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terça-feira, 15 de fevereiro de 2011

A cláusula “rebus sic stantibus”, a Teoria da Imprevisão e o “pacta sunt servanda” no direito brasileiro

Todo o Direito é relativo e dinâmico, e por isto sempre questionável, polêmico. Mas o Direito das Obrigações, e particularmente o Direito dos Contratos, tem estas características ainda mais acentuadas. Porque trata das causas e dos efeitos das relações jurídicas entre as pessoas, que estão em toda parte, e as pessoas, claro, são imprevisíveis. Porque abrange toda a manifestação de vontades, simplesmente a força vital da humanidade, e esta é insaciável. Porque lida com a constituição, a extinção e a modificação de direitos, sem os quais ninguém dá um passo sequer, e não é possível criar, mudar ou findar direito sem esbarrar no emaranhado de interesses e garantias de um sistema que o próprio homem estabeleceu.

Aqui estão dois temas correlatos: pacta sunt servanda e rebus sic stantibus. Correlatos porque, embora por trilhas antagônicas, levam ao mesmo destino, que é a garantia de um fim juridicamente protegido ou, pelo menos, almejado. O primeiro para preservar a autonomia da vontade, a liberdade de contratar e a segurança jurídica de que os instrumentos previstos no nosso ordenamento são confiáveis. O segundo para proteger o bem comum, o equilíbrio contratual, a igualdade entre as partes e a certeza de que o interesse particular não predominará sobre o social.

O princípio da força obrigatória (pacta sunt servanda) é uma regra, cuja exceção tem merecido cada vez mais a atenção do jurista pátrio. Versa sobre a vinculação das partes ao contrato, como se norma legal fosse, tangenciando a imutabilidade. Já a teoria da imprevisão (rebus sic stantibus) constitui uma exceção, da qual a regra está a merecer mais observação do legislador. Contempla a possibilidade de que um pacto seja alterado, a despeito da obrigatoriedade, sempre que as circunstâncias que envolveram a sua formação não forem as mesmas no momento da execução, imprevisível e inimputavelmente, de modo a prejudicar uma parte em benefício da outra. Percebe-se que ambos os princípios giram em torno do cumprimento do contrato; da necessidade de cumpri-lo incondicionalmente ou de, condicionalmente, alterá-lo. Justamente por isso é que não é possível falar de pacta sunt servanda ou de rebus sic stantibus sem mencionar a revisão dos contratos. No caso da força obrigatória, em função das suas limitações. No da teoria da imprevisão, pelo fato desta ser pressuposto à revisão.

Pacta sunt servanda

Os contratos existem para serem cumpridos. É muito mais que um brocardo jurídico, porém. Encerra um princípio de Direito, no ramo das obrigações contratuais. É o princípio da força obrigatória, segundo o qual o contrato faz lei entre as partes. Consoante esta teoria, as cláusulas contratuais devem ser cumpridas como regras incondicionais, sujeitando as partes do mesmo modo que as normas legais.

A obrigatoriedade, todavia, não é absoluta. Há que se respeitar a lei e, sobretudo, outros princípios com os quais o da força obrigatória coexiste, como o da boa-fé, o da legalidade, o da igualdade, entre tantos outros; afinal, os princípios gerais do Direito integram um sistema harmônico. Assim, se pode dizer que pacta sunt servanda é o princípio segundo o qual o contrato obriga as partes nos limites da lei. E quais são esses limites? Primeiramente o contrato só passa a ser obrigatório entre as partes a partir do momento em que atendidos os pressupostos de validade, seus elementos essenciais, tal como a manifestação de vontades, a capacidade genérica e específica dos contraentes, o consentimento, a licitude do objeto, a possibilidade física e jurídica, a determinação, a economicidade, a forma legalmente exigida ou não vedada e a prova admissível.

Assim, desde que atendidos esses pressupostos de validade, o contrato obriga as partes de forma quase absoluta. Quase absoluta porque ainda há a possibilidade de eventos alheios à vontade das partes, e portanto estranhos à formação do contrato, e que importam exceções como as da cláusula rebus sic stantibus.

