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segunda-feira, 1 de novembro de 2010

O Estado Democrático de Direito

Sempre que existe alguma instabilidade nos sustentáculos políticos, econômicos ou administrativos da Nação, invoca-se a disposição constitucional maior de que o Brasil constitui-se em "Estado Democrático de Direito". Ou que "deve ser preservado o Estado Democrático de Direito"... mas sempre me pergunto se as pessoas, especialmente aquelas que obtém tais informações através da mídia não especializada, têm a noção do que vem a ser este "Estado Democrático de Direito"???

Daí a decisão desta postagem: trazer alguns apontamentos sobre esse conceito - ou princípio - que cada vez mais vem sendo invocado em razão de arbitrariedades cometidas no País...

Li interessante artigo de Sérgio Rezende de Barros (in http://www.srbarros.com.br/aulas.php?TextID=64) no sentido de que: "A verdade é que, no mundo dos fatos jurídicos, no processo da história do Direito, o Estado Democrático de Direito somente se realizará no Brasil, como em qualquer país, quando – não só os direitos políticos – mas todos os direitos fundamentais, inclusive os políticos, estiverem convertidos em direitos humanos difusos, integrais, recíprocos, solidários: verdadeiros direitos de todos que, por serem apoiados nos deveres de todos que lhes sejam correspondentes, possam assim, quanto à titularidade, sujeitar todos os indivíduos da espécie humana e, quanto ao objeto, apreender todos os valores da dignidade humana.

A dignidade humana é a versão axiológica da natureza humana. É a valorização das condições em que o ser humano nasce e se desenvolve no seu processo histórico-social. Aí, por que os valores da dignidade humana são realmente os valores fundantes da espécie humana. São constantes axiológicas que fundam a humanidade no processo histórico, valorizando as diferenças específicas que a definem, alçando a um plano superior de consideração as condições fundamentais da sua existência e realçando nesse plano as notas básicas da sua essência. Existência e essência humanas, que por enquanto ainda estão adstritas à Terra, mas brevemente irão além dela, até aonde possamos chegar."

Mas o que me leva a divagar sobre a matéria é o fato de que o termo “Estado Democrático de Direito”, conquanto venha sendo largamente utilizado em nossos dias, é pouco compreendido e de difícil conceituação em face das múltiplas facetas que ele encerra. No Estado contemporâneo, em virtude da maximização do papel do poder público, que se encontra presente em praticamente todas áreas das relações humanas, a expressão “Estado Democrático de Direito” ganha uma extensão quase que ilimitada, mas, consequente e paradoxalmente, perde muito em compreensão.

O fato desse termo ter sido incluído em nosso atual texto constitucional, no seu primeiro artigo, adjetivando a República Federativa do Brasil, torna obrigatória a sua compreensão, com todas as consequências que dela podem e devem advir.

Não obstante, esse status constitucional não torna essa tarefa mais fácil: ao contrário, aumenta a responsabilidade do intérprete constitucional, especialmente em razão das implicações, das mais diversas naturezas, que possam se originar do entendimento – e sua conseqüente aplicação – do que venha a ser “O Estado Democrático de Direito”.

A intelecção do termo está diretamente relacionada aos diferentes tipos de Estados hoje existentes - tal como o estado social, o de polícia, o estamental, etc. - variações essas que influenciam e dificultam uma generalização a esse respeito. E, além disso, impor-lhe uma definição única, indiscutável, seria desconsiderar a existência de inúmeras formulações teóricas e constatações empíricas do que sejam “democracia” e “direito”, conceitos ligados ao primeiro termo e que também são permeados pela mais absoluta subjetividade.

Entretanto, sem embargo das vicissitudes que se apresentam, a análise do “Estado Democrático de Direito” permite uma abordagem histórica, pela qual se pode entender a sua evolução no tempo e em face dos fatos que o influenciaram, que certamente serve de caminho para a sua melhor compreensão. Além disso, a análise de princípios que com ele se relacionam e o dirigem ajudará a explicar os laços que enfeixam o referido conceito.

A análise da evolução do Estado de Direito para o Estado Democrático de Direito é de suma importância para entender o sentido que se deve empregar para o termo que dá nome ao presente post.

