html Blog do Scheinman: Janeiro 2011

terça-feira, 25 de janeiro de 2011

“Só o juiz inexperiente não tem arrependimentos”

Sob o título "Nosso rol secreto de arrependimentos", o artigo a seguir é de autoria do juiz Rosivaldo Toscano, titular da 2ª Vara Criminal do Distrito da Zona Norte de Natal (RN), foi publicado em seu blog e merece ser reproduzido.

“Estava numa comarca do interior, no início de carreira. Deparei-me com o caso de um acusado que, juntamente com um desconhecido, ingressou numa padaria, anunciou um assalto, levou o dinheiro do caixa e, durante a fuga, tomou a moto de uma mulher, fugindo em disparada. A motocicleta foi largada um quilômetro depois.

A tese do Ministério Público era de tinha havido dois roubos – o da padaria e o da moto, o chamado concurso material de crimes. A tese da defesa era de crime continuado., em que se condena por um só crime, com um pequeno aumento pelo segundo.

Quando fui fazer a sentença, veio à cabeça uma dúvida não aventada pelas partes: se a moto foi subtraída com a intenção de apenas garantir a fuga, já que ela foi encontrada intacta e devolvida logo depois, seria justo condená-lo por isso? Não seria essa segunda pretensa subtração caso de post factum impunível e que não foi levantada pela defesa em razão do despreparo técnico do defensor dativo? Ou seria arrependimento eficaz?

Ainda inexperiente e inseguro, faltou coragem para rechaçar a pretensão do Ministério Público naquele momento, pois temia um possível apelo e a reforma da sentença pelo tribunal, que tinha uma linha muito dura nesses casos. Aí se deu meu erro: fui me aconselhar sobre a existência do post factum impunível logo com quem? Com o amigo e combativo promotor de justiça, que também chamamos de Parquet. Obviamente, como era parte na causa ele reiterou sua tese e procurou rechaçar as teses de crime continuado e de post factum impunível. Destacou que o acusado era  reincidente e que também respondia por um furto cujo interrogatório já estava aprazado. 

Informalmente, e sem perceber, aquele diálogo com o Parquet  terminou sendo mais importante para a  formação de um juízo sobre o destino da causa do que a leitura fria das razões das partes.

Um juiz deve perder tudo, menos a isenção. Por dar tratamento privilegiado ao Parquet em relação à defesa, foi exatamente isso que me aconteceu naquela tarde. Resultado: condenei o réu duas horas depois, amparando na íntegra a tese do MP de dois roubos qualificados, a uma pena de uns treze anos de reclusão.

O inconsciente, contudo, não me absolveu. Algo estava fora do lugar. Procurei, no início, racionalizar e justificar que aquele homem merecia a pena maior porque era degenerado. Mas depois passei a sentir um certo desconforto ao pensar no caso nos dias que se seguiram à assinatura da sentença. Ele foi crescendo. Até esperei um recurso da defesa, mas ela silenciou. Houve o trânsito em julgado e, assim, a decisão se tornou imutável. Não havia mais o que fazer. Logo depois me arrependi conscientemente da decisão. A angústia era sintoma de que havia cometido um grave erro: transigido com as minha próprias convicções.

Senti a angústia em silêncio, na solidão da toga.

Dias depois veio o interrogatório do acusado no segundo processo que o envolvia. Era um furto cometido por ele na mesma época. Confessou tudo. Encerrada a audiência, ele pediu humildemente para falar comigo e disse, com olhos rasos d’água, exatamente o que eu não queria ouvir:

- Doutor, o senhor cometeu uma grande injustiça comigo naquele outro processo. O senhor me condenou por dois roubos, mas só peguei a moto para fugir! Eu depois a larguei com a chave na ignição.

Poderia ter me escondido por trás de uma resposta fria e ratificadora da decisão já tomada. Até me veio isso. Poderia simplesmente repetir os fundamentos do parquet. Mas não seria honesto com ele. Foi duro dizer, mas respondi:

- Você tem razão. Eu errei. Na época não avaliei bem. Analisando melhor hoje, não o condenaria pelo roubo da moto. E o pior é que não há nada a fazer em relação a esse caso. Já até estudei uma revisão criminal. Seria uma espécie de reavaliação do seu caso. Mas nem isso cabe porque embora concorde com você hoje, a tese do Promotor está juridicamente embasada e só caberia uma revisão se fosse uma coisa absurda.

Eu sabia que quando respondesse à primeira pergunta, seria fatalmente feita uma segunda. E já sabia até seu teor:

- Dá pra dar um jeito em relação a essa acusação de agora? Sei que vou ser condenado de novo.

- Saiba que se fosse possível, o faria, mas infelizmente não é possível compensar as penas. Cada caso é um caso. Saiba também que irei carregar comigo essa culpa.

O leigo não percebe, mas a função de julgar é, muitas vezes, indigna. Um ser repleto de imperfeições julgando o outro...

