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quinta-feira, 17 de fevereiro de 2011

Jovem é indenizado por implante de prótese peniana que veio a quebrar

img_protese_peniana_inflavel “Paciente que com 24 anos implantou prótese peniana que veio a quebrar será indenizado em R$ 30 mil pelo médico David Spilki e pela fabricante do produto, HR Indústria e Comércio de Equipamentos Biomédicos. A decisão é da 9ª câmara Cível do TJ/RS, determinando ainda que o CRM do Estado seja oficiado sobre o conteúdo do processo para apuração de eventual violação ao código de ética médico-profissional.O autor da ação ajuizou ação na comarca de Charqueadas/RS narrando que, após um único episódio de impotência sexual consultou o médico, em agosto de 1994. Segundo o paciente, o profissional teria lhe informado que o implante de prótese peniana seria a única solução. Três meses após a realização do procedimento, o jovem procurou o médico novamente, pois sentia dores e havia notado uma saliência no local, mas foi informado que a situação iria se normalizar.No ano seguinte o paciente, que estava em uma escola interna, reparou que a saliência estava aumentado. Em março de 1999 procurou o médico novamente e, por meio de exame de raio-x, constatou-se a quebra da prótese. Segundo o autor, ao solicitar a retirada e a implantação de uma nova, o profissional lhe disse que não seria possível devido ao risco de fibrose (aumento excessivo das fibras em um tecido). Um ano depois o jovem procurou o médico mais uma vez, mas o réu teria lhe dito não ter nada mais a ver com seu problema.Em decisão de 1º grau não foi reconhecida a responsabilidade do médico, apenas do fabricante da prótese. A empresa foi condenada ao pagamento de R$ 30 mil a título de indenização por danos morais e ao fornecimento de uma nova prótese, bem como custeio da cirurgia de colocação.

Recurso

Na apelação ao TJ, o fabricante alegou tratar-se de erro médico, não de vício do produto. Defendeu que somente o médico deve ser responsabilizado, pediu a rejeição do pedido de substituição da prótese e redução da indenização.

Para a relatora, desembargadora Iris Helena Medeiros Nogueira, a empresa não comprovou nenhum fato que exclua sua responsabilidade objetiva pelo problema apresentado na prótese. No entanto, entendeu que também o profissional responsável pelo procedimento deve ser condenado. A partir de laudo pericial, concluiu que o médico agiu de forma negligente, imprudente e imperita ao realizar a cirurgia em um jovem de apenas 24 anos de idade à época dos fatos.

Destacou que o procedimento é o último recurso a ser utilizado no tratamento de disfunção erétil, recomendado em casos de dano ou lesão de natureza fisiológica. Antes, conforme o perito, devem ser adotadas medidas como a psicoterapia, uso de medicamentos, injeções intravenosas e vacuoterapia.

Apesar do autor da ação já ter realizado a substituição da prótese no decorrer do processo, a Desembargadora manteve a condenação ao pagamento da nova prótese e do procedimento cirúrgico. Determinou que cabe ao paciente decidir se executa ou não a decisão.

A respeito dos danos morais, afirmou que a quantia de R$ 30 mil não deve ser minorada, pois o valor é inferior ao parâmetro utilizado pela 9ª câmara. Conforme a magistrada, foi mantido somente porque o paciente não apelou da indenização e pela vedação de reformatio in pejus (princípio que proíbe o agravamento da condenação quando apenas o réu apresentou recurso).

Os desembargadores Túlio Martins e Leonel Pires Ohlweiler acompanharam o voto da relatora. A decisão é do dia 26/1 e foi publicada no Diário da Justiça de 4/2.

Veja abaixo a íntegra do acórdão.

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRELIMINAR DE SENTENÇA EXTRA OU ULTRA PETITA AFASTADAS. DANOS MORAIS. IMPLANTAÇÃO DE PRÓTESE PENIANA NO AUTOR. QUEBRA DA PRÓTESE. VERIFICADA A CULPA DO MÉDICO CO-DEMANDADO PELOS DANOS EXPERIMENTADOS. TRATAMENTO NÃO INDICADO PARA O CASO APRESENTADO PELO AUTOR. SUBSTITUIÇÃO DA PRÓTESE NO CURSO DA DEMANDADA. HIGIDEZ DO PEDIDO E DA CONDENAÇÃO. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS MANTIDA. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA E DA CORREÇÃO MONETÁRIA. ARBITRAMENTO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO.