Preliminarmente, é necessário fazer menção à dicotomia entre direito natural e direito positivo. Para alcançar uma compreensão do Estado de Direito, não se pode prescindir de uma análise da distinção entre direito natural e direito positivo, considerando que essa é uma dicotomia estabelecida pelo pensamento jurídico ocidental, e que influenciou e ainda influencia fortemente as relações sociedade–Estado e Estado–indivíduo, sendo que não se pode falar da instituição Estado sem falar no Direito.

Dessa divisão teórica resultam vários questionamentos quando se perquire da relação do Estado com o Direito. Um deles diz respeito aos limites do poder estatal no que toca ao direito natural. O Estado sofreria limitações do direito natural? Ou somente o direito positivo limitaria a ação do poder público? Outra intrigante questão surge quando se afirma que o próprio Estado deve ser submetido ao Direito para o seu controle. Mas como pode, então, o Direito se limitar às normas que o próprio Estado produz? Não se revela uma incongruência deixar a cargo do Estado produzir as próprias normas que irão controlá-lo?

Aristóteles, para diferenciar o direito natural do direito positivo utilizou-se de dois critérios para chegar a tal diferenciação: a) o direito natural é aquele que tem em toda parte a mesma eficácia, enquanto o direito positivo tem eficácia apenas nas comunidades políticas singulares em que é posto; b) o direito natural prescreve ações cujo valor não depende do juízo que sobre elas tenha o sujeito, mas existe independentemente do fato de parecerem boas ou más a outros. Prescreve ações cuja bondade é objetiva. O direito positivo, ao contrário, é aquele que estabelece ações que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou de outro mas, uma vez reguladas pela lei, importa (isto é: é correto e necessário) que sejam desempenhadas do modo prescrito pela lei.

Os filósofos da Idade Média também discorreram sobre o assunto, deixando assente que existe uma clara distinção entre direito natural e direito positivo, tendo este a característica de ser posto pelos homens, em contraste com o primeiro que não é posto por esses, mas por algo (ou alguém) que está além desses, como a natureza (ou o próprio Deus).

Essa distinção, que perdura até hoje, ganha importância no tocante à questão do exame do Estado de Direito e, em última análise, do Estado Democrático de Direito, quando se sabe que o positivismo jurídico reduziu todo o Direito a direito positivo, afastando o direito natural da categoria do Direito, pois essa corrente doutrinária não considera Direito outro que não seja aquele posto pelo Estado, sendo este o único detentor do poder de estabelecer as normas jurídicas que irão reger a sociedade. A concepção do Estado moderno vem atrelada a esse entendimento de que o Estado é o único criador do Direito e ele mesmo solucionará os conflitos sociais por intermédio do Estado-juiz que aplicará as normas positivadas pelo próprio Estado-legislador. É a monopolização da produção jurídica e sua aplicação por parte do Estado.

É paradoxal que tal sistema jurídico tenha sido preconizado e efetivamente implementado pelo Estado Liberal, influenciado pelo Iluminismo, uma vez que o seu pressuposto filosófico é a doutrina dos direitos do homem elaborada pela escola do direito natural. No entanto, no momento em que se exigiu do Estado o respeito a tais direitos, deu-se máxima ênfase ao aspecto da legalidade, concedendo o poder absoluto de produção jurídica ao legislador estatal. Essa estatização do Direito, foi obra, em grande parte, das idéias liberais de Montesquieu e Beccaria. O primeiro defende em sua famosa obra, O Espírito das Leis, que “a liberdade é o direito de se fazer aquilo que as leis permitem”, sendo, conforme ele, o Poder Legislativo o único corpo capaz de criar as leis e o Poder Judiciário mero ventríloquo do legislador (os juízes seriam seres inanimados; a boca que pronuncia as palavras da lei). O segundo, fiel seguidor de Montesquieu, foi ferrenho defensor do princípio da estrita legalidade, afirmando que “só as leis podem fixar as penas de cada delito e que o direito de fazer leis penais não pode residir senão na pessoa do legislador, que representa toda a sociedade unida por um contrato social”.