Foi duro, na posição de juiz, admitir o erro para o próprio acusado, mas acho que ele merecia essa consideração. Foi uma medida de respeito à sua individualidade. E essa abertura para com o outro me permitiu tirar uma lição a partir desse caso: o juiz deve sempre dar paridade de armas às partes.

Acho que essa experiência também me fez um juiz muito mais reflexivo, isento e atencioso com as partes e com as causas, respeitando as regras do jogo. A isonomia de tratamento das partes e a cautela para evitar prejulgamentos são as bases que que alicerçam uma decisão justa.

Agindo assim, diminuí, acredito, a probabilidade de novos erros. Mas não há como evitá-los de maneira absoluta: os tropeços fazem parte até mesmo das melhores trajetórias de vida. Saibam: somente os juízes absolutamente inexperientes não tem seu rol secreto de arrependimentos. E para alguns, inconfessáveis até para si próprios.

É como digo na chamada do blog:

“Por trás da magnificência de uma toga há, na essência, sempre, um homem, igual a qualquer outro, repleto de anseios, angústias, esperanças e sonhos.” (in rosivaldotoscano.blogspot.com).”

domingo, 23 de janeiro de 2011

Protetor solar no SUS

 

Um projeto em análise na Câmara dos Deputados pode fazer com que a rede pública de saúde vinculada ao SUS (Sistema Único de Saúde) passe a distribuir protetores solares para o combate ao câncer de pele. De acordo com o Projeto de Lei 7523/10 que tramita em conjunto com a Proposta 4234/08, os protetores deverão ser distribuídos em todo o território nacional e terão fator de proteção solar maior ou igual a 15. A produção ficaria a cargo de laboratórios públicos, mas em caso de falta do produto, o SUS seria autorizado a fazer a compra de laboratórios privados.

Ressaltou-se que devido ao clima do país a proteção ao Sol é necessária não só em momentos de lazer. "Num país tropical como o nosso, a exposição demasiada ao sol não acontece apenas em momentos de lazer, mas também quando milhões de trabalhadores são obrigados, pelas características de suas funções, a enfrentarem os riscos de desenvolverem câncer de pele", afirmou o deputado que, primeiramente, desenvolveu o tema.

A proposta estabelece o Programa Nacional de Prevenção e Combate ao Câncer de Pele e prevê, entre outras medidas, a ampliação do acesso a exames de diagnóstico da doença. O SUS passaria a ser obrigado a promover os exames gratuitamente e de forma regionalizado, dentro das ações de atenção integral e preventiva, que deve incluir o tratamento das pessoas acometidas pelo câncer.

Outra novidade do projeto é a criação da Semana Nacional de Combate e Prevenção ao Câncer de Pele. O Ministério da Saúde se encarregaria de realizar campanhas de esclarecimento e exames preventivos.

O plano ainda prevê campanhas de apoio à pesquisa e formação de profissionais para a prevenção e a detecção da doença. Além disso, noções sobre os cuidados necessários para a prevenção do câncer de pele deverão fazer parte dos currículos escolares.

A proposta será analisada de forma conclusiva pelas comissões de Educação e Cultura; de Seguridade Social e Família; de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania.

Mas, fico aqui pensando com meus botões: será que essa é a medida mais acertada?

De fato, uma camada menos favorecida da população, obrigada a recorrer ao SUS, seria beneficiada pelos protetores solares fornecidos pelo Estado, mas como ficariam as pessoas que não recorrem ao SUS e que, de outro lado não têm condições de pagar os preços proibitivos cobrados pelos laboratórios pelo produto, nitidamente cartelizado??? Será que essas pessoas não estão sujeitas ao câncer de pele???

E as pessoas mais favorecidas? São obrigadas a ser exploradas pelas práticas abusivas perpetradas pelos produtores dos protetores solares???

Sem qualquer demérito ao projeto que tramita em nossa Casa Legislativa, a exemplo do ocorrido com outros produtos farmacêuticos de primeira necessidade, não seria o caso de quebrar-se as patentes dos protetores solares e permitir-se a produção de protetores "genéricos"??? OU não seria interessante comercializá-los nas chamadas "Farmácias Populares" com preços mais convidativos, dentro do louvável projeto do Governo Federal??? Ou ao menos reduzir-se-lhes as alíquotas de importação???

Penso que tais medidas seriam mais salutares e, ao invés de apenas beneficiar-se apenas aquelas pessoas que se utilizam dos serviços do SUS, também beneficiar-se as demais camadas da população, já que o câncer de pele, com o perdão da expressão pesada, não é "privilégio" apenas de alguns.

quarta-feira, 19 de janeiro de 2011

Conflito de valores: o que é isto?

É comum assistirmos ao fim de relações humanas e institucionais antes que seus objetivos se cumpram porque as partes entram em conflito. Com freqüência, as desavenças se dão por motivos facilmente superáveis, mas as pessoas envolvidas não sabem como buscar o entendimento nem dispõem de instrumentos para tal. Em muitos casos, sequer percebem que se envolveram em uma disputa e não entendem o fracasso da relação.

