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sexta-feira, 14 de janeiro de 2011

Big Brother: os abusos no direito à imagem e os reality shows

Com a polêmica sempre criada através da exibição do Big Brother na televisão, surgem diversas matérias a suscitar no âmbito jurídico.

Mas, a que mais me leva à reflexão é a atinente aos direitos à intimidade dos participantes do jogo e os respectivos limites, bem como a possibilidade de alienação dos direitos sobre suas imagens, sem a imposição de quaisquer barreiras a tanto.

Outrossim, esclareço que traço minhas considerações apenas no plano teórico, sem conhecimento dos termos de qualquer contrato firmado pelos enjaulados (confesso que gostaria muito de conhecer os termos do - certamente muitíssimo bem construído – contrato...) e sem qualquer crítica à emissora que transmite o programa. São considerações de cunho teórico, levando em conta apenas uma situação imaginária, para fins acadêmicos.

De fato, inicialmente, deve ser esclarecido que o direito à intimidade deriva do direito da personalidade, sendo este um dos direitos ou garantias fundamentais previsto na Carta Maior de 1988.

Falando-se das garantias fundamentais, não se tem idéia exata de quando surgiram, mas procura-se traçar um paralelo acerca de seu nascimento com o dos primórdios da defesa dos direitos individuais nas civilizações mais antigas, à exemplo do Egito e da Mesopotâmia. O Código de Hamurabi (1690 a.C) talvez seja a primeira codificação a consagrar um rol de direito comuns a todos os homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a família, prevendo, igualmente, a supremacia das leis em relação aos governantes.

Verificou-se, posteriormente, a influência de Buda (igualdade de todos os homens), dos filósofos gregos (democracia, organização estatal, etc.), até que se chegou a diplomas em que ficou sacramentada a proteção do homem cidadão e consequentemente a proteção aos direitos humanos fundamentais.

Foi neste momento, com a evolução dos direitos humanos fundamentais, que se passou a falar, inclusive com amparo legal – não só no Brasil, mas em inúmeras outras nações – na liberdade, igualdade, segurança, propriedade, legalidade, livre acesso aos cargos públicos, livre manifestação de pensamento, liberdade de imprensa, presunção de inocência, devido processo legal, ampla defesa, proporcionalidade entre delitos e penas, liberdade de profissão, direito de petição, direitos políticos, etc. com o constitucionalismo liberal do século XIX, tendo como exemplos, a Constituição espanhola de 1812, a Constituição portuguesa de 1822, a Constituição Belga de 1831 e a Declaração francesa de 1848. E, para consolidação dos direitos humanos, veio a “Declaração universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948”, tendo como “objetivos fundamentais a certeza dos direitos, a tutela dos direitos; a possibilidade dos direitos”.

Curiosamente, a primeira anotação doutrinária concernente ao direito à intimidade deu-se nos Estados Unidos, com a publicação do artigo “The Right to Privacy”, na “Harvard Law Review” (15/12/1890) de autoria de Samuel Dennis Warren e Louis Dembitz Brandeis, o chamado “Ensaio de WARREN e BRANDEIS”.

Portanto, o que temos?

Temos na intimidade um direito humano fundamental. Toda e qualquer pessoa tem direito à intimidade, inclusive protegida pela Constituição Federal, lei maior de nosso País.

Por outro lado, com base no mesmo desenvolvimento histórico e também tendo como arcabouço o direito da personalidade, o direito à imagem alcançou posição relevante no âmbito das garantias fundamentais, graças ao extraordinário progresso das comunicações e à importância que a imagem adquiriu no contexto publicitário. A captação e a difusão da imagem na sociedade contemporânea, tendo em vista o desenvolvimento tecnológico, causou uma grande exposição da imagem, principalmente de pessoas que obtiveram destaque nas suas atividades, consequentemente, à imagem foi agregado um valor econômico expressivo.

Ora, dotado de certas particularidades, o direito à própria imagem é um direito essencial ao homem. Não pode o titular privar-se da sua própria imagem, mas dela pode dispor para tirar proveito econômico. Esta característica fundamental do direito à imagem implica uma série de consequências no mundo jurídico, pois quando é utilizada a imagem alheia sem o consentimento do interessado, ou quando se ultrapassa os limites do que foi autorizado - repita-se, quando se ultrapassa os limites do que foi autorizado - ocorre uma violação do direito à imagem.