1. Afastada a alegação de sentença extra ou ultra petita uma vez se depreender da inicial postular a parte autora indenização por danos morais não apenas em razão de erro médico, mas também pelo fato de quebra da prótese, ou seja, fato do produto fabricado pela demandada, havendo, inclusive, defesa nesse sentido, razão pela qual também não prosperam as alegações de violação ao contraditório, à ampla defesa e à segurança jurídica. Preliminares afastadas.

2. O caso em apreço cuida de indenização por danos morais em razão da implantação e quebra de prótese peniana implantada na parte autora quando contava com apenas vinte a quatro anos de idade.

3. Evidente que a implantação de prótese peniana no autor quando não era recomendado tal tipo de procedimento possui o condão de responsabilizar o médico co-demandado pelos danos sofridos em decorrência da quebra da prótese de fabricação da parte apelante.

4. Mantida a condenação ao fornecimento de nova prótese e de pagamento dos custos para sua implantação, desimportando, no caso em comento, ter a parte autora se submetido a procedimento cirúrgico no curso da demanda. Mantém-se o direito subjetivo da parte autora ao recebimento da prótese, sendo-lhe facultado executar a decisão se assim lhe convir.

5. O quantum da indenização por danos morais é fixado pelo juiz, mediante a soma das circunstâncias que possa extrair dos autos. Valor da indenização mantido conforme fixado em sentença.

6. Os juros de mora e a correção monetária sobre o valor da indenização por danos morais incidem a contar da publicação da sentença, pois é no momento da decisão que delimitado o quantum indenizatório.

PRELIMINARES AFASTADAS. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

APELAÇÃO CÍVEL

NONA CÂMARA CÍVEL

Nº 70039461132

COMARCA DE CHARQUEADAS

HR INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS BIOMÉDICOS LTDA.

APELANTE : A.T.B.

APELADO : DAVID SPILKI

INTERESSADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em afastar as preliminares e dar parcial provimento ao apelo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. TÚLIO DE OLIVEIRA MARTINS E DES. LEONEL PIRES OHLWEILER.

Porto Alegre, 26 de janeiro de 2011.

DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA,

Presidente e Relatora.

RELATÓRIO

DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA (PRESIDENTE E RELATORA)

Trata-se de apelação interposta por HR INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS BIOMÉDICOS LTDA contra a sentença que, nos autos de ação condenatória ajuizada por A. T. B. em face da apelante e de DAVID SPILKI, julgou parcialmente procedentes os pedidos nos termos do dispositivo:

Diante do exposto, ACOLHO PARCIALMENTE os pedidos iniciais para o fim de CONDENAR a empresa HR Indústria e Comércio de Equipamentos Biomédicos Ltda ao pagamento de:

a) R$ 30.000,00 a título de danos morais, valor que deverá ser corrigido pelo IGP-M e os juros moratórios de 1% ao mês, a partir da citação da empresa demandada (04/10/2001 - fl. 22v) ;

b) uma nova prótese, da mesma espécie da utilizada pelo autor, devendo, ainda, arcar com todos os custos da nova cirurgia de colocação.

Por outro lado, DESACOLHO o pedido feito em relação ao demandado David Spilki, forte no artigo 269, I, do CPC.

Outrossim, CONDENO a empresa demandada ao pagamento de 70% das custas processuais e honorários advocatícios ao procurador da parte autora, os quais arbitro em R$ 6.300,00, tendo por norte o trabalho realizado pelas partes e o longo tempo de tramitação processual, forte no artigo 20, §3º, do Código de Processo Civil. Por sua vez, a parte autora arcará com o restante das custas processuais (30%) e honorários aos procuradores dos dois requeridos os quais arbitro em R$ 2.700,00 (1/2 para cada procurador), tudo na forma do artigo 20, §4º, do Código de Processo Civil.

Contudo, SUSPENDO a exigibilidade em relação ao autor, pois litiga amparado pelo beneplácito da gratuidade da justiça, na forma do artigo 12 da lei 1060/50.

Nos termos do enunciado da Súmula 306 do STJ, AUTORIZO a compensação das verbas honorárias fixadas em prol dos causídicos da parte autora e da empresa demandada, tão somente.

Em suas razões recursais (fls. 508/535) suscitou preliminar de sentença extra ou ultra petita, uma vez que a causa de pedir foi toda fundamentada no erro médico e não em suposto defeito da prótese com responsabilização objetiva da apelante, alegando violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da segurança jurídica pois defendeu-se dos fatos e fundamentos descritos na inicial. Disse que a inversão do ônus da prova ocorreu somente quando da sentença, prejudicando o recorrente. Alegou sua ilegitimidade passiva em razão de a ação ter sido amparada em erro médico, afirmando que o laudo pericial comprova sua ilegitimidade passiva já que os fatos ocorridos forma de ordem exclusiva da relação médico-paciente.