A dificuldade de identificar os conflitos decorre, principalmente, da falta de clareza com que o problema se apresenta. É fácil perceber uma divergência se há ataques frontais, mas a maioria das disputas assume contornos sutis. Duas pessoas que almejam o mesmo cargo, por exemplo, não revelam suas intenções, mas fazem o que podem para desmerecer o concorrente.

Conflito, etimologicamente, traz a idéia de luta. A palavra latina conflictu quer dizer choque. O estrategista prussiano Von Clausewitz, contemporâneo de Napoleão Bonaparte, afirmava que “o conflito é o encontro de duas vontades irreconciliáveis”. As pessoas entram em conflito porque percebem que têm menos poder e auto-estima do que seus interlocutores ou quando uma das partes identifica uma invasão em seu espaço objetivo (corpo e bens) ou em seu mundo subjetivo (sentimentos, valores, crenças e idéias).

Há vários tipos de conflito. Os de informação decorrem da sonegação de dados ou de mensagens mal compreendidas. Os de interesse surgem quando os recursos são escassos; quando há divergência sobre decisões; ou quando há questões emocionais em jogo. Já os conflitos emocionais resultam da distância entre as pessoas.

Os conflitos de valores - que são os que nos interessam nessa postagem - se dão entre pessoas que têm modos diferentes de vida ou critérios divergentes de como avaliar comportamentos.

Tais conflitos ocorrem quando as partes divergem fundamentalmente em suas percepções sobre o desejável. Por exemplo, quando populações indígenas que vivem em um Estado diferente desafiam as fronteiras com base no princípio da livre determinação dos povos.

Os valores surgem como uma expressão cultural específica das necessidades, das motivações básicas e dos requisitos do desenvolvimento comuns a todos os seres humanos. Estas necessidades incluem segurança, identidade, reconhecimento e desenvolvimento em geral. Normalmente, as partes cujas necessidades foram violadas não respondem à coação a longo prazo. Quando as necessidades básicas para a sobrevivência de um grupo ou para sua identidade não são satisfeitas, os integrantes do grupo tendem a lutar para conseguir o querem, de uma maneira ou outra. As necessidades e sua satisfação não podem ser negociadas. Todavia, é possível identificar uma série de maneiras para satisfazer as necessidades humanas básicas, e as metas de solução de conflitos podem ser obtidas por meio do processo de identificação e satisfação daquelas necessidades.

Para solucionar conflitos de uma maneira geral, é preciso conhecer bem as razões do outro. Expor as próprias idéias é essencial, mas deve-se ter cuidado, pois críticas mordazes impedem a interação. Ao ouvir o outro, é importante focar no que ele está dizendo e não na elaboração de uma resposta. Quando levantamos questões, devemos sempre indagar “como” e “o que’. Se perguntarmos “por que”, a resposta terá conteúdo subjetivo e irá nos remeter a outra pergunta. A racionalidade é essencial por-que nos leva a perceber as diferenças e a ficar aberto a soluções criativas. Isso não quer dizer que a pessoa deva ficar contida ou distante, mas tentar resolver o problema conjuntamente. Se uma das partes não se importa com o resultado da disputa ou considera esse resultado menos importante que a solução do conflito, a escolha correta pode ser render-se aos desejos do outro. Mas a verdadeira colaboração é encontrar uma boa solução para ambas as partes.

Devemos, ainda, definir o foco da atenção. Se nos voltamos ao passado, provocamos culpa e angústia ao lembrar que antiga-mente o problema não existia, ou criamos o temor de que algo ruim volte a ocorrer. A atenção no futuro traz ansiedade e impaciência sobre o que se deseja (ou não) que aconteça. Já a atenção no presente gera sentimentos de calma e clareza e ajuda a dimensionar corretamente a situação.

A solução de um conflito depende do controle que temos sobre as respostas que surgem de nossa compreensão da realidade. Ao tentar solucioná-lo, é essencial ser transparente, agir com objetividade, respeitar a perspectiva do outro e demonstrar disponibilidade para cooperar.

Destarte, em havendo o conflito de valores, como primeira solução tem-se que os valores pessoais devem prevalecer sobre os demais, sejam profissionais, institucionais, etc.

Mas, para o bom encaminhamento da questão, é o próprio direito, com a adoção dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade é que nos trazem a possibilidade de dirimir os conflitos de valores que surgem no nosso dia-a-dia.

Tais princípios surgem a partir da idéia de razoabilidade da doutrina norte-americana. E foi derivado do princípio do devido processo legal. Somente a partir da década de 1970 que o STF passou a substituir o termo razoabilidade por proporcionalidade.

A resolução de conflito de princípios jurídicos e do conflito de valores é uma questão de ponderação, de preferência, aplicando-se o princípio ou o valor na medida do possível. O princípio da proporcionalidade, basicamente, se propõe a eleger a solução mais razoável para o problema jurídico concreto, dentro das circunstâncias sociais, econômicas, culturais e políticas que envolvem a questão, sem se afastar dos parâmetros legais.

