deve ser efetuado no lugar de domicílio do devedor (art. 327). No entanto, se houver pluralidade de lugares para pagamento, cabe o credor optar por qualquer deles[7], sendo certo que a fixação do lugar de pagamento tem relevância, já que é elemento determinante na apuração do inadimplemento e, é neste lugar que deverão ser tomadas as eventuais medidas em razão dos direitos resultantes da obrigação.

DO TEMPO DO PAGAMENTO

Tempo do pagamento. No caso do mútuo, é livre às partes convencionar o tempo do pagamento, devendo prevalecer o que for estipulado. Às vezes, porém, o legislador, na ocorrência de acontecimentos graves que afetam a economia de uma certa atividade (agrícola, pecuária, etc.), ou ocorrendo o impacto por força de crises políticas ou sociais, pode decretar a moratória, que é a prorrogação do vencimento das obrigações, de maneira que, neste caso, o mutuário tem a faculdade de usar o prazo em seu favor, que, pelo seu caráter de ordem pública, sobrepõe-se à convenção das partes. Em regra, o prazo estipulado vigora em favor, tanto do mutuante como do mutuário, não podendo o primeiro reclamar o pagamento antes do termo, salvo nas hipóteses de vencimento antecipado da obrigação, já que o mutuário não é obrigado a ter a coisa antes de decorrido o prazo para pagamento, eis que a coisa, pela própria natureza do mútuo, é consumível[8].

E, conforme já salientado anteriormente, na falta de estipulação de data para o vencimento, aplica-se o citado art. 592 do CCiv.

Já, no que se refere aos contratos de financiamento, abertura de crédito ou contratos de conta-corrente, embora envolvam operações de mútuo na essência, em se tratando de contratos bancários, dotados de diversas peculiaridades técnicas, de fiscalização, controle, etc, são regidos por legislação especial, inclusive porque muitas vezes ligados à ordem pública e interesse social[9]. Merecem portanto tratamento diferenciado até mesmo porque nestes vínculos jurídicos uma das partes é empresa autorizada a exercer atividades próprias dos bancos. Portanto, caso não haja a intervenção de instituição financeira ou afins em tais contratos, deverão ser tratados por seus esquemas típicos, como, exemplificativamente, é o mútuo oneroso celebrado entre entes não bancários, já mencionado anteriormente.

DA ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO

Antecipação do pagamento e redução proporcional dos juros. Além do pagamento, previsto nos arts. 304 e seguintes, no prazo avençado cumprindo-se todas as obrigações pactuadas, o contrato de mútuo se extingue em razão de outras figuras jurídicas. Tratam-se da dação em pagamento (arts.356 e seguintes), novação (arts.360 e seguintes), compensação (arts.368 e seguintes), confusão (arts.381 e seguintes) e da remissão.

Com relação ao pagamento, apresenta-se como controvertida a questão da possibilidade do mutuário antecipar a restituição do dinheiro emprestado e exonerar-se dos juros a vencerem. Muitos doutrinadores opõem-se a tal entendimento, alegando que a legítima expectativa do mutuante ao contratar o mútuo consiste nos juros que receberá e que seria frustrada com a antecipação da devolução do capital mutuado[10]. Por outro lado, não pode ser relevada a segundo plano a hipótese de o mutuário ser consumidor, ou sendo o mutuante instituição financeira, será assegurado ao mutuário antecipar o prazo de restituição do mútuo reduzindo-se proporcionalmente os juros e encargos, nos termos do CDC (Código de Defesa do Consumidor), art. 52, § 2o, e art. 7° da Resolução BACEN n° 2878/2001 (Código de Defesa do Cliente Bancário)[11]. Redução proporcional dos juros significa, especialmente, direito a descapitalização dos mesmos.

[1] cf. Caio Mário da Silva Pereira in Instituições de Direito Civil, vol. II, pág. 167, Forense, 20ª edição, citando Ruggiero e Maroi in Instituzione di Diritto Privato, II, § 130; Pacchioni in Delle Obbligazioni in Generale, pág 378; Serpa Lopes in Curso de Direito Civil, n° 134.

[2] No caso do mútuo em dinheiro, por exemplo, o pagamento sendo em dinheiro, mas não havendo determinação da espécie, deve ser efetuado em moeda corrente do local do cumprimento da obrigação.

[3] Tal princípio pode comportar exceções, como é por exemplo o caso do devedor, executado judicialmente que, tendo bens insuficientes, responde apenas parcialmente pelo débito, pagando somente a parte executável. Ou no caso, de herdeiros do devedor, que após a partilha responde apenas proporcionalmente à quota que tiverem na herança.

