html Blog do Scheinman: Março 2011

segunda-feira, 28 de março de 2011

Cirurgia bariátrica, uma conquista médica e judicial

 

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A cada ano, cresce o número de pessoas que encaram o desafio de emagrecer reduzindo o tamanho do estômago por meio de cirurgia bariátrica. Na última década, o número de cirurgias deste tipo cresceu mais de 500%. Atualmente, o Brasil ocupa o segundo lugar no ranking dos países que mais realizam este tipo de intervenção, ficando atrás apenas dos Estados Unidos. Segundo a Sociedade Brasileira de Cirurgia Bariátrica e Metabólica (SBCBM), a previsão é de que em 2011 sejam realizadas 70 mil cirurgias de redução de estômago no país.

Mas quem precisa fazer a cirurgia bariátrica enfrenta uma verdadeira maratona para conseguir que o plano de saúde pague pelas despesas. A Lei n. 9.656/1998 compreende a cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar para o tratamento da obesidade mórbida, doença listada e classificada pela Organização Mundial da Saúde (OMS). Entretanto, nem sempre as seguradoras cobrem o procedimento. É comum o plano alegar que a cirurgia de redução de estômago é puramente estética e, por isso, negar a realização da intervenção. Outros pontos questionados pelos convênios são a carência do plano e a pré-existência da doença.

Decisões recentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) enfrentam essas questões e, caso a caso, contribuem para firmar uma jurisprudência sobre o tema. Muitas acabam beneficiando quem precisa da cirurgia bariátrica como único recurso para o tratamento da obesidade mórbida.

No julgamento do Recurso Especial (Resp) 1.175.616, os ministros da Quarta Turma destacaram que a gastroplastia (cirurgia bariátrica), indicada como tratamento para obesidade mórbida, longe de ser um procedimento estético ou mero tratamento emagrecedor, revela-se cirurgia essencial à sobrevida do segurado que sofre de outras enfermidades decorrentes da obesidade em grau severo. Por essa razão, é ilegal a recusa do plano de saúde em cobrir as despesas da intervenção cirúrgica. No caso julgado, a Turma negou provimento ao recurso especial da Unimed Norte do Mato Grosso, que alegava não haver previsão contratual para a cobertura desse tipo de procedimento.

Segundo o relator, ministro Luis Felipe Salomão, a Resolução Normativa da Agência Nacional de Saúde (ANS), que reconhece a gravidade da obesidade mórbida e indica as hipóteses nas quais a cirurgia bariátrica é obrigatória. Além disso, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) garante que cláusulas contratuais que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo a imediata compreensão, tanto física quanto semântica, não podendo qualquer uma delas dar margem à dupla interpretação. “Afinal, um paciente com obesidade mórbida não se submeterá a uma cirurgia de alto risco apenas com finalidade estética”, ressaltou o ministro.

Carência

Em outro julgamento (MC 14.134), a Unimed Rondônia teve que autorizar todos os procedimentos necessários para a cirurgia de redução de estômago de um paciente com obesidade mórbida, independentemente do período de carência. A Quarta Turma negou pedido da cooperativa médica, que tentava suspender a determinação da Justiça estadual.

Técnica nova

Ainda sobre redução de estômago, os ministros da Terceira Turma determinaram que um plano de saúde arcasse com as despesas da cirurgia em uma paciente que mantinha contrato de seguro anterior ao surgimento dessa técnica de tratamento (Resp 1.106.789).

A relatora, ministra Nancy Andrighi, destacou que deve ser proporcionado ao consumidor o tratamento mais moderno e adequado, em substituição ao procedimento obsoleto previsto especificamente no contrato. Ela observou que havia uma cláusula contratual genérica que previa a cobertura de cirurgias “gastroenterológicas”.

Segundo a ministra, se o contrato previa a cobertura para a doença, qualquer constatação de desequilíbrio financeiro a partir da alteração do tratamento dependeria de uma comparação entre os custos dos dois procedimentos. Para a relatora, sem essa comparação, é apenas hipotética a afirmação de que a nova técnica seria mais onerosa.

Cirurgia plástica

No julgamento do Resp 1.136.475, a Terceira Turma entendeu que a cirurgia plástica para a retirada do excesso de pele decorrente de cirurgia bariátrica faz parte do tratamento de obesidade mórbida e deve ser integralmente coberto pelo plano de saúde.

Para o relator do processo, ministro Massami Uyeda, esta cirurgia não pode ser classificada como mero tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética, procedimentos expressamente excluídos de cobertura, nos termos do artigo 10 da Lei n. 9.656/98. “É ilegítima a recusa da cobertura das cirurgias destinadas à remoção de tecido epitelial, quando estas se revelarem necessárias ao pleno restabelecimento do segurado acometido de obesidade mórbida”, ressaltou o ministro.

Preexistência da doença

No Resp 980.326, a Quarta Turma confirmou decisão que determinou à Unimed o pagamento de cirurgia bariátrica a um segurado de Mossoró (RN). O plano de saúde havia se recusado a cobrir as despesas com a cirurgia de redução de estômago, ao argumento de ser o autor portador de doença pré-existente.

Quanto à alegação, o relator, ministro Luis Felipe Salomão, asseverou que não se justifica a recusa à cobertura porque a seguradora “não se precaveu mediante a realização de exames de admissão no plano, sobretudo no caso de obesidade mórbida, a qual poderia ser facilmente detectada”.

Além disso, o ministro constatou que as declarações do segurado foram submetidas à apreciação de médico credenciado pela Unimed, ocasião em que não foi verificada qualquer incorreção na declaração de saúde do indivíduo. “Deve a seguradora suportar as despesas decorrentes de gastroplastia indicada como tratamento de obesidade mórbida”, concluiu.

Dano moral

Para as seguradoras, o prejuízo em recusar o tratamento pode ser ainda maior que o pagamento do custo do procedimento médico em si. Foi o que ocorreu com a Golden Cross Assistência Internacional de Saúde. Depois de negar a cobertura de cirurgia bariátrica a uma segurada, a empresa se viu ré em uma ação de obrigação de fazer cumulada com dano moral.

Em primeira instância, a sentença determinou a cobertura da cirurgia para tratamento da obesidade mórbida, já que a doença representava risco à saúde da paciente. No entanto, o juiz afastou o dano moral. O Tribunal estadual manteve a decisão.