A abertura normativa dos princípios permite que a interpretação do direito possa captar a riqueza das circunstâncias fáticas dos diferentes conflitos sociais, o que não poderia ser feito se a lei fosse interpretada “ao pé da letra”, ou pelo seu mero texto legal. Os princípios, em geral, servem para buscar a justiça material, pois procuram ajustar o comando frio da lei à realidade do caso específico.

O princípio da proporcionalidade é, então, um princípio constitucional implícito, porque, apesar de derivar da Constituição, não consta nela expressamente. Analisando terminologicamente, a palavra Proporcionalidade dá uma conotação de proporção, adequação, medida justa, prudente e apropriada à necessidade exigida pelo caso presente. Neste sentido, tal princípio tem como escopo evitar resultados desproporcionais e injustos, baseado em valores fundamentais conflitantes, ou seja, o reconhecimento e a aplicação do princípio permitem vislumbrar a circunstância de que o propósito constitucional de proteger determinados valores fundamentais deve ceder quando a observância intransigente de tal orientação importar a violação de outro direito fundamental mais valorado.

A minha sugestão para a Globo

 

Em tempos de reality show, fiquei aqui matutando sobre um staff, fictício é claro, pois todas as pessoas aqui citadas são ocupadas com importantes afazeres e papéis de destaque na sociedade político-artístico-social-cultural-profissional-acadêmica, para sugerir à Poderosa…

Natural, que tudo não passa de um chiste, e todo o externado é feito em nome do humor e sem intuito de ofender quem quer que seja…

Mas, de fato, eu gostaria de ver trancafiados em uma casa, vigiados 24 horas por dia, por dezenas de câmeras, diretores, produtores, etc., a Marta Suplicy, o Roberto Justus, a Rita Cadillac, o Alexandre Frota, o Tiririca, a Marina Silva, a Luciana Gimenez, o Netinho de Paula, o Chiquinho Scarpa, a Mara Maravilha, o Ronaldo Ésper, a Kelly Key, o Adilson Maguila, a Claudia Leite e agora que foi democraticamente expurgada do BBB, a Ariadny... seria um show e tanto...

Talvez, a essas alturas, o Netinho já teria dados umas bordoadas no Justus, no Chiquinho, mordido a bunda da Rita Cadillac e tentado "dar uns malho" na Ariadny...

E a Kelly Key, Gimenez, Mara Maravilha, discutido o sexo dos anjos, querendo saber se os querubins seriam ou não bem dotados e se o piu-piu não atrapalha quando eles "avoa"...

O Ronaldo Ésper já teria levado todas as latinhas de sardinha da despensa só pra ele e colecionado os dois cinzeiros da casa...

A Claudia Leite estaria dando umas dicas de beleza pra Marina, pouco interessada no papo… intelectual de verdade, está preocupada com seus ideais mesmo e queria mesmo é regar o jardim da morada…

E, finalmente, o Frota, o Maguila, o Tiririca estariam brincando de "Diabo Veste Prada" com a Marta...

domingo, 16 de janeiro de 2011

Acabou a novela… Vamos ler?

 

Pronto! Acabou a novela. Quem sabe é o momento das pessoas dedicarem um pouco de seus dias a um livro? Gosto de comparar livros e novelas a janelas. Quem vê a novela em vez de ler um bom livro é como se ficasse distante da janela, só podendo ver uma parte da paisagem...

Fiz essa observação em uma rede social e com base nela surgiu um comentário de diletos amigos no sentido de que, não obstante desejarmos ter uma vida cultural de um nível um pouco mais elevado somos obrigados a conviver em uma sociedade mediocrizada intelectualmente, em que a todo lugar, em todos os ambientes, de todos os níveis, escutamos observações sobre o lixo cultural que vem sendo despejado diariamente em nossos lares.

Pois é… Já ouviram a expressão "ouvido penico"??? Não me incomodo que as pessoas assistam o que lhes é interessante, mas só isso???

Fico realmente aborrecido em perceber que o Brasil está emburrecendo. Embora o nível de analfabetos esteja oficialmente diminuindo, observo que, de forma alarmante a ignorância está aumentando. A culpa disso é da TV, da internet, da preguiça generalizada. As pessoas têm tido menos estímulo de evoluir intelectualmente.

Quando eu era moleque, na escola, era obrigado a ler, ler, ler. Li muitos clássicos. Hoje, o que se lê? Sinopses, resenhas, tudo mastigado na internet, algumas coisas chamadas de modernas, contemporâneas, cujo conteúdo educativo ou cultural é bem questionável.

Estar "up-to-date" ou politizado não quer dizer estar rico culturalmente.

O Brasil empobreceu em sua cultura.

Sob outro viés, noto alguma evolução cultural. O cinema nacional tem melhorado, o acesso à cultura foi simplificado, mas as pessoas tem que querer crescer e, não há estímulo para isso...

O intelectual não é valorizado. O rico sim. O inteligente e culto não.

Há uma veneração ao atleta, ao bem sucedido economicamente, ao que aparece nos shows de variedades, aos ícones das colunas sociais.