[4] Tal princípio também comporta exceções: se houver estipulação em contrário, ou seja, se for a dívida portable, ou levável, o devedor deverá comparecer para pagamento à presença do credor. Por outro lado, poderá o devedor renunciar ao benefício de pagar a dívida em seu domicílio, levando o pagamento ao credor. Se é um benefício seu, o devedor pode a ele renunciar a qualquer tempo. Uma outra exceção que se verifica quanto ao princípio do lugar de pagamento ser o domicílio do devedor, concerne às dívidas em que certas circunstâncias exigem outro lugar para adimplemento, que não o domicílio do obrigado. É, por exemplo, o caso do mútuo celebrado entre duas pessoas que viajam juntas e o devedor se obriga a pagar a obrigação na cidade de onde partiram.

[5] Se o pagamento for efetuado por outro interessado que não o devedor, haverá a sub-rogação do primeiro em todos os direitos do credor, visto que o pagamento produz a extinção da dívida somente perante o credor primitivo.

[6] Em havendo a pluralidade de credores, pode ser presumida a sua solidariedade, salvo se houver estipulação contratual em contrário. No caso da solidariedade, com o pagamento a qualquer dos credores solidários, estará extinta a obrigação. No mútuo, exemplificativamente, havendo vários mutuantes, e não existindo qualquer estipulação contrária à solidariedade, bastará que o mutuário entregue a coisa a qualquer deles para exonerar-se da obrigação.

[7] Pelo direito brasileiro, , a presunção é de que o pagamento é quesível, isto é, deve ser procurado pelo credor, salvo se houver convenção em contrário, como é o caso das dívidas portáveis.

[8] cf. Caio Mário da Silva Pereira, in op. citada, pág. 352

[9] Desde as Leis n° 1.237/1864 e n° 3.272/1865, substituídas pelos Decretos n°s 165-A/1890 e 169-A/1890, regulamentado este pelo Decreto n° 370/1890 que o Estado tem o dever de tratar os bancos como participantes da vida econômica nacional. O Decreto n° 14.728/1921, dita normas de fiscalização; o Decreto n° 21.499/1932 cria a Caixa de Mobilização Bancária - Camob, reorganizada pelo Decreto-lei n° 6.419/1944, com o objetivo de promover a mobilização das importâncias aplicadas e resguardar os bancos nas crises emergenciais. O Decreto-lei n° 7.293/1945, cria a Superintendência da Moeda e do Crédito - Sumoc, destinada a exercer o controle do mercado monetário, que a Lei n° 4.595/1965, transformou no Banco Central da República dos Estados Unidos do Brasil, ampliando sua ação supervisora, aumentando o seu poder de fiscalização e imprimindo regras de procedimento. Os Decretos-leis n°s 9.228 e 9.346, substituídos pelas Leis n°s 1.808/1953 e 4.595/1964, e Decretos-leis n° 48/1966 e 462/1966, disciplinam a liquidação extrajudicial de estabelecimentos bancários. Os Decretos n°s 37.783/1955 e 43.577/1958, regulam os pagamentos dos depósitos do público na hipótese de cessação das atividades. O Decreto-lei n° 9.328/1946, completado pela Lei n° 1.808/1953, institui a responsabilidade solidária dos diretores de bancos e instituições financeiras afins. A Lei n° 4.728/1965, disciplina o mercado de capitais. Outros dispositivos ainda disciplinaram o sistema bancário, estabelecendo orientação, direção e controle. A Lei n° 4.131/1932 disciplina a aplicação de capital estrangeiro. A Lei n ° 6.024/1974, trata da intervenção e liquidação extrajudicial de instituições financeiras. No que se refere aos contratos bancários, cita-se Caio Mário da Silva Pereira, op. citada, pág 522; Maria Helena Diniz, op. citada, pág. 609; Maria Helena Diniz, in Tratado Teórico e Prático dos Contratos, 4° vol., pág. 563, Saraiva, 2002; Fran Martins in Contratos e Obrigações Comerciais, pág. 371, Forense, 14ª ed.; Waldyrio Bulgarelli in Contratos Mercantis, pág. 587 e segs., Atlas, 13ª ed.; Arnaldo Rizzardo, Contratos de Crédito Bancário, Revista dos Tribunais, 6ª ed.

[10]Neste sentido, por exemplo, Fabio Ulhoa Coelho ao referir-se especialmente ao mútuo bancário em seu "Curso de Direito Comercial",Vol.3, pág. 125, Ed.Saraiva, 3ª ed.

[11]Devemos ter especial atenção ao Código de Defesa do Cliente Bancário, pois ele não distingue o consumidor do empresário, assim, mesmo se tratando de contrato tipicamente empresarial mantido entre cliente bancário e instituição financeira, ao qual não se aplique o Código de Defesa do Consumidor, terá o cliente bancário direito ao pagamento antecipado com redução proporcional dos juros.

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