No STJ, a Terceira Turma atendeu ao recurso da segurada (Resp 1.054.856). A relatora, ministra Nancy Andrighi, afirmou que a recusa indevida do plano de saúde de cobrir o procedimento pode trazer consequências psicológicas bastante sérias. Daí a ocorrência do dano. No mesmo recurso, a ministra constatou que para casos semelhantes, a indenização foi fixada entre R$ 7 mil e R$ 50 mil. Na hipótese analisada, a Turma entendeu ser razoável o valor de R$ 10 mil pelo dano moral sofrido.

Atendimento público

A hipótese de realização da cirurgia bariátrica pelo Sistema Único de Saúde (SUS) também é alvo de judicialização no STJ. Por vezes, a determinação de antecipação de tutela para a realização do procedimento é questionada, mas os ministros tem entendido que analisar a urgência ou não do procedimento implica em reexame de provas e fatos, o que não é permitido pela Súmula 7/STJ (Ag 1.371.505). Solução semelhante teve um recurso do Distrito Federal que questionou a impossibilidade de o paciente esperar na fila de precatórios para que recebesse valor arbitrado judicialmente para custeio de honorários médicos de uma cirurgia de redução de estômago (Ag 1.265.444).

Em 2008, o município de Lagoa Vermelha (RS) apresentou pedido de suspensão de liminar e de sentença (SLS 957) para que fosse desobrigado de cumprir determinação do Tribunal de Justiça estadual para realização ou custeio de cirurgia bariátrica de uma moradora que sofria de obesidade mórbida. A decisão do TJ se deu em antecipação de tutela.

O município alegou que a imposição de fornecimento de cirurgia “não seria de sua responsabilidade” e traria ameaça de grave lesão à economia. O então presidente do STJ, ministro Cesar Asfor Rocha, não acolheu a pretensão, porque o alegado prejuízo não estava evidente. Para o ministro, o custeio de cirurgia urgente de obesidade mórbida, a uma única pessoa, em razão de suas circunstâncias pessoais de grave comprometimento da saúde, não tem o potencial de causar dano concreto e iminente aos bens jurídicos que podem ser protegidos pelas SLSs. (Fonte: STJ)

TJ-SP vai controlar a produção de desembargadores

Tribunal não julgou 47,7 mil processos da Meta 2 e Resolução prevê medidas disciplinares para atrasos

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo passará a controlar a produção de todos os desembargadores e adotará medidas disciplinares em relação aos que não cumprirem os objetivos fixados na Meta 2 do Conselho Nacional de Justiça.

Essas medidas constam da Resolução nº 542/2011, assinada pelo presidente da Corte, José Roberto Bedran, na última quinta-feira (24/3), determinando apurar os motivos da demora no julgamento dos processos distribuídos até 31 de dezembro de 2006 e os de competência do tribunal do júri até 31 de dezembro de 2007.

Em fevereiro, o TJ constatou que permaneciam pendentes de julgamento 47.782 processos que se enquadram na Meta 2.

Mensagem da presidência do tribunal afirma que as medidas serão tomadas em "atendimento ao interesse público e em postura compatível com o alto conceito, a reconhecida tradição e o bom nome do Poder Judiciário do Estado de São Paulo, tudo com vista a, correspondendo aos anseios da sociedade, propiciar a mais eficiente prestação dos serviços forenses".

No prazo de 15 dias, a Secretaria Judiciária vai relacionar os processos pendentes de julgamento, com a indicação do relator. Serão redistribuídos dentro da mesma seção ou subseção aos demais desembargadores e juízes substitutos, desde que não exista prevenção.

O presidente do TJ-SP vai apurar a responsabilidade disciplinar dos relatores com processos pendentes de julgamento. O mesmo será feito pelo corregedor, em relação aos juízes substitutos.

Os processos redistribuídos deverão ser julgados no prazo de 120 dias. A cada 45 dias, o presidente do TJ-SP e o corregedor encaminharão ao Órgão Especial relatório de acompanhamento.

A redistribuição alcançará todos os desembargadores e substitutos, inclusive os que estiverem em gozo de férias ou licença.

O tribunal passará a publicar mensalmente estatística com o número de processos recebidos, os votos proferidos como relator e o acervo de cada desembargador e juiz substituto, bem como a média de votos e do acervo de cada seção ou subseção.

A produtividade não poderá ser inferior a 70% da média da seção, desprezados os números relativos a removidos, promovidos, aposentados e afastados junto ao TRE ou que tenham distribuição reduzida. A par disso serão investigados os casos dos julgadores cujo acervo for igual ou superior a 70% da média de sessão - o que independe do número de processos não julgados da meta 2 em seu poder.

sexta-feira, 25 de março de 2011

Violência doméstica é principal motivo que leva crianças e adolescentes às ruas

A violência doméstica e o uso de drogas são os principais motivos que levam crianças e adolescentes às ruas. De acordo com o censo da Secretaria de Direitos Humanos (SDH), cerca de 70% das crianças e adolescentes que dormem na rua foram violentados dentro de casa. Além disso, 30,4% são usuários de drogas ou álcool.

Os dados divulgados pela SDH apontam que 32,2% das crianças e adolescentes tiveram brigas verbais com pais e irmãos, 30,6% foram vítimas de violência física e 8,8% sofreram violência e abuso sexual. A busca da liberdade, a perda da moradia pela família, a busca de trabalho para o próprio sustento ou da família, os conflitos com a vizinhança e brigas de grupos rivais também levam os jovens à situação de rua.

Feita em parceria com o Instituto de Desenvolvimento Sustentável (Idest), a pesquisa ouviu 23,9 mil crianças e adolescentes em situação de rua em 75 cidades do país, abrangendo capitais e municípios com mais de 300 mil habitantes. A população de crianças e adolescentes em situação de rua é predominantemente do sexo masculino (71,8%), com idade entre 12 e 15 anos (45,13%).

A maior parte das crianças e dos adolescentes em situação de rua dorme em residências com suas famílias e trabalha na rua (58,3%), sendo que 23,2% dormem em locais de rua e apenas 2,9% dormem temporariamente em instituições de acolhimento.

Entre os que dormem na casa da família e os que pernoitam na rua, 60,5% mantêm vínculos familiares. Já 55,5% classificaram como bom ou “muito bom” o relacionamento que mantêm com os pais, enquanto 21,8% consideraram esse relacionamento ruim ou péssimo.

Embora a maior parte das crianças ou adolescentes em situação de rua esteja em idade escolar, 79,1% não concluíram o primeiro grau. Apenas 6,7% concluíram o primeiro grau, 4,1% começaram a cursar o segundo grau, 0,6% concluíram o segundo grau e 8,8% nunca estudaram.