O professor, o acadêmico, o titulado são quase párias na sociedade tupiniquim.

Aquilo que se realizava como saraus literários não mais existe, enquanto as "campus parties", “realities shows” o verdadeiro “mondo cane” ocupam espaços imensos na mídia.

Sei lá onde isso vai parar?

Acho importantíssimo evoluir-se tecnologicamente, mas que isso poderia ser utilizado para o crescimento cultural, mesmo que só um bocadinho, poderia...

sexta-feira, 14 de janeiro de 2011

Reality shows: além do limite

É sabido e notório que os reality shows são um belo nicho de audiência para todas as emissoras de televisão.

A Globo foi pioneira com o "No Limite" com o atrativo da vida na natureza e os desafios impostos aos urbanóides absolutamente sem recursos. Um mote interessante. Senor Abravanel aproveitou o momento, com forte apelo popular, para trazer às casas de seu público a famigerada "Casa dos Artistas" que de "reality" nada tinha, mas que que foi o embrião do que temos anualmente na poderosa líder de audiência como um show de beldades, e mocinhos com cérebros de ervilha - salvo raras exceções - enquanto os mais aficionados a tudo assistem, inclusive num risível pay-per-view a espera de uma cena mais caliente, ou um "paga peitinho".

A Record, numa réplica quase “Made in China” veio com “A Fazenda”,  no mesmo formato e com o mesmo apelo, mas quase “Sem Limite”.

Agora ressurge o “Big Brother” em sua décima primeira edição, superando todas as demais, com verdadeiros requintes de idiotice e crueldade, tendo a Poderosa selecionado criteriosamente os seres que enjaulou em sua paradisíaca “cage”… verdadeira fauna que mais parece um agrupamento de bundas, peitos e bíceps acompanhadas de traços de cérebros – com uma ou outra exceção – com uma voracidade ímpar de aparecer para todo o Brasil-sil-sil-sil-sil… melhor seria a narração do programa pelo Galvão Bueno…

E essas coisas de ver gente enjaulada invade nossas casas, em geral durante as férias escolares – para o deleite das crianças - num show de horror onde a intimidade das pessoas é exposta a limites jamais vistos e o voyeurismo escancarado é alardeado aos quatro ventos.

Numa suposta seleção aleatória, são "sorteados" de forma "politicamente correta" rapazes e moças, bem ou mal, de corpos e rostos perfeitos, mas sempre contando-se com alguém que represente uma minoria. No lançamento dos programas, usualmente, há sempre um fracote, um negro, às vezes um judeu, e nos programas em que se exige ligeireza e juventude, alguém de idade mais avançada ou que não tenha boa resistência física, tudo para não falar nos gays que se revelam no decorrer do programa, sem que isto represente qualquer traço homofóbico de minha parte. Para não parecer um aficionado pelo tragicômico show, limito-me a mencionar os personagens em teoria, sem citar os respectivos nomes… mas, vale uma visitinha ao site da emissora para se verificar a diversidade de tipos “aleatoriamente” escolhidos pela Grobo…

Bom, mas não vou desfocar.

Sem adentrar no mérito dos rios de dinheiro abocanhados pelas emissoras de TV com os patrocinadores do programa, com o marketing e merchandising desenvolvido, com a renda das ligações para os votos e, de alguma forma, até mesmo com propaganda subliminar, que efetivamente existe, mesmo vedada por lei (observe-se, por exemplo que todos os participantes, nas provas, por exemplo, usam tênis de uma mesma marca...), os programas desse naipe são um sucesso.

Sua audiência é espantosa e por mais que se diga, as pessoas assistem ao que chamo de "zoológico televisivo".

E, o pior é que, a cada edição, visando manter a audiência e inovar no formatos do programas, as emissoras vêm trazendo "novidades", mas novidades estas, que, no meu entender extrapolam os limites do tolerável.

Está certo que os participantes, ao aceitarem participar deste tipo de show e concorrerem aos respectivos prêmios, devem firmar contratos extremamente complexos abrindo mão de uma série de direitos e assumindo obrigações - literalmente vendendo a alma ao diabo - dispondo de bens inclusive, por lei, considerados indisponíveis (o que por sí só já torna o contrato ou ao menos a disposição contratual nula de pleno direito), além de se submeterem a todo tipo de situação, o que, no meu entender, também pode gerar a nulidade do contrato, tendo em vista o seu manifesto desequilíbrio, tendo em vista a extrema onerosidade para uma das partes, a hopussificência dos concorrentes, sem falar nas já referidas renúncias a direitos fundamentais, não renunciáveis, como, por exemplo o direito à intimidade, à segurança, à liberdade, etc.

Outrossim, embora hajam os contratos, penso que os desafios impostos aos participantes extrapolam os limites do razoável, pondo em risco sua incolumidade física e psíquica. Existem as provas de resistência, por exemplo: fica a critério do participante desistir. Mas será que, após ficar por dez, onze ou doze horas sob forte pressão física ou psicológica, o participante tem discernimento suficiente para resolver o que é melhor para seu corpo? Já houveram muitos, muitos acidentes fatais no esporte porque atletas acharam que poderiam ultrapassar seus limites, quando não podiam, mas naquele momento, seus cérebros e faculdades mentais não mais funcionavam com perfeição...