Elencou os argumentos que entende capazes de elidir sua responsabilidade: implante precoce em um jovem de vinte e quatro anos, inexistência de utilização pelo médico de tratamentos anteriores ao implante, falta de informação do médico responsável acerca dos riscos, intercorrências e consequências de um implante peniano, falta de orientação para utilização correta da prótese e omissão ao resolver os problemas apresentados pelo autor após o implante. Asseverou haver provas suficientes para a responsabilização do médico co-demandado, colacionando-as. Sustentou a perda do objeto em relação ao pedido de troca da prótese em razão de ter se submetido a parte autora à procedimento de retirada e substituição de sua prótese. Pugnou pela minoração do valor da indenização, bem como pela incidência dos juros de mora e da correção monetária a contar do arbitramento. Requereu, ao final o provimento do apelo.

Apresentadas as contra razões pela parte autora (fls. 539/543), subiram os autos à esta Corte.

Distribuídos ao eminente Desembargador Jorge Alberto Schreiner Pestana, determinada a redistribuição do feito por vinculação (fls. 545/545v).

Vindos os autos à minha relatoria, determinada a intimação do co-demandado Davi Spilki para ofertar contra razões (fls. 547/547v).

Apresentadas as contra razões pelo co-demandado Davi Spilki (fls. 551/553).

Vieram-me os autos conclusos para julgamento em 17.12.2010 (fl. 555v).

É o relatório.

VOTOS

DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA (PRESIDENTE E RELATORA)

Eminentes Colegas.

O caso em apreço cuida de indenização por danos morais em razão da implantação e quebra de prótese peniana implantada na parte autora quando contava com vinte a quatro anos de idade. Narrou na inicial que após ter experimentado um único e isolado episódio de impotência sexual, consultou, em agosto de 2004, com o co-demandado David Spilki e este lhe informou que a implantação de prótese peniana seria a única solução para o caso. Dessa forma, o autor efetuou a compra da prótese de fabricação da co-demandada HR Indústria e Comércio de Equipamentos Biomédicos Ltda pagando o valor de R$ 470,00 (quatrocentos e setenta reais), e realizou o procedimento cirúrgico na clínica do co-demando David pagando honorários médico no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais).

Disse que três meses depois notou uma saliência no pênis e que ao tocar no órgão genital sentia dores; examinado pelo médico, foi informado que a situação iria se normalizar, todavia não notou melhoras. Em setembro de 1995 foi para uma escola interna, tendo notado que a saliência estava aumentando. Em 1998 telefonou para a distribuidora que havia vendido a prótese, explicou sua situação e foi informado que, caso realizada a troca, lhe seria fornecida nova prótese. Em março de 1999, foi consultar com o co-demandado no Hospital Minas do Butiá e, solicitado exame de raio X, foi constatado que a prótese havia quebrado. Ao solicitar a retirada e implantação de nova prótese, o médico teria lhe dito não ser possível o procedimento diante do risco de fibrose. No ano seguinte, procurou o médico co-demandado e este teria lhe dito que não tinha mais nada a ver com o seu problema. Diante dos fatos, postulou a condenação dos demandados ao pagamento de indenização por danos morais, bem como ao fornecimento de uma nova prótese para substituição por médico a ser escolhido pelo autor.

Declarados procedentes os pedidos em relação a co-demandada HR Indústria e Comércio de Equipamentos Biomédicos Ltda, esta interpôs recurso de apelação suscitando preliminar de sentença extra ou ultra petita, sua ilegitimidade para figurar no pólo passivo da demandada, a responsabilidade do médico co-demandado pelos danos experimentados pela parte autora, a improcedência do pedido de substituição da prótese, a minoração do valor da indenização, bem como a incidência dos juros de mora e da correção monetária a contar da data do arbitramento do quantum indenizatório.

Primeiramente, deve ser afastada a alegação de sentença extra ou ultra petita uma vez se depreender da inicial que a parte autora postula indenização por danos morais não apenas em razão de erro médico, mas também pelo fato de quebra da prótese, ou seja, fato do produto fabricado pela demandada, havendo, inclusive, defesa nesse sentido, razão pela qual também não prosperam as alegações de violação ao contraditório, à ampla defesa e à segurança jurídica. Ainda, no que concerne ao momento em que declarada a inversão do ônus da prova, tem-se que não houve a inversão conforme suscitada pela parte apelante, mas sim a apreciação da carga dinâmica das provas produzidas pelas partes litigantes, mormente diante da responsabilidade objetiva do fabricante do produto.