Segundo o levantamento, 49,2% das crianças e adolescentes em situação de rua se declararam pardos ou morenos, 23,8%, brancos e 23,6%, negros. Além disso, os níveis de renda são baixos - 40,3% das crianças e adolescentes em situação de rua vivem com renda média de até R$ 80,00 semanais. Apenas 18,8% afirmaram ter renda semanal superior a esse valor.

A maioria das crianças e adolescentes em situação de rua trabalha, pede dinheiro ou alimentos (99,2%). Entre as atividades mais recorrentes destacam-se a venda de produtos de pequeno valor, como balas e chocolates, o trabalho como “flanelinha”, a separação no lixo de material reciclável e a atividade de engraxate. Ao todo, 65,2% conseguem dinheiro ou alimentos desenvolvendo pelo menos uma dessas atividades.

Os dados apontam que 29,5% dos jovens pedem dinheiro ou alimentos como principal meio de sobrevivência. Além disso, uma parcela de 7,3% dos entrevistados, composta principalmente por crianças com pouca idade, está nas ruas acompanhada pelos pais e parentes em atividades de venda de produtos ou pedido de contribuição em dinheiro ou alimentos.

Os dois principais motivos de as crianças e adolescentes trabalharem ou pedirem nas ruas são o próprio sustento (52,7%) e o sustento da família (43,9%). De acordo com a pesquisa, 6,8% pedem esmola ou trabalham na rua porque “não têm o que fazer em casa” e 6,3% porque “é mais divertido ficar na rua”.

De acordo com a Secretaria de Direitos Humanos, o relatório completo deve ser divulgado na próxima semana. Além disso, a SDH e o Ministério do Desenvolvimento Social apresentarão ações e políticas públicas específicas para essa população. (Fonte: Agência Brasil)

Quando a bagatela incentiva a criminalidade

O Procurador da República Douglas Fischer, que atua na 4ª Região, manifesta preocupação com o aumento do número de criminosos que se beneficiam do chamado princípio da insignificância. Ou seja, réus que, depois de absolvidos, seguem praticando os mesmos crimes.

“Qualquer contribuinte que sonegar R$ 9.999 do Imposto de Renda não será processado criminalmente”, diz Fischer, segundo noticiário distribuído pela assessoria de comunicação da Procuradoria Regional da República da 4ª Região.

O princípio da insignificância é um preceito que reúne quatro condições essenciais para ser aplicado: a mínima ofensividade da conduta, a inexistência de periculosidade social do ato, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão provocada.

O princípio começou a ser aplicado com frequência nos processos de descaminho (*), quando o prejuízo em tributos ao erário não ultrapassa R$ 10 mil.

A título de desafogar o Judiciário, o Estado apresenta ação criminal apenas em casos acima deste valor. Contudo, a bagatela passou a ser aplicada em sonegações variadas (previdenciária, o próprio descaminho e tributos em geral). Com isso, ao invés de as ações diminuírem, elas estão aumentando e os criminosos estão cada vez mais confiantes de que não serão punidos.

Um processo que começou na Justiça do Paraná é exemplo disso. A Procuradoria Regional da República da 4ª Região interpôs recurso contra decisão da 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que aplicou o princípio da insignificância em descaminho. O réu possuía 18 registros criminais de condutas da mesma espécie (**). “É um incentivo à criminalidade”, afirma Fischer.

O número de processos também aumenta porque o Estado só não cobra judicialmente a prática criminosa se o dano ao erário for menor que R$ 10 mil.

Se a mesma pessoa (réu) acumular débito superior ao valor, a ação é ajuizada, além de a cobrança administrativa também ser realizada.

Fischer não é contra o princípio da insignificância. No seu entender, o princípio deve ser analisado caso a caso, e não aplicado como regra imutável.

“Se o sujeito vem do Paraguai, por exemplo, com mercadorias ilegais e é pego, não quero que ele seja encarcerado. Que cumpra uma pena social. Se o delito se repetir, nova pena do mesmo tipo. Agora, se ele o fizer pela terceira, quarta vez, não é mais o caso de uma lesão inexpressiva ou menor periculosidade social”, afirma o procurador.

Dos 340 habeas corpus autuados no Supremo Tribunal Federal, entre 2008 e 2010, pleiteando a aplicação do princípio da insignificância, 91 foram concedidos, número que equivale a 26,76% do total.

Em 2008, chegaram ao STF 99 processos do tipo, sendo que 31 foram acolhidos. Em 2009, dos 118 habeas corpus impetrados na Corte sobre o tema, 45 foram concedidos. Já em 2010, o STF recebeu 123 habeas corpus sobre princípio da insignificância, acolhendo somente 15 desses pedidos. Em 2008, foram indeferidos ou arquivados 14 habeas corpus pedindo a aplicação do princípio. Em 2009, 26 processos do tipo foram negados ou arquivados. Em 2010, esse total subiu para 76. (Fonte: Blogdofred).

Da Incorporação societária e a sistemática processual civil vigente

 

Da parte, de sua substituição e de sua sucessão no processo

Parte é aquele que pede, ou contra quem é pedida, a tutela da prestação jurisdicional estatal. Essa conceituação é desconectada do conceito de ação de direito material. Neste, o autor é o titular do direito material posto em questão e o réu é o devedor da prestação do suposto mesmo direito.

A teoria moderna entende parte como o sujeito da relação jurídica material que se discute em juízo. Para a teoria publicística, o conceito de parte abrange aqueles que, na condição de autor ou réu, são partícipes do processo. Em consonância com esse ponto de vista, a doutrina remansosa filia-se à corrente segundo a qual parte consiste naquele que postula a tutela jurisdicional agindo em nome próprio, detendo direitos, responsabilidades e encargos processuais.

Nestas circunstâncias, todo indivíduo a quem é atribuída capacidade pelo direito civil substancial detém a capacidade de ser parte no processo. Logo, todas as pessoas têm capacidade de ser parte, ou seja, ter aptidão, in genere, para ser titular de direitos e deveres na ordem jurídica, pleiteando direitos através do processo, onde serão estabelecidos os lindes, os limites, em que a lide é proposta.