Ou os limites de exposição. A participante que, sem qualquer intenção, permite que seus seios fiquem à mostra. Será que quando assinou o contrato tinha o "animus" de permitir que seus seios fossem mostrados em cadeia nacional? Se mostrada a imagem, naturalmente a rede de televisão estaria afrontando a boa-fé objetiva do contrato nos termos da legislação de regência.

Um outro exemplo que não fosse trágico seria cômico. Numa das últimas edições do Big Brother, para definir mais um participante do programa, quatro pessoas foram confinadas numa casa de vidro, nas dependências de um shopping carioca. Alí permaneceram durante uma semana. Dormindo, comendo, descansando. O público os vigiava e assistia 24 horas ao dia e como diante de uma jaula pedia que fizessem graça para tirar fotografias. Fiquei pensando: é o cúmulo da degradação humana. E, sob o aspecto jurídico, há desrespeito à função social do contrato...

Os participantes dos reality shows são submetidos a provações além das toleráveis pelo “homem médio” que, em seu juízo perfeito assina um contrato. Passar do limite do tolerável, além de gerar a nulidade contratual já que o indivíduo perde o referencial, sai do eixo, é no mínimo temerário. É cruel. Porque as emissoras desejam levar as pessoas à loucura? Porque não fomentar ações culturais, ambientais, etc.???

Vislumbro os programas com requintes de maldade, que extrapolam o limite do razoável. E, existe uma diferença, uma notável diferença, entre ser voyeur e ser sádico.

Direitos humanos não são respeitados. Cenas tão bárbaras só eram vistas - mantendo-se as devidas proporções - nos tempos do Coliseu em Roma.

Fico imaginando se alguma emissora de televisão exibisse um programa com animais sendo trancafiados num ambiente com apenas alguns tendo o direito de sair. Certamente as entidades de proteção dos animais já estariam mobilizando-se para tirar o programa do ar... Porque permite-se então fazer algo similar com seres humanos???

Porque assinaram um contrato? Ou porque a parte contraente é uma poderosa emissora de televisão e há um prêmio em dinheiro e a promessa de 15 minutos de fama? É... o contrato, seu escopo, seu espírito e seu objeto são passíveis de questionamento, assim como nossa vontade de assistir a esses verdadeiros espetáculos de horror.

É certamente um assunto para reflexão.

Big Brother: os abusos no direito à imagem e os reality shows

Com a polêmica sempre criada através da exibição do Big Brother na televisão, surgem diversas matérias a suscitar no âmbito jurídico.

Mas, a que mais me leva à reflexão é a atinente aos direitos à intimidade dos participantes do jogo e os respectivos limites, bem como a possibilidade de alienação dos direitos sobre suas imagens, sem a imposição de quaisquer barreiras a tanto.

Outrossim, esclareço que traço minhas considerações apenas no plano teórico, sem conhecimento dos termos de qualquer contrato firmado pelos enjaulados (confesso que gostaria muito de conhecer os termos do - certamente muitíssimo bem construído – contrato...) e sem qualquer crítica à emissora que transmite o programa. São considerações de cunho teórico, levando em conta apenas uma situação imaginária, para fins acadêmicos.

De fato, inicialmente, deve ser esclarecido que o direito à intimidade deriva do direito da personalidade, sendo este um dos direitos ou garantias fundamentais previsto na Carta Maior de 1988.

Falando-se das garantias fundamentais, não se tem idéia exata de quando surgiram, mas procura-se traçar um paralelo acerca de seu nascimento com o dos primórdios da defesa dos direitos individuais nas civilizações mais antigas, à exemplo do Egito e da Mesopotâmia. O Código de Hamurabi (1690 a.C) talvez seja a primeira codificação a consagrar um rol de direito comuns a todos os homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a família, prevendo, igualmente, a supremacia das leis em relação aos governantes.

Verificou-se, posteriormente, a influência de Buda (igualdade de todos os homens), dos filósofos gregos (democracia, organização estatal, etc.), até que se chegou a diplomas em que ficou sacramentada a proteção do homem cidadão e consequentemente a proteção aos direitos humanos fundamentais.

Foi neste momento, com a evolução dos direitos humanos fundamentais, que se passou a falar, inclusive com amparo legal – não só no Brasil, mas em inúmeras outras nações – na liberdade, igualdade, segurança, propriedade, legalidade, livre acesso aos cargos públicos, livre manifestação de pensamento, liberdade de imprensa, presunção de inocência, devido processo legal, ampla defesa, proporcionalidade entre delitos e penas, liberdade de profissão, direito de petição, direitos políticos, etc. com o constitucionalismo liberal do século XIX, tendo como exemplos, a Constituição espanhola de 1812, a Constituição portuguesa de 1822, a Constituição Belga de 1831 e a Declaração francesa de 1848. E, para consolidação dos direitos humanos, veio a “Declaração universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948”, tendo como “objetivos fundamentais a certeza dos direitos, a tutela dos direitos; a possibilidade dos direitos”.