No que tange à preliminar de ilegitimidade passiva, tem-se que confunde-se com o mérito do apelo e com ela será analisada. No mais, sendo a apelante a fabricante da prótese peniana implantada no autor que veio a quebrar, causando-lhe danos, possui legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda.

No que concerne ao pedido de responsabilização do co-demandado David Spilki pelos danos experimentados pela parte autora em razão da quebra da prótese, entendo que merece prosperar o apelo.

Com efeito. Conforme se depreende dos autos o médico co-demandado David Spilki agiu de forma negligente, imprudente e imperita ao implantar prótese peniana no autor que contava à época dos fatos com apenas vinte e quatro anos de idade, diante de um único e isolado episódio de impotência, afirmando que este procedimento seria o único tratamento possível para sua disfunção sexual. Tal, contudo, não se mostra como procedimento minimamente aceitável de ser ministrado em casos como o apresentado pelo autor, uma vez que a implantação de prótese peniana é o último recurso a ser utilizado para o tratamento de disfunção erétil, recomendado para os casos em que haja efetivo dano/lesão de natureza fisiológica. Antes da implantação da prótese, devem ser esgotados todos os outros métodos de tratamento para a moléstia: psicoterapia, uso de drogas vaso ativas, injeção intra-cavernosa e vácuoterapia.

Nesse sentido, cumpre transcrever trecho do laudo pericial (fls. 197/199):

(…)

A colocação de prótese peniana é o último passo para aqueles casos de disfunção erétil de origem orgânica exemplo: pessoas com diabetes, pacientes submetidos a grandes cirurgias pélvicas, doença de peyroni avançada, vasculopatias e de doenças arterioscleróticas difusa etc, e mesmo de causa psicogênicas após acompanhamento psiquiátrico de mais ou menos dois anos sem solução do problema. Sendo que anterior a colocação da mesma deve ser tentado a resolução do problema com medidas psicoterapia, uso de drogas vaso ativas, injeção intra-cavernosa e vácuoterapia.

A complicação de fratura da prótese conforme relato na literatura advém por falha do produto, fadiga, e ou mau uso de prótese, sendo ambas situações com percentual de baixo acontecimento.

No caso do Sr. A., o mesmo deve ser submetido a nova cirurgia, para procedimento de troca da prótese, devido ser o único meio pelo qual poderá desempenhar atividades sexuais

(…)”

Dessa maneira, evidente que a implantação de prótese peniana no autor quando não era recomendado tal tipo de procedimento possui o condão de responsabilizar o médico co-demandado pelos danos sofridos pela parte autora em decorrência da quebra da prótese de fabricação da parte apelante.

Isto porque jamais deveria ter sido implantada a prótese na parte autora diante do quadro clínico que apresentava à época dos fatos, e, se assim tivesse procedido o co-demandado David Spilki, não teria sofrido a parte autora os danos decorrentes da quebra da prótese. Outrossim, conforme atestou o laudo pericial, há a possibilidade de que a prótese tenha fraturado em razão de mau uso e fadiga, hipóteses cuja responsabilidade é do demandado ao implantar prótese em pessoa de vinte e quatro anos – que certamente mantém mais relações sexuais do que aquelas pessoas que, por fim, necessitam efetivamente da prótese para o desempenho sexual – deixando de prestar as informações necessárias para o seu uso.

Tal circunstância, todavia, não elide a responsabilidade da apelante da condenação imposta, uma vez não ter logrado comprovar nenhuma das excludentes de sua responsabilidade objetiva pelo vício do produto de sua fabricação.

Ainda, deve ser mantida a condenação dos demandados ao pagamento de uma nova prótese peniana para o autor e dos custos médicos para sua implantação, não prosperando o argumento de prejuízo do objeto mediato diante da colocação de prótese no curso da demandada. Primeiramente, por ter a própria apelante interposto agravo retido (fl. 384/387) contra a decisão que havia acolhido (fl. 381) a postulação da parte autora (fl. 380) de substituição do pedido de fornecimento da prótese por danos materiais consubstanciados nos custos do procedimento cirúrgico que se submeteu no curso da lide, o que acarretou em juízo de reconsideração do juízo a quo (fl. 388); agora, em sede de apelo, postula justamente o oposto ao recurso de agravo retido, beirando a má-fé processual. Por segundo, o fato de ter a parte autora submetido-se a procedimento para a troca da prótese quebrada não possui o condão de afastar sua pretensão inicial ao fornecimento de nova prótese e pagamento dos custos de sua implantação, mormente considerada a natureza estritamente íntima da pretensão e o longo trâmite processual. Mantém-se o direito subjetivo da parte autora ao recebimento da prótese, sendo-lhe facultado executar a decisão se assim lhe convir.