Contratos de Adesão

Por outro lado, grande parte dos contratos de hoje são os denominados “de adesão”, pelos quais uma parte previamente estipula as cláusulas (predisponente) e a outra (aderente) simplesmente as aceita, sem oportunidade de discuti-las. Esta limitação fere o princípio da liberdade de contratar, porque a parte economicamente mais forte domina a relação, o que acaba por obrigar o aderente a admitir disposições prejudiciais face a necessidade de sobrevivência financeira. Exemplo típico é o dos contratos de adesão no Direito do Consumidor, em que se observa, quase que sempre a hipossuficiência do consumidor que é obrigado a aceitar clausulas unilateralmente impostas pelo fornecedor. A intenção da parte aderente é forjada, e em certo sentido viciada. Além de dispor sobre as cláusulas abusivas (art. 51), o Código do Consumidor traz no art. 47 o princípio da interpretação pró-consumidor, o que vem reforçar o princípio do contra proferentem, pelo qual o ônus da dúvida recai sobre o predisponente. Aqui o bônus será sempre do aderente, no caso consumidor.

De todo modo, a doutrina é uníssona em reconhecer que os contratos, sejam ou não de adesão, não podem prejudicar uma parte em benefício da outra, porque ferem a igualdade e porque ferem a lei (ou o Código Civil ou o Código de Defesa do Consumidor). Outrossim, a força obrigatória não só obriga as partes como torna intangíveis as disposições contratuais. A tendência, na doutrina e na jurisprudência, é a de que os contratos sejam vigiados pela Justiça, para que não se afastem da legalidade; isto se dá pela interferência judicial provocada.

Esta proteção é também legal, discretamente no Código Civil e ostensiva no Código de Proteção e Defesa do Consumidor. No que tange à proteção ao efetivo equilíbrio contratual numa relação de consumo, cada vez mais vem se firmando nos juízos brasileiros a consciência de que é preciso intervir e corrigir as distorções, o desequilíbrio nos contratos. Quanto mais se concretiza esta tendência, mais os resultados vão surgindo, com o recuo de muitos e a remissão de outros, e com uma nova política de relacionamento que os põe de volta ao patamar da justeza. A necessidade da revisão de cláusulas contratuais decorre do desequilíbrio entre os direitos das partes. Em razão da preponderância de interesses do poder econômico sobre interesses do particular, a parte "abastada" rompe a barreira moral da justeza no pacto, e com isso vem ferir também a disposição da Lei sobre os princípios de igualdade, agora mais especificados em normas de proteção aos economicamente desfavorecidos.

Daí, através da lei, e sob provocação da moral, há a pronta interferência do Judiciário, que vem restabelecer o equilíbrio jurídico. O Código de Defesa do Consumidor reforçou a teoria da lesão, impedindo que os abusos continuassem a se camuflar pela presumida intangibilidade da vontade contratual, o pacta sunt servanda. Sempre que há manifesta desproporção entre a prestação e a contraprestação, o que se tem é uma onerosidade excessiva que a lei não permite seja suportada por uma parte em benefício do enriquecimento fácil da outra. A revisão do contrato, já vimos, é um efeito da cláusula rebus sic stantibus.

A conjunção de fatores necessários à configuração da aplicação da teoria da imprevisão é que autoriza o chamado ajuste nas condições contratadas. Só que tal ajuste, por óbvio, não poderá ser realizado sem a intervenção do Judiciário (a menos que por convenção dos contratantes), porque implica modificação na relação jurídica, dependente de jurisdição, que é atividade própria dos juízes e tribunais. Há necessidade de que o Estado interfira no negócio, porquanto em muitos casos o desequilíbrio já existe desde a celebração do contrato, quando as partes se encontram nos pólos extremos de uma relação econômica em que há nítido domínio por parte de um em detrimento do outro.