Em suma, no âmbito do Direito Processual Civil, não parece haver controvérsia no que tange ao conceito de parte, como sendo, de um lado, aquele que pede e, do outro, aquele contra, ou em face de quem, o pedido é formulado, para cuja observância, basta a signela leitura da peça vestibular do processo. No entanto, neste ponto, mister se faz, três esclarecimentos: a) no caso de representação, o representante não age em nome próprio; age em nome e por conta da parte; b) a parte pode estar em juízo em nome próprio, mas também para a defesa de direito ou interesse alheio. Há, nesse caso, substituição processual. Diz-se, então, que parte é o substituto, não o substituído; c) o termo “substituição processual” é utilizado em duas situações diversas. A primeira quando alguém pleiteia interesse alheio em nome próprio (item ‘b’) e a segunda quando ocorre a substituição da parte propriamente dita, como no caso sob exame, em que se vislumbra a sucessão empresarial fruto da incorporação societária [1].

Desta forma – no que se refere à primeira modalidade de utilização do termo substituição processual – o conceito construído pela doutrina, pode hoje se extrair exegeticamente do artigo 6º do CPC: “Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”. Substituto processual é quem, autorizado por lei, pleiteia, em nome próprio, direito alheio, conforme supra salientado.

O substituto processual é parte, definindo-se como tal quem pede a tutela jurisdicional, assim como aquele em face do qual é formulado o pedido. Em outras palavras, são partes o autor e o réu. Nesse sentido, o substituído não é parte. Contudo, ele sofre os efeitos da sentença. Não está no processo, mas sofre os seus efeitos. A sentença faz coisa julgada tanto para o substituto quanto para o substituído. Útil para definir a situação do substituído o conceito de parte em sentido material ou de sujeito da lide.

Tem-se criticado o conceito de parte em sentido material, por evocar a idéia da existência de alguma relação de direito material, integrada pelo substituído. Como a sentença pode precisamente declarar a inexistência da relação jurídica de direito material afirmada pelo substituto, somente caberia falar-se de parte em sentido processual (ou formal). Pode-se, por isso, preferir a expressão sujeito da lide. Muda-se o nome, mas a coisa permanece.

Já, no segundo caso, quando se utiliza a expressão substituição da parte quando se alude à sua sucessão, o instituto merece análise um pouco mais pormenorizada. Assim, por uma questão de melhor intelecção do quanto aqui se dispõe, entenda-se que, quando nos referimos à substituição da parte – que não seja a simples substituição processual acima aludida – chamamo-na apenas de sucessão, sem que isso represente dizer que a parte substituta assume todos os ônus da substituída, apenas porque, em razão das circunstâncias, foi obrigada a integrar uma lide, com limites absolutamente bem definidos. Ou seja, com a sucessão, há a substituição da parte, o que não significa necessariamente que isso possa gerar a ampliação dos efeitos de qualquer decisão que tenha sido ou que venha a ser prolatada.

Efetivamente, sucessão e a substituição processual são duas coisas diferentes.

A sucessão é uma forma de substituição das partes no processo, e pode ocorrer tanto com relação ao polo ativo, quanto com relação ao polo passivo da demanda. Por exemplo: o espólio, através do inventariante, assume o lugar do empregado que faleceu, sucedendo-o. Ou, in casu, a empresa incorporadora, assume o lugar da empresa incorporada sucedendo-a. No entanto, diferentemente do que ocorre com o substituto processual, o sucessor defende interesse próprio, e não interesse alheio (como ocorre com o substituto).

Importante deixar claro que o substituto processual é parte, é sujeito da relação processual. Na sucessão, ao contrário, a parte substituída deixa de ser parte. É o sucessor que passa a ser parte.

Por isso, inclusive, é que a substituição processual não se confunde com a representação processual. Nesta, o representante apenas atua em nome do representado, mas não é parte. Isto é, o representante defende direito de outrem em nome alheio. Enquanto isso, na substituição, e repetindo, o substituto defende interesse de outrem em nome próprio.

Esclarece-se que a substituição processual também não é o litisconsórcio. O litisconsórcio significa que a parte, que é titular do direito material sob discussão, está presente no processo, juntamente com outros (autores ou réus). Na substituição, o titular do direito material está ausente do processo.

O que se observa, portanto, é que a substituição processual que ora chamamos de sucessão, ocorre “quando outra pessoa assume o lugar do litigante, tornando-se parte na relação jurídica processual. Defende, em nome próprio, direito próprio decorrente de mudança na titularidade do direito material discutido em juízo. Na substituição processual, que é espécie de legitimação extraordinária (CPC, artigo 6º), o substituto defende, em nome próprio, direito alheio; na sucessão processual o sucessor defende, em nome próprio, direito próprio, pois ele é o titular do direito afirmado e discutido em juízo”[2].

Impõe-se, agora, analisar quando é autorizada a sucessão ou alteração voluntária das partes no processo durante a sua tramitação. Na verdade, pode haver alteração subjetiva da lide por ato entre vivos e, também, causa mortis.

O legislador ordinário restringiu a sucessão subjetiva, no curso do processo, ao editar o artigo 41 do diploma processual e, conferindo-lhe natureza típica arrolou as hipóteses da sua ocorrência. Vejamos o que dispõe o artigo 43 do referido sistema normativo, verbis: “Artigo 43. Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a substituição pelo seu espólio ou pelos sucessores, observado o disposto no artigo 265”.

Portanto, a morte de qualquer das partes dá ensejo à sucessão processual, sendo que esse novo ator integrará a lide para defesa de direito próprio, passando à condição de legitimado para integrar e prosseguir no processo até decisão final.

O fenômeno morte provoca a suspensão do curso processual até que a vaga deixada na relação jurídica processual seja ocupada pelo sucessor, antes do início da audiência, a menos que a morte seja do advogado. Contudo, em caso de ação intransmissível por disposição legal, que não autoriza a sucessão processual, o processo deverá ser extinto sem julgamento de mérito.

Outra forma de sucessão está no artigo 42, § 1º, quando o adquirente ou cessionário da coisa ou direito litigioso, por ato entre vivo e título particular aliado ao assentimento da parte contrária, ingressa em juízo sucedendo o alienante ou cedente.

Destarte, numa visão dicotômica, há sucessão processual própria e sucessão processual imprópria ou substituição.

Ocorre sucessão processual própria, apenas quando há fenômeno ligado a uma relação causal, como, por exemplo, a morte. Se uma das partes vai a óbito, a repercussão desse acontecimento atinge a relação processual de tal forma que obriga a sua suspensão para a recomposição das partes. Sem partes não haveria processo[3], tanto é assim que não oportunizada a sucessão processual da parte falecida, o processo será nulo[4]. Com base nesse raciocínio nos parece correto afirmar que, o artigo 43 do CPC cuida de sucessão de partes propriamente dita, posto sua integração no processo independer da aquiescência da parte contrária.