Curiosamente, a primeira anotação doutrinária concernente ao direito à intimidade deu-se nos Estados Unidos, com a publicação do artigo “The Right to Privacy”, na “Harvard Law Review” (15/12/1890) de autoria de Samuel Dennis Warren e Louis Dembitz Brandeis, o chamado “Ensaio de WARREN e BRANDEIS”.

Portanto, o que temos?

Temos na intimidade um direito humano fundamental. Toda e qualquer pessoa tem direito à intimidade, inclusive protegida pela Constituição Federal, lei maior de nosso País.

Por outro lado, com base no mesmo desenvolvimento histórico e também tendo como arcabouço o direito da personalidade, o direito à imagem alcançou posição relevante no âmbito das garantias fundamentais, graças ao extraordinário progresso das comunicações e à importância que a imagem adquiriu no contexto publicitário. A captação e a difusão da imagem na sociedade contemporânea, tendo em vista o desenvolvimento tecnológico, causou uma grande exposição da imagem, principalmente de pessoas que obtiveram destaque nas suas atividades, consequentemente, à imagem foi agregado um valor econômico expressivo.

Ora, dotado de certas particularidades, o direito à própria imagem é um direito essencial ao homem. Não pode o titular privar-se da sua própria imagem, mas dela pode dispor para tirar proveito econômico. Esta característica fundamental do direito à imagem implica uma série de consequências no mundo jurídico, pois quando é utilizada a imagem alheia sem o consentimento do interessado, ou quando se ultrapassa os limites do que foi autorizado - repita-se, quando se ultrapassa os limites do que foi autorizado - ocorre uma violação do direito à imagem.

Importante frisar que o direito à própria imagem é inalienável e irrenunciável, uma vez que não há como dissociá-lo do seu titular. Entretanto, não é indisponível, e é esta a grande característica do direito à imagem: a possibilidade de dispor ou não da própria imagem para que outros a utilizem para diversos fins. Pode, assim, a pessoa explorar a sua própria imagem.

Dos direitos constitucionais ligados à personalidade e tendo em conta os seus limites, resultam direitos instrumentais de conteúdo patrimonial susceptíveis de exploração econômica, com suporte último na própria imagem. Neste ponto, é importante salientar que, diferentemente do direito à imagem, o direito à intimidade não é alienável, pois não tem conteúdo econômico.

A nossa Constituição Federal, assim como a legislação ordinária traduzem o reconhecimento dos bens relativos à personalidade (direito à honra, direito à intimidade da vida privada, direito à imagem, etc.), mas entregam a definição sobre os correspondentes "âmbitos vitais" de cada um desses direitos à própria pessoa. E, é este poder de disposição no âmbito da autonomia privada que está na base dos direitos de caráter patrimonial, os quais se tornam efetivos quando os bens constitucionalmente protegidos adquirem na vida econômico-social a condição de bens de valor econômico, suscetíveis de exploração no mercado.

Assim, não há dúvida de que, ainda que, em princípio, a titularidade pela própria pessoa protegida constitucionalmente pode fazer pensar numa construção jurídica imperativa como reflexo dos princípios da inalienabilidade e irrenunciabilidade, a sua adequação ao serviço da livre definição pela própria pessoa do "tamanho" de tal direito, torna inevitável a atribuição ao seu titular da faculdade de outorgar a terceiros a disposição sobre o bem protegido (a imagem).

É justamente esta capacidade de modelação pelo titular da dimensão do seu direito de personalidade (no caso, a imagem) e do que é vedado a terceiros, que serve de parâmetro ao estipulado no plano constitucional e no plano legal ordinário, no qual se definem e concretizam os direitos de conteúdo patrimonial no que tange à utilização da imagem pelos mesmos terceiros. Ou seja, o terceiro que utilizar a imagem pelo cedente, tem limites à utilização, sob pena de adentrar na intimidade e vida privada deste, bens estes de caráter absolutamente inalienável, eis que não possuem conteúdo patrimonial.

Desta forma, a dimensão teleológica do direito à própria imagem, faz com que a dimensão constitucional que tais direitos assumem fique restringida a este limite imposto pela reserva da própria esfera íntima, sob pena de o cessionário ser condenado a pagar indenização pelos danos eventualmente causados, se ultrapassados os limites contratualmente estabelecidos, observados ainda os princípios da boa-fé objetiva e função social do contrato.

No caso dos participantes do programa televisivo Big Brother, estes são, indiscutivelmente, titulares, dos direitos sobre suas imagens, não se aplicando, “in casu” qualquer ônus de inalienabilidade, irrenunciabilidade, intransmissibilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade do direito à imagem enquanto direito de personalidade.

Como primeiro passo nessa análise acerca do direito à imagem, é importante estabelecer uma diferença entre o “direito à imagem” e o “direito de exploração da imagem”.