A lesão provocada muitas vezes pelo poderio do fornecedor reveste-se de uma unilateralidade intangível pelos pobres mortais que figuram do outro lado do contrato. E justamente em razão dessa unilateralidade tão repelida pelo mundo jurídico é que não poderia ser unilateral a correção dos abusos. Afinal, há muito se foi o direito de fazer justiça por conta própria. Há, para tanto, a tutela do Estado. É o juiz que, em nome da lei, tem autoridade para fazê-lo, e não unilateralmente, porque não representa a parte prejudicada, mas soberanamente, porque representa o próprio jus, aplicando-o onde a realidade chama. Orlando Gomes vislumbrava um "eclipse contratual" em que o instrumento particular cederia espaço à função social do instrumento. E é exatamente este o sentido que vêm tomando os contratos, genericamente considerados.

Não há mais espaço para o arbítrio incondicional, onde o homem contrata livremente visando exclusivamente a vontade privada. O contrato, assim como a propriedade, deve atender à função social, de modo a que, alcançando os fins pactuados entre particulares, não se desvie dos fins sociais. É preciso que em cada negócio jurídico, se não se possa construir, pelo menos não se permita destruir o bem comum. E sempre que um homem é indevidamente lesado, ainda que por contrato formalmente lícito, haverá lesão à sociedade; destrói-se o bem comum.

Quando um homem de cultura mediana ou economicamente debilitado contrata com uma parte mais bem provida de informação ou de economia autosuficiente, há uma probabilidade acentuada de que a parte "frágil" se submeta à vontade da outra, sem conhecer ou sem poder contestar as condições do pacto, em seu próprio prejuízo, justamente por conta da necessidade de atingir outro fim. Neste sentido subjetivo já é fundamental o controle do equilíbrio. Muito mais o é objetivamente, quando circunstâncias alheias incidam negativamente no pacto, como é o caso da teoria da imprevisão. Daí a importância – que é crescente – do controle e da proteção deste equilíbrio, que vem aos poucos se incorporando à filosofia dos doutrinadores, dos julgadores e, finalmente, dos legisladores. Efetivamente, “à procura do equilíbrio contratual, na sociedade de consumo moderna, o direito destacará o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. A lei passará a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiança depositada no vínculo, as expectativas e a boa-fé das partes contratantes. Conceitos tradicionais como os do negócio jurídico e da autonomia da vontade permanecerão, mas o espaço reservado para que os particulares auto-regulem suas relações será reduzido por normas imperativas, como as do próprio Código de Defesa do Consumidor. É uma nova concepção de contrato no Estado Social, em que a vontade perde a condição de elemento nuclear, surgindo em seu lugar elemento estranho às partes, mas básico para a sociedade como um todo: o interesse social.

Haverá um intervencionismo cada vez maior do Estado nas relações contratuais, no intuito de relativizar o antigo dogma da autonomia da vontade com as novas preocupações de ordem social, com a imposição de um novo paradigma, o princípio da boa-fé objetiva. É o contrato, como instrumento à disposição dos indivíduos na sociedade de consumo, mas assim como o direito de propriedade, agora limitado e eficazmente regulado para que alcance a sua função social”. (cf. Claudia Lima Marques, in Contratos no Código de Defesa do Consumidor, RT, 4ª ed. pág. 252 e segs.).

A lei, a começar pelo Código de Defesa do Consumidor, está cada vez mais direcionada à proteção do equilíbrio entre as partes e principalmente às garantias constitucionais (entre as quais o princípio da igualdade e a repressão ao abuso econômico). O princípio da força obrigatória nos contratos tem, assim, sua relatividade consolidada. Melhor seria dizer, então, que o pacta sunt servanda signifique a obrigatoriedade do cumprimento dos contratos desde que observado o Direito (e não só a lei), ou: os contratos existem para serem cumpridos, desde que não se lese direito de quem quer que seja.

Rebus sic stantibus

Rebus sic stantibus pode ser traduzido como "estando as coisas assim" ou "enquanto as coisas estão assim". Deriva da fórmula contractus qui habent tractum sucessivum et dependentium de futuro rebus sic stantibus intelliguntur. Designa-se assim o princípio da imprevisão, segundo o qual a ocorrência de fato imprevisto e imprevisível posterior à celebração do contrato diferido ou de cumprimento sucessivo implica alteração nas condições da sua execução.