Sucessão imprópria ou substituição ocorre na hipótese ventilada pelo artigo 42 § 1º, do mesmo diploma, onde há um negócio jurídico envolvendo a coisa ou o direito litigioso, por ato particular, evento esse capaz de provocar alteração subjetiva da lide[5].

Com efeito, tal modificação é condicionada, uma vez que depende da anuência da parte contrária. Daí porque pensamos que o legislador, nesse particular quis tratar de substituição de partes e não da sucessão processual. Além do mais, se ocorrer resistência a ela, o interessado só poderá intervir no processo, como assistente litisconsorcial, figura desconhecida na sucessão processual própria.

De mas a mais, a troca ou substituição de partes ou procuradores dependerá da vontade, pelo menos de um dos protagonistas, o que não ocorre na sucessão propriamente dita, que se dá independentemente do assentimento ou oposição da parte adversa, basta a presença do evento constitutivo e a alteração subjetiva será inexorável. É de rigor lembrar-se que o vacilo no oportunidade da sua efetivação é causa, inclusive, de nulidade processual.

O processo, uma vez aperfeiçoada a relação processual pela integração de todos os elementos subjetivos, estabiliza-se. A essa fixação a doutrina dá o nome de perpetuatio legitimationis. Por isso, dispõe o artigo 41 do CPC que “só é permitida, no curso do processo, a substituição voluntária das partes nos casos expressos em lei”.

De se observar que nas figuras tratadas pelos artigos 41 e seguintes do CPC o legislador trocou aí os termos sucessão por substituição. Sucessão, como indica a expressão, significa alguém passar a ocupar, sucessivamente no tempo, o lugar de outrem. Substituição significa alguém estar ocupando o lugar que, segundo algum outro critério, poderia ser de outrem, concomitantemente no tempo.

Já vimos que após a alienação do bem ou do direito litigioso, em regra ocorre apenas a substituição processual (artigo 42, caput). Eventualmente, porém, poderá verificar-se a completa substituição de parte, mediante saída do litigante primitivo (transmitente) e entrada da parte nova (adquirente). Esta última substituição, no entanto, é uma exceção viável somente quando a parte contrária nela consentir (CPC, artigo 42, § 1º). Fica, outrossim, à escolha da parte contrária consentir ou não na substituição da parte por seu sucessor inter vivos, como esclarece o citado artigo 42, § 1º. Em qualquer caso, todavia, o adquirente ou cessionário terá sempre assegurado o direito de intervir no processo, para assistir o transmitente nos moldes do artigo 50.

Em síntese, para que haja sucessão inter vivos na relação processual, é necessário: a) admissibilidade por disposição legal (artigo 41 do CPC); b) manifestação concordante da parte contrária (artigo 42, § 1º, do CPC).

Por outro lado, a alteração de direito material, por não refletir na situação processual pendente, nenhum prejuízo acarretará à força da sentença, cujos efeitos se estenderão normalmente aos sucessores das partes, entre as quais foi prolatado o julgado (artigo 42, § 3º). b) No caso de morte de qualquer dos litigantes (CPC, artigo 43), a substituição por seu espólio ou por seus sucessores é necessária, observado o disposto no artigo 265, salvo a hipótese de ação intransmissível. Observa-se que, no caso de sucessão causa mortis, a manifestação de vontade da parte contrária é irrelevante.

Na sucessão, ocorre uma modificação subjetiva da lide; uma das partes é sucedida por outra pessoa, no processo, ocupando a mesma posição na relação processual. Um terceiro, que não integrava a relação processual, passa a integrá-la na condição de sucessora da parte originaria.

E, esse nos parece ser o caso da incorporação de sociedades, quando, com a incorporação, a personalidade jurídica da empresa incorporada é extinta – “morre” - devendo ser substituída, ou melhor, sucedida, na relação processual, por sua incorporadora.

Efetivamente, nos casos em que a pessoa jurídica desaparece – em conseqüência da fusão ou da incorporação – esta não mais pode ser parte no processo, eis que perde sua capacidade processual, sua capacidade de postular em juízo. Ora, conforme já dito acima, são atributos da sociedade, quando adquire sua personalidade jurídica, a titularidade negocial, patrimonial e processual. No momento em que perde a personalidade, in casu, por força da incorporação, deixa de ter a titularidade processual, devendo, pois ser substituída em razão da sucessão.

E, essa sucessão deve dar-se nos limites da lide e respeitados os efeitos da coisa julgada.

Da sentença, da coisa julgada e de seus efeitos na sucessão processual

No processo, a sentença faz coisa julgada às partes às quais é prolatada, nos expressos termos do artigo 472 do Diploma Processual.

O Estatuto Processual Civil brasileiro, em seu artigo 162, prescreve que os atos do juiz consistem em, basicamente, três: sentença, decisão interlocutória e despacho. No entanto, o ponto fulcral, o ápice dos atos judiciais, são as decisões, as quais são as declarações de vontade emitidas pelo juiz com a finalidade de determinar o que se estima como justo dentro do universo circunscrito pelas/entre as partes litigantes.

Segundo Liebman, “conceitualmente a sentença é, através da história, o ato jurisdicional por excelência, ou seja, aquele em que se exprime da maneira mais característica a essência da iurisdictio: o ato de julgar”[6]. Pois bem, tal ato de julgar deve ser preciso e claro, de modo a, respectivamente, colimar a integral análise, pelo magistrado, dos pedidos e das teses de defesa e o perfeito entendimento da decisão dada pelo mesmo.

O elemento mais importante da sentença é a parte dispositiva, uma vez que “é aí que se encontrará a decisão judicial, e, por conseguinte, a manifestação do poder de império estatal”[7], ou seja, trata-se da consolidação do “ato de autoridade, dotado de eficácia vinculativa, contendo a formulação da vontade normativa do Estado para o caso submetido a julgamento”[8].

Por eficácia vinculativa deve-se entender que a sentença tem aptidão para produzir efeitos que incidem sobre a esfera jurídica dos litigantes. Como só dizer, a sentença é ato jurídico, cujos efeitos têm a ver com o seu conteúdo – o que, aliás, é muito óbvio, principalmente quando se passa a estudar o instituto da coisa julgada.

Efetivamente, a sentença gera efeitos principais e acessórios. Quando conceitua-se sentença, deve se evidenciar seu principal efeito: promover a extinção do procedimento cognitivo em primeiro grau; os efeitos acessórios decorrem, por força de lei, do efeito principal, automaticamente. Portanto, o efeito principal dita a tônica dos efeitos secundários, de acordo com a previsão legal. O substrato do efeito principal da sentença está no conteúdo decisório desta, o qual permite dizer-se que o que realmente vincula a sentença enquanto ato judicial é o seu conteúdo.