Importante esclarecer, entretanto, que Montesquieu apontava a existência de um Direito superior à lei positiva, defendendo que existiam relações de justiça possíveis e que o legislador, assim, não faz a lei: escolhe, entre as relações de justiça possíveis, a que melhor se coaduna com as condições próprias a cada Estado.

No entanto, essa representação do justo, no momento em que ela é expressa na obra do legislador, é racionalizada e acaba se reduzindo às leis positivas, à vontade daquele que criou a lei. Esse Direito superior ao dos homens fenece e passa a ser representado pela lei, elaborada pelo legislador, como “expressão da vontade geral”, fórmula cunhada por Rousseau e expressa no artigo 6º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). O jusnaturalismo foi importante, assim, reconhece-se, como impulso inicial às declarações escritas de direitos do homem.

Por outro lado, quando se fala de Estado de direito no âmbito da doutrina liberal do Estado, deve-se acrescentar à definição tradicional uma determinação ulterior: a constitucionalização dos direitos naturais, ou seja, a transformação desses direitos em direitos juridicamente protegidos, isto é, em verdadeiros direitos positivos, na doutrina de Norberto Bobbio. Essa ideologia ganhou ares científicos sofisticados, mais recentemente, pelos ensinamentos de Hans Kelsen, o precursor máximo do positivismo jurídico, embora em sua obra “Teoria Pura do Direito”. Em sua doutrina, visava o autor justamente combater a ideologia da ciência do direito tradicional e que a Teoria Pura do Direito teria uma tendência antiideológica, manifestando- se como verdadeira ciência do direito.

A verdade é que Kelsen defende que o Direito é um sistema de normas jurídicas, postas pelo Estado, num escalonamento de autoridade legal hierárquica, em que a Constituição de um Estado se encontra na camada jurídico-positiva mais alta.

Essa valorização do papel do legislador, com a consequente absolutização do direito positivo, na concepção liberal do Estado, como será visto mais adiante, contribuiu decisivamente para a instituição de um Estado legalista, reduzindo o conceito do Estado de Direito a mero estado de legalidade.

De fato, a locução "Estado de Direito" foi cunhada na Alemanha: é o Rechtsstaat. Aparece num livro de Welcker, publicado em 1813, no qual se distinguem três tipos de governo: despotismo, teocracia e Rechtsstaat. Igualmente foi na Alemanha que se desenvolveu, no plano filosófico e teórico, a doutrina do Estado de Direito.

A submissão do Estado ao Direito é resultado das revoluções burguesas do século XVIII, surgidas em oposição ao absolutismo, para colocar os governantes sob a vontade da lei (princípio da legalidade), sendo esta produto da vontade geral do povo ou da nação, mas com o objetivo de manter o poder público na passividade, respeitando as liberdades fundamentais do indivíduo (as chamadas liberdades públicas ou liberdades negativas). A conquista e a manutenção da liberdade do indivíduo e de seus direitos fundamentais, opostas ao poder absoluto, foram a grande bandeira do liberalismo.

O Estado de Direito, de cunho liberal, portanto, é caracterizado, em suma, pela presença de dois elementos: a limitação do poder estatal e o respeito aos direitos fundamentais do homem.

É importante notar que, ao falarmos de Estado Liberal, estamos falando de limites do Estado. Nessa limitação estatal, dois fenômenos ocorrem: a) a limitação dos poderes do Estado (noção de Estado de Direito); b) a limitação das funções do Estado (noção de Estado mínimo). O liberalismo é uma doutrina do Estado limitado tanto com respeito aos seus poderes quanto às suas funções.

Não se pode deixar de registrar, neste ponto, que das revoluções burguesas do século XVIII não nasceu a democracia, mas delas se originou, isto sim, o governo representativo, conceito mais restrito do que o de democracia, considerando que a participação popular no governo daquele período restou bastante limitada. Vale lembrar que, até meados do século XIX, entendia-se democracia como a participação direta do povo nos destinos da nação, locução que se contrapunha ao termo “representação”.