Importante frisar que o direito à própria imagem é inalienável e irrenunciável, uma vez que não há como dissociá-lo do seu titular. Entretanto, não é indisponível, e é esta a grande característica do direito à imagem: a possibilidade de dispor ou não da própria imagem para que outros a utilizem para diversos fins. Pode, assim, a pessoa explorar a sua própria imagem.

Dos direitos constitucionais ligados à personalidade e tendo em conta os seus limites, resultam direitos instrumentais de conteúdo patrimonial susceptíveis de exploração econômica, com suporte último na própria imagem. Neste ponto, é importante salientar que, diferentemente do direito à imagem, o direito à intimidade não é alienável, pois não tem conteúdo econômico.

A nossa Constituição Federal, assim como a legislação ordinária traduzem o reconhecimento dos bens relativos à personalidade (direito à honra, direito à intimidade da vida privada, direito à imagem, etc.), mas entregam a definição sobre os correspondentes "âmbitos vitais" de cada um desses direitos à própria pessoa. E, é este poder de disposição no âmbito da autonomia privada que está na base dos direitos de caráter patrimonial, os quais se tornam efetivos quando os bens constitucionalmente protegidos adquirem na vida econômico-social a condição de bens de valor econômico, suscetíveis de exploração no mercado.

Assim, não há dúvida de que, ainda que, em princípio, a titularidade pela própria pessoa protegida constitucionalmente pode fazer pensar numa construção jurídica imperativa como reflexo dos princípios da inalienabilidade e irrenunciabilidade, a sua adequação ao serviço da livre definição pela própria pessoa do "tamanho" de tal direito, torna inevitável a atribuição ao seu titular da faculdade de outorgar a terceiros a disposição sobre o bem protegido (a imagem).

É justamente esta capacidade de modelação pelo titular da dimensão do seu direito de personalidade (no caso, a imagem) e do que é vedado a terceiros, que serve de parâmetro ao estipulado no plano constitucional e no plano legal ordinário, no qual se definem e concretizam os direitos de conteúdo patrimonial no que tange à utilização da imagem pelos mesmos terceiros. Ou seja, o terceiro que utilizar a imagem pelo cedente, tem limites à utilização, sob pena de adentrar na intimidade e vida privada deste, bens estes de caráter absolutamente inalienável, eis que não possuem conteúdo patrimonial.

Desta forma, a dimensão teleológica do direito à própria imagem, faz com que a dimensão constitucional que tais direitos assumem fique restringida a este limite imposto pela reserva da própria esfera íntima, sob pena de o cessionário ser condenado a pagar indenização pelos danos eventualmente causados, se ultrapassados os limites contratualmente estabelecidos, observados ainda os princípios da boa-fé objetiva e função social do contrato.

No caso dos participantes do programa televisivo Big Brother, estes são, indiscutivelmente, titulares, dos direitos sobre suas imagens, não se aplicando, “in casu” qualquer ônus de inalienabilidade, irrenunciabilidade, intransmissibilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade do direito à imagem enquanto direito de personalidade.

Como primeiro passo nessa análise acerca do direito à imagem, é importante estabelecer uma diferença entre o “direito à imagem” e o “direito de exploração da imagem”.

O direito à imagem é um direito fundamental de personalidade, como tal consagrado na Lei, o que significa que qualquer pessoa, seja qual for o seu nível econômico, social, cultural, é titular de tal direito. Acresce que os direitos fundamentais da personalidade são inatos, absolutos, inalienáveis e irrenunciáveis, dada a sua essencialidade relativamente à pessoa, da qual constituem o núcleo mais profundo.

São três, pois, as formas de exercício do direito à imagem previstas na lei: exposição, ao público ou a outra pessoa, reprodução, e exploração comercial da imagem do indivíduo.