A cláusula de mesmo nome seria aquela que garantiria a adoção deste princípio pelos contratantes, o que leva a crer que, havendo esta opção como cláusula, seu emprego constitui exceção; a imutabilidade é a regra geral. Pode-se dizer que o termo "teoria da imprevisão" é relativo à condição de que, havendo mudança, a execução da obrigação contratual não seja exigível nas mesmas condições pactuadas antes da mudança, o que leva a uma idéia de exigibilidade diversa. A execução da obrigação continua exigível, mas não nas mesmas condições; há necessidade de um ajuste no contrato. Já a cláusula da imprevisão (rebus sic stantibus) é a instrumentalização deste ajuste.

É a estipulação contratual ou a aplicação de um princípio de que, presente a situação imprevista, o contrato deve ser ajustado à nova realidade. Disto se tem a revisão do contrato.

E quais os requisitos ensejadores da revisão? o diferimento ou a sucessividade na execução do contrato; a alteração nas condições circunstanciais objetivas em relação ao momento da celebração do contrato; excessivas onerosidade para uma parte contratante e vantagem para outra; imprevisibilidade daquela alteração circunstancial; o nexo causal entre a onerosidade e vantagem excessivas e a alteração circunstancial objetiva; a inimputabilidade às partes pela mudança circunstancial; e a imprevisão da alteração circunstancial.

Assim, temos que rebus sic stantibus pode ser definida como a cláusula que permite a revisão das condições do contrato de execução diferida ou sucessiva se ocorrer em relação ao momento da celebração mudança imprevista, razoavelmente imprevisível e inimputável às partes nas circunstâncias em torno da execução do contrato que causem desproporção excessiva na relação das partes, de modo que uma aufira vantagem exagerada em detrimento da desvantagem da outra.

Ocorre que este princípio não pode ser encarado isoladamente, sem que se leve em conta a necessária segurança jurídica e, acima de tudo, o princípio da força obrigatória que vimos no capítulo anterior. Aliás, pode-se dizer que estes princípios (pacta sunt servanda e rebus sic stantibus), mais que contrapostos, se completam, porque o alcance de um só vai até o do outro.

A teoria da imprevisão, por isto, é aceitável como limitadora da força obrigatória. Permite a alteração do contrato sem ferir a autonomia da vontade, porque só se muda o que não está adstrito à manifestação volitiva (imprevisibilidade). Sendo instrumento de ajuste do equilíbrio contratual, a cláusula rebus sic stantibus se constitui pressuposto da revisão judicial, como que autorizando, para o caso, a readaptação das condições contratadas à nova realidade. A partir do advento do CDC, o princípio da imprevisão consolidou-se em nosso sistema, eis que, a partir de então passou a ser previsto em lei, embora a doutrina já o tivesse reconhecido de longa data, assim como já haviam algumas disposições legais esparsas sobre o tema tanto no CCiv de 1916 como no CCom de 1850. Com a disposição do art. 6°, § 5° do CDC, o Código adotou expressamente o princípio rebus sic stantibus, e ainda que esta legislação seja aplicável somente às relações de consumo, o princípio vige no ordenamento jurídico brasileiro como mais uma base de sustentação às relações de direito. O texto legal ainda tem outra passagem (artigo 51, § 1º, III) que tangencia a teoria da imprevisão, quando estabelece como um dos critérios para onerosidade excessiva, além da natureza e conteúdo do contrato, "outras circunstâncias peculiares ao caso", o que também pode ser subentendido como mudança circunstancial.

Ou seja, o dispositivo leva a crer que as circunstâncias (e sua mudança) podem gerar onerosidade excessiva, que conduz ao conceito de vantagem exagerada presumida. Assim, o CDC claramente adotou a teria da imprevisão, com o controle das cláusulas contratuais abusivas, que, em absoluto se chocam com o princípio da liberdade contratual, pela simples razão de que este princípio não pode ser invocado pela parte que se encontra em condições de exercer o monopólio de produção das cláusulas contratuais, a ponto de tornar difícil ou mesmo impossível a liberdade contratual do aderente. Quando, entretanto, não subsistem os requisitos necessários, naturalmente não será a Justiça arbitrária a ponto de substituir a vontade das partes sem que tenha havido alteração circunstancial nos termos da teoria da imprevisão.

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