Rousseau, que não admitia a representação da vontade popular, retratou bem essa distinção em sua obra “Do Contrato Social” (1762): “A soberania não pode ser representada, pela mesma razão por que não pode ser alienada; ela consiste, essencialmente, na vontade geral, e a vontade não pode ser representada; ela é a mesma ou é outra; não há meio termo. Os deputados do povo não são, pois, nem podem ser, seus representantes, já que não passam de comissários; nada podem concluir definitivamente. Toda lei que o povo não ratificou em pessoa é nula; não é uma lei. O povo inglês pensa ser livre; ele se engana muito, pois só o é durante a eleição dos membros do Parlamento; assim que são eleitos, o povo torna-se escravo, não é nada. No curto momento de sua liberdade, o uso que dela faz bem merece que a perca.”.

Mas voltando-se ao "Estado de Direito", este, em suma, é um tipo de Estado em que o exercício do poder estatal é limitado e regulado por normas jurídicas gerais. Todavia, essa definição sofre variações conforme variam os tipos de Estados submetidos ao Direito. Pela doutrina do liberalismo, a subordinação do Estado ao Direito, além dessa limitação formal, apresenta um necessário reconhecimento e a conseqüente proteção de certos valores fundamentais do homem, constitucionalmente enumerados. É o que se pode chamar doutrinariamente de Estado de Direito forte, pois dele fazem parte os mecanismos constitucionais de controle do poder público de modo a evitar os seus excessos e a garantir as liberdades públicas fundamentais.

No entanto, existem outros tipos de Estado cuja subordinação ao Direito sofre mitigações, sendo portanto considerados, segundo as palavras de Bobbio, Estado de Direito fraco e fraquíssimo. O Estado de Direito em sentido fraco é o Estado não-despótico, isto é, dirigido não pelos homens, mas pelas leis. E o Estado de Direito em sentido fraquíssimo, tal como o Estado kelseniano segundo o qual, uma vez resolvido o Estado no seu ordenamento jurídico, todo Estado é Estado de Direito (e a própria noção de Estado de direito perde toda força qualificadora).

Não obstante essas variações, alguns princípios do Estado de Direito podem ser destacados em sua configuração básica. Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, os três grandes princípios encontráveis num Estado submetido ao Direito são: o princípio da legalidade, o princípio da igualdade e o princípio da justicialidade. O princípio da legalidade, que contém a afirmação da liberdade do indivíduo como regra geral, seria a fonte única de todas as obrigações dentro de um Estado de Direito. A lei vincula o Poder Executivo, que não pode exigir condutas que não estejam previstas em lei, submete a função do Judiciário, que não pode impor sanção sem que esta esteja definida em lei, e embasa a atuação do Legislativo, que nada pode prescrever senão por meio de uma lei. A igualdade é princípio informador do conceito de lei no Estado de Direito, limitando o Poder Legislativo, posto que suas formulações legais devem ser iguais para todos, proibindo o arbítrio, tratando os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida em que se desigualam. A justicialidade, vista como princípio também, é o controle dos atos do Estado de Direito, que deve conter um procedimento contencioso para decidir os litígios, sejam estes entre as autoridades superiores do Estado, ou entre autoridades e particulares, ou, num Estado Federal, entre a Federação e um Estado-membro, ou entre Estados-membros etc.

Interessante observar que, nessa análise do Estado de Direito, não há como escapar da medida da lei (mesmo que seja a Lei Maior de um Estado de Direito, que é a sua Constituição), que irradia sua presença tanto ao princípio da igualdade como também ao princípio da justicialidade. A igualdade é revelada pela vontade expressa na lei, e a justicialidade se pauta pelos critérios e regras contidos na lei. A preponderância da lei no Estado Liberal, como meio de contenção dos poderes do Estado e como forma de garantia das liberdades negativas, levou a um culto da lei, que transmudou o Estado de Direito em mero Estado de legalidade, conforme já apontado. Mas, o que efetivamente nos importa é uma digressão acerca do adjetivo “democrático” do Estado de Direito, uma vez que ele faz toda a diferença na análise do conceito em questão.