Desta feita, entende-se que não são os efeitos da sentença que se tornam imutáveis e indiscutíveis com a coisa julgada material, e sim o seu conteúdo.

Efetivamente, a coisa julgada surge a partir da irrecorribilidade da sentença pelo esgotamento da utilização dos recursos admissíveis em lei ou em razão do decurso do prazo para interposição dos mesmos, trazendo como conseqüências sua imutabilidade enquanto ato processual (coisa julgada formal) e sua imutabilidade no tocante ao seu conteúdo (coisa julgada material).

Do que foi dito acima, pode-se inferir que como é na parte dispositiva da sentença que se encontrará o conteúdo decisório do magistrado, é sobre este conteúdo que incide a autoridade da coisa julgada; em outros termos: é o dispositivo da sentença que gera coisa julgada. Tal conclusão é mais bem visualizada a partir do estudo dos limites da coisa julgada.

Dispõe o caput do artigo 286 do CPC que “o pedido deve ser certo ou determinado”. Por outro lado o artigo 468 do CPC dispõe que: “a sentença que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas”.

Ora, da leitura dos dispositivos, entende-se que a sentença terá força de lei dentro dos limites da lide, circunscritos ao pedido, e das questões decididas, isto é, a autoridade da coisa julgada está objetivamente vinculada ao pedido que a sentença reconhece existente ou não. No entendimento de Luiz Fux, o artigo é bem claro ao explicitar que “a coisa julgada adstringe-se ao julgamento do pedido e das questões decididas”[9] de modo que “se o pedido não foi apreciado pela sentença e o autor não” interpôs um recurso de embargo de declaração, “não se formou coisa julgada, podendo o demandante propor nova ação com o mesmo objeto” (idem).

Destarte, a sentença faz coisa julgada nos limites do objeto do processo, sendo certo que, o que não tiver sido alvo do pedido, por não integrar o objeto do processo por nele não ter sido deduzido - e, por conseguinte não ter sido fruto de cognição judicial – não é alcançado pela autoridade da coisa julgada, que de fato, possui limitações.

Em síntese, sob um prisma objetivo, considerando-se a clara noção da função prática da coisa julgada substancial, podemos dizer que a sentença terá força normativa, a qual incidirá sobre os limites da lide e das questões decididas.

Por outro lado, a situação de conflito submetida ao Judiciário tem os seus protagonistas, e a decisão, os seus destinatários. Neste diapasão, estabelece o artigo 472 do CPC que “A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros”.

O dispositivo sob exame enuncia a regra fundamental relativa aos limites subjetivos da autoridade da coisa julgada, ou seja, tal autoridade só recai sobre as partes (as quais são um dos elementos da lide – sujeitos da relação litigiosa –, justamente o elemento subjetivo), não atingindo terceiros, quer seja para beneficiar, quer seja para prejudicar. A questão dos limites subjetivos da coisa julgada consiste em saber quais são os sujeitos alcançados por sua autoridade, que a ela não podem opor-se. O Código de Processo Civil dá resposta expressa à problemática, de conformidade com o supra mencionado artigo 472 do CPC. Outrossim, a regra tem fundamento constitucional, pois quem não foi parte do contraditório estabelecido perante o juiz – não podendo produzir suas alegações e provas e não lhe sendo dado influir sobre o convencimento do julgador – não pode ser atingido pela autoridade da coisa julgada.

Nota-se, portanto, que a coisa julgada é uma qualidade que se agrega aos efeitos da decisão, tornando-a imutável em seu alcance e conteúdo, no tocante ao decidido.

Neste sentido, o artigo 468 do atual Código de Processo Civil Brasileiro reza que a sentença tem força de lei nos limites da lide, ou seja, a sentença faz coisa julgada nos limites do pedido (artigo 286, CPC).

Segundo a regra estabelecida pelo artigo 472 do Código de Processo Civil, a sentença faz coisa julgada para as partes, não beneficiando nem prejudicando terceiros. Há portanto, em nosso sistema uma tradição em se limitar às partes a coisa julgada.

Trata-se de tradicional proposição jurídica, que remonta aos romanos com a regra res inter alios iudicata nullum aliis praeiudicium faciente: a coisa julgada não causa prejuízo ou beneficia terceiros.

O valor político representado pela garantia constitucional do contraditório é que impede que a sentença projete seus efeitos ultra partes. Haveria, pois, inconstitucionalidade se os efeitos da sentença pudessem atingir indivíduos que não participaram do contraditório. Parece-nos fora de dúvida que, se vincularmos absolutamente a definição dos limites subjetivos da coisa julgada à noção de contraditório, devemos ter em mente a noção de parte na relação jurídico-processual, desvinculada de qualquer referência à relação de direito material levada a julgamento.

Concluiríamos, pois, que a coisa julgada somente atingiria aqueles que tomaram parte no processo, que titularizaram posições ativas e passivas na relação jurídica processual. A limitação da coisa julgada às partes, já está consolidada no processo civil moderno, obedecendo a razões técnicas ligadas à própria estrutura do ordenamento jurídico, em que a coisa julgada tem o simples objetivo de evitar a incompatibilidade prática entre os comandos e não de evitar decisões inconciliáveis no plano tecnicamente lógico. Mas o principal fundamento para a restrição da coisa julgada às partes litigantes é de índole política: quem não foi sujeito do contraditório, não tendo a possibilidade de produzir suas provas e suas razões e assim influir sobre a formação do convencimento do juiz, não pode ser atingido pela coisa julgada conseguida inter alios.

Outrossim, para alguns isso representa ameaça à segurança jurídica, sobretudo num contexto onde as hipóteses de legitimação extraordinária, exemplificativamente, para a salvaguarda de interesses difusos e coletivos, vêm sendo ampliadas, mas, em um caso, onde a lide é circunscrita a uma situação e partes extremamente bem definidas, não há qualquer perigo em adotar-se o conceito da limitação da coisa julgada e seus efeitos[10].

Já o artigo 468 do Código de Processo Civil, ao utilizar a expressão lide, inegavelmente liga o conceito de coisa julgada ao conceito de mérito da ação. Portanto, ao regular, no artigo 472, os limites subjetivos da coisa julgada, está levando em consideração especificidades postas pelo direito material.

A idéia é reforçada pelo fato de a coisa julgada apenas atingir o comando da sentença. Ali, no comando, somente as questões referentes às partes da relação jurídica material poderão ser decididas, já que esse é objeto do processo, que também é um delimitador do conteúdo da sentença (artigo 469). Isso demonstra a perfeita integração entre limites subjetivos e objetivos da sentença.