Não havendo insurgência quanto à caracterização dos danos morais, resta analisar o pedido de minoração do valor da indenização.

Para se fixar o valor indenizatório ajustável à hipótese fática concreta, deve-se sempre ponderar o ideal da reparação integral e da devolução das partes ao status quo ante. Este princípio encontra amparo legal no art. 947 do Código Civil e no art. 6º, VI do Código de Defesa do Consumidor.

Enquanto que, no que se refere aos danos morais, como não é possível proceder-se na restitutio in integrum em razão da impossibilidade material desta reposição, existe a necessidade de se transformar a obrigação de reparar em uma obrigação de compensar, haja vista que a finalidade da indenização consiste, justamente, em ressarcir a parte lesada.

A jurisprudência e a doutrina também fornecem subsídios para que se proceda na fixação do montante indenizatório.

A meu ver, o valor da indenização deve atender determinados vetores que dizem respeito à pessoa do ofendido e do ofensor, partindo-se da medida do padrão sócio-cultural médio da vítima, avaliando-se a extensão da lesão ao direito, a intensidade do sofrimento, a duração do constrangimento desde a ocorrência do fato, as condições econômicas do ofendido e as do devedor, e a suportabilidade do encargo por parte da vítima.

Deve-se relevar, ainda, a gravidade do dano e o caráter pedagógico-punitivo da medida.

Todavia, a real dimensão externa da ingerência do ato lesivo no âmbito psicológico da vítima é que deflagrará o quantum indenizatório devido. Para tanto, temos de sopesar que nesta esfera eminentemente subjetiva, há interferência direta do meio social dos sujeitos, das especificidades do objeto, o lugar, o tempo e a forma, e, finalmente, os efeitos jurídico-econômicos.

O exame dos critérios acima referidos deve sempre se basear no bom senso e na razoabilidade, observada a exeqüibilidade do encargo.

Considerando as peculiaridades da hipótese dos autos, e avaliando-se os parâmetros mencionados, ou seja, as circunstâncias do fato, as condições sociais do ofendido, o poderio econômico da requerida, os precedentes desta Câmara e, finalmente, o caráter de pedagógico-punitivo desta medida, entendo que a indenização por danos morais fixada em R$ 30.000,00 (trinta mil reais) não comporta minoração, valor esse que se mostra aquém aos danos experimentados pela parte autora e aos parâmetros adotados por este Colegiado em casos análogos, restando mantido em razão da ausência de recurso da parte autora e da vedação de reformatio in pejus.

Em relação ao termo inicial dos juros de mora, esta Câmara possui o entendimento de incidirem a contar da publicação da sentença. Justifico a não aplicação do enunciado 54 do Superior Tribunal de Justiça ao caso porque, muito embora se trate de responsabilidade civil decorrente de ato ilícito extracontratual, é quando da prolação da sentença que delimitando valor de indenização por dano moral, cujo quantum é fixado pelo julgador no momento da prolação da decisão.

A correção monetária igualmente possui termo inicial a data da sentença, nos termos da Súmula nº 362 do Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, VOTO POR AFASTAR AS PRELIMINARES E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO para condenar solidariamente o co-demandado David Spilki ao pagamento dos pedidos julgados procedentes pela sentença, bem como para fixar o termo inicial dos juros de mora e da correção monetária sobre o valor da indenização por danos morais como sendo a data da sentença.

Diante do resultado, redistribuo os ônus sucumbenciais condenando os demandados ao pagamento de metade das custas processuais e honorários ao procurador da parte autora, mantido o valor fixado pela sentença.

DETERMINO SEJA OFICIADO O CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL ACERCA DO CONTEÚDO DOS AUTOS, PARA QUE APURADA EVENTUAL VIOLAÇÃO AO CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICO-PROFISSIONAL VIGENTE.

É como voto.

DES. LEONEL PIRES OHLWEILER (REVISOR) - De acordo com a Relator.

DES. TÚLIO DE OLIVEIRA MARTINS - De acordo com a Relatora.

DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA - Presidente - Apelação Cível nº 70039461132, Comarca de Charqueadas: "AFASTARAM AS PRELIMINARES DE DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau: SÔNIA FÁTIMA BATTISTELA” (Fonte: MIgalhas).

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