Na tentativa de explicar o conceito de Estado Democrático de Direito, variados aspectos são elencados pelos cientistas políticos e juristas, considerados por eles como necessários para a sua definição. Loewenstein, por exemplo, entende que o aspecto principal do Estado Democrático Constitucional reside na distribuição e nos mecanismos institucionais de controle do poder político, fazendo com que este seja efetivamente submetido aos seus destinatários, ou seja, ao povo. Em sua obra, “Teoria da Constituição”, Loewenstein destaca a importância da Constituição na formulação e formalização da ordem fundamental da sociedade estatal, com um indispensável aspecto material em seu elemento fundamental para alcançar-se o controle do poder.

No entanto, embora seja um elemento importante e indispensável do Estado Democrático de Direito, o controle do poder político nos parece ser insuficiente para caracterizar todo o significado desse conceito. Isso porque ele deixaria em aberto algumas lacunas em sua estrutura política e na finalidade desta, especialmente quanto à necessária legitimidade desse mesmo poder, o interesse público que deve movê-lo e a promoção da justiça social.

Uma definição de Estado Democrático de Direito é apresentada, por outro lado, como sendo “a exigência de reger-se por normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo povo, bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais”. (Alexandre de Moraes). Essa aproximação do conceito em tela pecaria por restringir o elemento democrático à limitação do poder estatal e a democracia ao instituto da representação política. Esta, em virtude de seus inúmeros defeitos, não pode fundamentar o Estado Democrático de Direito, pelo menos não como ele deveria ser, já que o princípio democrático não se reduz a um método de escolha dos governantes pelos governados.

Mesmo que se considere que a universalização do sufrágio, em tese, realizaria a integral participação de todos e de cada uma das pessoas na vida política do país, conforme afirma Moraes, essa participação, embora generalizada em certo grau – o que esconderia, diga-se, as restrições existentes ao direito de voto - ficaria limitada à mera escolha dos governantes. Acrescente-se que o próprio autor aponta a crise do sistema representativo, que tem resultado no distanciamento entre a vontade do representante e do representado. O problema central da representação política, portanto, acaba por consistir na impossibilidade de aferir a compatibilidade entre a vontade popular e a vontade expressa pela maioria parlamentar. Entre outras importantes causas, poder-se-iam apontar três elementos fulcrais para esse distanciamento entre representantes e representados: a) o desvirtuamento da proporcionalidade parlamentar; b) o total desligamento do parlamentar com o seu partido político; c) e a ausência de regulamentação na atuação dos grupos de pressão perante o Parlamento.

Ora, o Estado Democrático envolve necessariamente - deve apresentá-los em seu significado - aspectos outros para a sua compreensão, sendo o principal deles a soberania popular. Conforme expõe José Afonso da Silva, o Estado Democrático “se funda no princípio da soberania popular que impõe a participação efetiva e operante do povo na coisa pública, participação que não se exaure, como veremos, na simples formação das instituições representativas, que constituem um estágio da evolução do Estado Democrático, mas não o seu completo desenvolvimento”.

Assim, a substância da soberania popular deve ser representada pela autêntica, efetiva e legítima participação democrática do povo nos mecanismos de produção e controle das decisões políticas, em todos os aspectos, funções e variantes do poder estatal. A célebre e irreparável fórmula de Abraham Lincoln, quanto à essência da democracia, “governo do povo, pelo povo e para o povo”, é considerada ainda hoje a melhor síntese do princípio democrático.

O governo democrático tem por fundamento, portanto, o binômio liberdade política e igualdade política. O princípio da soberania popular comporta, segundo o brilhante magistério de J.J. Canotilho, que merece ser reproduzido, cinco dimensões, historicamente sedimentadas. São elas: a) o domínio político não é pressuposto e aceite, carece de justificação, necessita de legitimação; b) a legitimação do domínio político só pode derivar do próprio povo e não de qualquer outra instância “fora” do povo real (ordem divina, ordem natural, ordem hereditária, ordem democrática; c) o povo é, ele mesmo, o titular da soberania ou do poder, o que significa: (i) de forma negativa, o poder do povo distingue-se de outras formas de domínio “não populares” (monarca, classe, casta); (ii) de forma positiva, a necessidade de uma legitimação democrática efectiva para o exercício do poder, pois o povo é o titular e o ponto de referência dessa mesma legitimação - ela vem do povo e a este se deve reconduzir; d) a soberania popular - o povo, a vontade do povo e a formação da vontade política do povo - existe, é eficaz e vinculativa no âmbito de uma ordem constitucional materialmente informada pelos princípios da liberdade política, da igualdade dos cidadãos, de organização plural de interesses politicamente relevantes e procedimentalmente dotada de instrumentos garantidores da operacionalidade prática deste princípio; e) a constituição, material, formal e procedimentalmente legitimada, fornece o plano da construção organizatória da democracia, pois é ela que determina os pressupostos e os procedimentos segundo os quais “as decisões” e as “manifestações” de vontade do povo são jurídica e politicamente relevantes.