Em primeira linha, como da própria exigência de consentimento da pessoa retratada, só essa pessoa é titular do mencionado direito, só ela podendo, pois, exibir, reproduzir, ou explorar comercialmente qualquer retrato, filme, etc. que contenha a sua imagem. Isto dizer que o direito à imagem, em si, enquanto direito de personalidade, é inalienável, mas a exploração comercial da imagem de alguém não o é, podendo ser feita pelo próprio titular desse direito diretamente ou por intermédio de outrem, ou por outrem com o seu consentimento. Pelo que um contrato de cessão do próprio direito à imagem é efetivamente nulo por ser contrário à ordem pública, mas o mesmo não ocorre em relação à cessão da exploração comercial da imagem que a lei expressamente permite. O que não pode ser cedido é, pois, o direito à própria imagem, não o direito à sua exploração comercial.

Desta maneira, para seguirmos nesta digressão, partimos do pressuposto de que está em causa a exploração comercial, durante um período determinado e com proveito econômico para os “brothers”, de sua imagem - à qual a própria Lei reconhece portanto valor econômico - por meio de sua participação no programa Big Brother explorando-se sua imagem e respeitando-se todo e qualquer aspecto da sua vida íntima e privada.

Outrossim, o que penso é que a cessão do direito à imagem não pode ser absoluta, total, irrestrita... Está certo: imagens feitas no banheiro não podem ser divulgadas, mas isto não significa que o contrato - se firmado sem limitação, o que presumo apenas para argumentar - tenha validade dentro do universo jurídico, eis que, no caso, permitir-se-á, que de forma indiscriminada se avance na intimidade dos jogadores sem restrições.

O ordenamento vigente estabelece que o contrato deve obedecer o requisito da boa-fé objetiva, ou seja, deve ser interpretado de conformidade com a intenção da parte no momento da assinatura do instrumento. É notório que o participante do jogo sabe que não terá lá muita privacidade enquanto estiver na casa, pelo que deverá se policiar durante sua permanência em “cativeiro”. No entanto, também sabe que, involuntariamente, poderão ocorrer alguns casos fortuitos, naturalmente não previsíveis, onde sua intimidade será exposta. Será que, nestas hipóteses, na assinatura do contrato, teria a intenção de que sua intimidade fosse exibida em cadeia nacional??? Óbvio que não!!! Penso que, neste caso, em atendimento ao requisito da boa-fé objetiva, mesmo que não escrita a cláusula, a emissora não poderia divulgar a cena, sob pena de extrapolar no direito de uso da imagem do jogador, eis que estaria invadindo sua intimidade.

O que deveria ocorrer, efetivamente, seria a limitação expressa, pelos participantes de forma livre e bem informada para aproveitamento comercial e econômica de sua imagem, através de um contrato, estabelecendo condições formais (limite temporal, benefícios e possibilidade de cessão a terceiros) e materiais (pois não é uma renúncia nem se transmite o "próprio" direito à imagem). Mas, sinceramente, duvido que possa haver algum contrato com alguma espécie de limitação na exploração da imagem dos participantes... imagino que a cláusula neste sentido deva ser o mais aberta e ampla possível...

Mas como o interessante no jogo são justamente as surpresas, que pelo menos houvesse um critério de razoabilidade no uso das imagens cedidas e não se avançasse de forma abusiva na intimidade dos participantes, o que, no nosso entender, revela afronta a contrato, especialmente se celebrado sem que haja fixação de limites ou “tamanho” - conteúdo - do direito cedido, o que, de seu turno, revela manifesto desequilíbrio contratual, tendo em vista a hipossuficiência dos candidatos ao prêmio, relativamente à poderosa emissora de TV, que lhes impõe contrato pronto, sem qualquer possibilidade de conhecimento ou discussão prévia de suas cláusulas.

Desta maneira, concluo que: se os participante do programa cedem sua imagem, o contrato é nulo. Se cedem os direitos de exploração econômica de sua imagem sem limitação ou sem especificar-se o “tamanho” ou conteúdo do direito cedido, o contrato também carece de revisão, já que, havendo o manifesto desequilíbrio contratual, com a possibilidade de exploração ilimitada da imagem dos candidatos ao prêmio, a possibilidade de avanço na sua mais profunda intimidade e privacidade (não desejados na assinatura do contrato, por mais que se permita a utilização da imagem para fins comerciais) é de todo inadmissível pelo ordenamento vigente, já que se tratam de direitos inalienáveis e indisponíveis.

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