Conclui-se, assim, que a expressão partes, constante do citado artigo, não está ali posta em seu sentido puramente formal, mas sim se aproximando do conceito de parte material, ou seja, de sujeito da relação de direito material decidida pela sentença. Tal posição fica reforçada, como já visto, pela impossibilidade de dar-se tratamento correto ao fenômeno da substituição processual utilizando-se apenas o conceito de parte formal, onde o substituído, não tendo participado da relação processual, ficaria imune à imutabilidade dos efeitos da sentença, o que não pode ser aceito, devendo, pois, ser admitida a extensão do alcance da coisa julgada, dentro dos limites da lide aos substituídos processuais e aos sucessores legítimos.

Por outro lado, a posição de “congelamento” da coisa julgada poderia ser acusada de retrógrada, pois vincularia novamente o direito processual ao direito material, vinculação essa de há muito abandonada.

Com efeito, devemos classificar a norma não pela sua localização em determinado corpo de leis, mas sim pela sua finalidade. O objeto das normas processuais é a disciplina do modo processual de resolver os conflitos e qualquer norma que tenha tal objeto deve ser tida como norma processual, independentemente de sua localização. A recíproca também é verdadeira. Poderemos ter, portanto, normas não processuais em um Código de Processo.

Conclusão

Assim, segundo a doutrina, no processo empresarial-concentracionista da incorporação, ocorre a extinção da empresa incorporada e, consequentemente de sua personalidade jurídica, que, efetivamente, deixa de existir, pelo que, na doutrina moderna, os processualistas afirmam peremptoriamente que, havendo a incorporação durante a tramitação do processo ou até mesmo antes de passada em julgado a sentença ou que a mesma seja executada, deve-se aplicar o regime do artigo 43 do Código de Processo Civil.

Para Modesto Carvalhosa, a legitimidade processual, em virtude da substituição, conforme supra demonstrado, transfere-se desde logo, independentemente da concordância ou anuência da parte adversa, para a incorporadora, mesmo antes dos atos de arquivamento da operação societária perante o órgão de registro de empresas. “Assim, as ações em curso, bem como as que houverem de ser propostas ou defendidas, o serão em nome da incorporadora, como sucessora da incorporada, por interesse próprio, e não por substituição processual.”

Portanto, a incorporadora deve substituir a incorporada no processo, arcando com os efeitos da sentença prolatada, mas com as limitações referidas, não havendo que se cogitar de terceiros não envolvidos na lide aproveitando de tais efeitos pelas razões já expostas.

Deste modo, partindo-se da premissa irrefutável de que no fenômeno da incorporação a sociedade incorporadora, como na morte da pessoa natural, “herda” todo o patrimônio da incorporada e, consequentemente, todos os seus direitos e obrigações, conclui-se que os efeitos da sentença proferida em favor ou em desfavor da incorporada (e a respectiva autoridade de coisa julgada) hão de prevalecer perante a incorporadora. E, com a sucessão, são transferidas todas as posições jurídicas relativas ao objeto da sucessão (aqui, universal), inclusive as de caráter processual, como é a coisa julgada.

No entanto, embora haja a transferência de todos os direitos e obrigações da incorporada à incorporadora, no âmbito da relação processual - que é o fulcro do presente trabalho - as obrigações emergentes da sentença, com as quais deverá arcar a incorporadora, são balizadas e limitadas pelo conteúdo da decisão, pelo pedido originariamente formulado pelas partes observada a autoridade da coisa julgada formal e material, imutável sob todos os aspectos, tendo em vista os limites a coisa julgada que se adstringe ao julgamento do pedido e das questões decididas de modo que a sentença faz coisa julgada nos limites do objeto do processo, sendo certo que, o que não tiver sido alvo do pedido, por não integrar o objeto do processo por nele não ter sido deduzido - e, por conseguinte não ter sido fruto de cognição judicial – não é alcançado pela autoridade da coisa julgada, que de fato, possui limitações, conforme já salientado

O artigo 472 do CPC enuncia a regra fundamental relativa aos limites subjetivos da autoridade da coisa julgada, ou seja, tal autoridade só recai sobre as partes (as quais são um dos elementos da lide – sujeitos da relação litigiosa –, justamente o elemento subjetivo), não atingindo terceiros, quer seja para beneficiar, quer seja para prejudicar. A questão dos limites subjetivos da coisa julgada consiste em saber quais são os sujeitos alcançados por sua autoridade, que a ela não podem opor-se. O Código de Processo Civil dá resposta expressa à problemática, de conformidade com o supra mencionado artigo 472 do CPC. Outrossim, a regra tem fundamento constitucional, pois quem não foi parte do contraditório estabelecido perante o juiz – não podendo produzir suas alegações e provas e não lhe sendo dado influir sobre o convencimento do julgador – não pode ser atingido pela autoridade da coisa julgada.

Nota-se, portanto, que a coisa julgada é uma qualidade que se agrega aos efeitos da decisão, tornando-a imutável em seu alcance e conteúdo, no tocante ao decidido.

Notas

[1] Observa-se aqui que, embora se utilize, na hipótese da parte pleitear a tutela de interesse alheio o termo “substituição” processual, o mesmo vocábulo também é utilizado – conforme se verificará no decorrer do presente – quando houver a necessidade de “substituição” da parte em razão da sucessão societária pela incorporação empresarial. A primeira hipótese trata, por exemplo, dos casos em que o Ministério Público ingressa com ação funcionando como fiscal da lei, ou em que associações ou entidades legalmente habilitadas – com base no Código do Consumidor – ingressam com medidas para buscar a tutela de interesses coletivos. Neste caso, esses substitutos são partes no processo, substituindo-as, mas não sofrem os efeitos de qualquer decisão. Já a segunda hipótese trata da substituição processual propriamente dita, em que a parte é formalmente substituída por outra que a sucede no âmbito daquela lide, inclusive com a necessidade de anotação junto às serventias competentes, podendo tal sucessão se dar entre pessoas físicas ou jurídicas, inter vivos ou causa mortis .

[2] NERY JÚNIOR, Nelson et alli, Código de Processo Civil Comentado, 7ª ed., São Paulo, RT, 2003. p. 405.

[3] Registre-se que nos processos de jurisdição voluntária não há partes, mas interessados.

[4] RT 508/202.