Todas essas dimensões da soberania popular são vias de manifestação da mesma e viabilizadoras do princípio democrático do Estado Democrático de Direito. O princípio democrático deve ser, assim, o informador do Estado e da própria sociedade.

Por outro lado, a democratização e independência do processo de decisões políticas, num Estado Democrático de Direito, também deve se estender ao Poder Judiciário, muitas vezes esquecido ou afrontado nesse processo, permitindo uma melhor visualização de sua estrutura e modos de decisão, sempre com base na legalidade e jamais sob vara ou poder de polícia. Fala-se que o controle de constitucionalidade difuso seria mais democrático do que o controle concentrado, em razão de que desconcentraria essa decisão tão relevante para a sociedade.

Necessário dizer que o Estado Democrático de Direito somente se realiza quando se constata que ele propicia uma real proteção e garantia efetiva dos direitos humanos em seu âmago. Há autores, inclusive, que defendem que o Estado atual deve ser denominado de Estado Democrático de Direitos Humanos.

Em resumo, o Estado Democrático de Direito deve realizar a institucionalização do poder popular, num processo de convivência social pacífico, numa sociedade livre, justa e solidária e fundada na dignidade da pessoa humana. Assim, chegar a uma definição do que seja o Estado Democrático de Direito significaria tentar colocar todos esses aspectos dentro do seu conceito, sob pena de não o fazendo termos uma idéia deficiente do instituto. Além disso, certos elementos desse conceito são tão indeterminados e tão mutáveis - temporal e espacialmente, já que as normas e fatos são passíveis de mudanças no tempo e no espaço, nas palavras de Miguel Reale - que uma definição apresentada num dado momento estaria desatualizada no momento seguinte, ou uma definição válida para um tipo de Estado não valeria para outro.

Por essa razão, penso que o mais aconselhável não é buscar definir aqui o conceito de Estado Democrático de Direito, mas retomar e reapresentar os valores e princípios que o envolvem ou com ele estão relacionados, para que sua compreensão seja a mais fiel possível. Assim:

a) Um Estado Democrático de Direito tem o seu fundamento na soberania popular;

b) A necessidade de providenciar mecanismos de apuração e de efetivação da vontade do povo nas decisões políticas fundamentais do Estado, conciliando uma democracia representativa, pluralista e livre, com uma democracia participativa efetiva;

c) É também um Estado Constitucional, ou seja, dotado de uma constituição material legítima, rígida, emanada da vontade do povo, dotada de supremacia e que vincule todos os poderes e os atos dela provenientes;

d) A existência de um órgão guardião da Constituição e dos valores fundamentais da sociedade, que tenha atuação livre e desimpedida, constitucionalmente garantida;

e) A existência de um sistema de garantia dos direitos humanos, em todas as suas expressões;

f) Realização da democracia - além da política - social, econômica e cultural, com a consequente promoção da justiça social;

g) Observância do princípio da igualdade;

h) A existência de órgãos judiciais, livres e independentes, para a solução dos conflitos entre a sociedade, entre os indivíduos e destes com o Estado;

i) A observância do princípio da legalidade, sendo a lei formada pela legítima vontade popular e informada pelos princípios da ética e da justiça;

j) A observância do princípio da segurança jurídica, controlando-se os excessos de produção normativa, propiciando, assim, a previsibilidade jurídica.

É isso

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