O direito à imagem é um direito fundamental de personalidade, como tal consagrado na Lei, o que significa que qualquer pessoa, seja qual for o seu nível econômico, social, cultural, é titular de tal direito. Acresce que os direitos fundamentais da personalidade são inatos, absolutos, inalienáveis e irrenunciáveis, dada a sua essencialidade relativamente à pessoa, da qual constituem o núcleo mais profundo.

São três, pois, as formas de exercício do direito à imagem previstas na lei: exposição, ao público ou a outra pessoa, reprodução, e exploração comercial da imagem do indivíduo.

Em primeira linha, como da própria exigência de consentimento da pessoa retratada, só essa pessoa é titular do mencionado direito, só ela podendo, pois, exibir, reproduzir, ou explorar comercialmente qualquer retrato, filme, etc. que contenha a sua imagem. Isto dizer que o direito à imagem, em si, enquanto direito de personalidade, é inalienável, mas a exploração comercial da imagem de alguém não o é, podendo ser feita pelo próprio titular desse direito diretamente ou por intermédio de outrem, ou por outrem com o seu consentimento. Pelo que um contrato de cessão do próprio direito à imagem é efetivamente nulo por ser contrário à ordem pública, mas o mesmo não ocorre em relação à cessão da exploração comercial da imagem que a lei expressamente permite. O que não pode ser cedido é, pois, o direito à própria imagem, não o direito à sua exploração comercial.

Desta maneira, para seguirmos nesta digressão, partimos do pressuposto de que está em causa a exploração comercial, durante um período determinado e com proveito econômico para os “brothers”, de sua imagem - à qual a própria Lei reconhece portanto valor econômico - por meio de sua participação no programa Big Brother explorando-se sua imagem e respeitando-se todo e qualquer aspecto da sua vida íntima e privada.

Outrossim, o que penso é que a cessão do direito à imagem não pode ser absoluta, total, irrestrita... Está certo: imagens feitas no banheiro não podem ser divulgadas, mas isto não significa que o contrato - se firmado sem limitação, o que presumo apenas para argumentar - tenha validade dentro do universo jurídico, eis que, no caso, permitir-se-á, que de forma indiscriminada se avance na intimidade dos jogadores sem restrições.

O ordenamento vigente estabelece que o contrato deve obedecer o requisito da boa-fé objetiva, ou seja, deve ser interpretado de conformidade com a intenção da parte no momento da assinatura do instrumento. É notório que o participante do jogo sabe que não terá lá muita privacidade enquanto estiver na casa, pelo que deverá se policiar durante sua permanência em “cativeiro”. No entanto, também sabe que, involuntariamente, poderão ocorrer alguns casos fortuitos, naturalmente não previsíveis, onde sua intimidade será exposta. Será que, nestas hipóteses, na assinatura do contrato, teria a intenção de que sua intimidade fosse exibida em cadeia nacional??? Óbvio que não!!! Penso que, neste caso, em atendimento ao requisito da boa-fé objetiva, mesmo que não escrita a cláusula, a emissora não poderia divulgar a cena, sob pena de extrapolar no direito de uso da imagem do jogador, eis que estaria invadindo sua intimidade.

O que deveria ocorrer, efetivamente, seria a limitação expressa, pelos participantes de forma livre e bem informada para aproveitamento comercial e econômica de sua imagem, através de um contrato, estabelecendo condições formais (limite temporal, benefícios e possibilidade de cessão a terceiros) e materiais (pois não é uma renúncia nem se transmite o "próprio" direito à imagem). Mas, sinceramente, duvido que possa haver algum contrato com alguma espécie de limitação na exploração da imagem dos participantes... imagino que a cláusula neste sentido deva ser o mais aberta e ampla possível...

Mas como o interessante no jogo são justamente as surpresas, que pelo menos houvesse um critério de razoabilidade no uso das imagens cedidas e não se avançasse de forma abusiva na intimidade dos participantes, o que, no nosso entender, revela afronta a contrato, especialmente se celebrado sem que haja fixação de limites ou “tamanho” - conteúdo - do direito cedido, o que, de seu turno, revela manifesto desequilíbrio contratual, tendo em vista a hipossuficiência dos candidatos ao prêmio, relativamente à poderosa emissora de TV, que lhes impõe contrato pronto, sem qualquer possibilidade de conhecimento ou discussão prévia de suas cláusulas.

Desta maneira, concluo que: se os participante do programa cedem sua imagem, o contrato é nulo. Se cedem os direitos de exploração econômica de sua imagem sem limitação ou sem especificar-se o “tamanho” ou conteúdo do direito cedido, o contrato também carece de revisão, já que, havendo o manifesto desequilíbrio contratual, com a possibilidade de exploração ilimitada da imagem dos candidatos ao prêmio, a possibilidade de avanço na sua mais profunda intimidade e privacidade (não desejados na assinatura do contrato, por mais que se permita a utilização da imagem para fins comerciais) é de todo inadmissível pelo ordenamento vigente, já que se tratam de direitos inalienáveis e indisponíveis.