[5] “DESAPARECIMENTO DA PESSOA JURÍDICA – Os casos de alienação regulados pelo artigo 42 são apenas aqueles em que ela é feita a título particular, isto é, singular, o que se dá quando a pessoa natural, ou jurídica, aliena determinados bens. Mas se a coisa ou direito pertencer a pessoa jurídica que venha a desaparecer em conseqüência de fusão ou incorporação, o sucessor substituirá a pessoa jurídica extinta, mesmo porque esta, tendo desaparecido, não mais poderá ser parte” (BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 252).

[6] LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, vol. I. Trad. Cândido Rangel Dinamarco [Manuale de diritto processuale civile]. 3. ed. São Paulo, Malheiros, 2005, p. 309

[7] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil, vol. I. 15. ed. Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2006, p. 445.

[8] LIEBMAN, idem, p. 309

[9] FUX, Luiz. Curso de direito processual civil: processo de conhecimento, processo de execução, processo cautelar. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 828.

[10] Importante frisar, por epítrope, que a coisa julgada pode atingir os substituídos processuais, os co-legitimados, os co-titulares da relação jurídico-processual, contanto que se encaixem no conceito de parte referido no artigo 472 do CPC. O sentido do vocábulo parte, utilizado pelo artigo 472 do CPC está ligado tanto à noção de parte da relação processual como à de parte na relação jurídica material, já que a relação processual se forma com base nos sujeitos da relação material. Assim, as modificações na relação jurídica material, no curso do processo ou até mesmo depois do seu encerramento, fazem com que a noção de parte possa ultrapassar a noção de litigante, mas dentro dos limites da coisa julgada formal e material. Nesta toada, há autores que sustentam a hipótese de que a coisa julgada deve ser estendida a quem não foi parte na ação, em virtude do regramento especial dado pelo direito material. Citam como exemplos as hipóteses de sucessão, de substituição processual e dos legitimados concorrentes (ex.: credores solidários), mas jamais extrapolando os limites em que foi posta a lide.

quinta-feira, 24 de março de 2011

Lei da Ficha Limpa não deve ser aplicada às Eleições 2010

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a Lei Complementar (LC) 135/2010, a chamada Lei da Ficha Limpa, não deve ser aplicada às eleições realizadas em 2010, por desrespeito ao artigo 16 da Constituição Federal, dispositivo que trata da anterioridade da lei eleitoral. Com essa decisão, os ministros estão autorizados a decidir individualmente casos sob sua relatoria, aplicando o artigo 16 da Constituição Federal.

A decisão aconteceu no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 633703, que discutiu a constitucionalidade da Lei Complementar 135/2010 e sua aplicação nas eleições de 2010. Por seis votos a cinco, os ministros deram provimento ao recurso de Leonídio Correa Bouças, candidato a deputado estadual em Minas Gerais que teve seu registro negado com base nessa lei.

Relator

O ministro Gilmar Mendes votou pela não aplicação da lei às eleições gerais do ano passado, por entender que o artigo 16 da Constituição Federal (CF) de 1988, que estabelece a anterioridade de um ano para lei que altere o processo eleitoral, é uma cláusula pétrea eleitoral que não pode ser mudada, nem mesmo por lei complementar ou emenda constitucional.

Acompanhando o relator, o ministro Luiz Fux ponderou que “por melhor que seja o direito, ele não pode se sobrepor à Constituição”. Ele votou no sentido da não aplicabilidade da Lei Complementar nº 135/2010 às eleições de 2010, com base no princípio da anterioridade da legislação eleitoral.

O ministro Dias Toffoli acompanhou o voto do relator pela não aplicação da Lei da Ficha Limpa nas Eleições 2010. Ele reiterou os mesmo argumentos apresentados anteriormente quando do julgamento de outros recursos sobre a mesma matéria. Para ele, o processo eleitoral teve início um ano antes do pleito.

Em seu voto, o ministro Marco Aurélio também manteve seu entendimento anteriormente declarado, no sentido de que a lei não vale para as eleições de 2010. Segundo o ministro, o Supremo não tem culpa de o Congresso só ter editado a lei no ano das eleições, “olvidando” o disposto no artigo 16 da Constituição Federal, concluiu o ministro, votando pelo provimento do recurso.

Quinto ministro a se manifestar pela inaplicabilidade da norma nas eleições de 2010, o decano da Corte, ministro Celso de Mello, disse em seu voto que qualquer lei que introduza inovações na área eleitoral, como fez a Lei Complementar 135/2010, interfere de modo direto no processo eleitoral – na medida em que viabiliza a inclusão ou exclusão de candidatos na disputa de mandatos eletivos – o que faz incidir sobre a norma o disposto no artigo 16 da Constituição. Com este argumento, entre outros, o ministro acompanhou o relator, pelo provimento do recurso.

Último a votar, o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Cezar Peluso, reafirmou seu entendimento manifestado nos julgamentos anteriores sobre o tema, contrário à aplicação da Lei Complementar nº 135/2010 às eleições do ano passado. “Minha posição é bastante conhecida”, lembrou.

Peluso ressaltou o anseio comum da sociedade pela probidade e pela moralização, “do qual o STF não pode deixar de participar”. Para o presidente, “somente má-fé ou propósitos menos nobres podem imputar aos ministros ou à decisão do Supremo a ideia de que não estejam a favor da moralização dos costumes políticos”. Observou, porém, que esse progresso ético da vida pública tem de ser feito, num Estado Democrático de Direito, a com observância estrita da Constituição. “Um tribunal constitucional que, para atender anseios legítimos do povo, o faça ao arrepio da Constituição é um tribunal em que o povo não pode ter confiança”, afirmou.

O ministro aplicou ao caso o artigo 16, “exaustivamente tratado”, e o princípio da irretroatividade “de uma norma que implica uma sanção grave, que é a exclusão da vida pública”. A medida, para Peluso, não foi adotada “sequer nas ditaduras”.

Divergência

Abrindo a divergência, a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha votou pela aplicação da Lei Complementar nº135/10 já às eleições de 2010, dando, assim, provimento ao Recurso Extraordinário 633703, interposto por Leonídio Bouças, que teve indeferido o registro de sua candidatura para deputado estadual pelo PMDB de Minas Gerais, com fundamento na LC 135.

A ministra disse que, ao contrário da manifestação do relator, ministro Gilmar Mendes, não entende que a LC tenha criado desigualdade entre os candidatos, pois todos foram para as convenções, em junho do ano passado, já conhecendo as regras estabelecidas na LC 135.

Quanto a seu voto proferido na Medida Cautelar na ADI 4307, ela lembrou que, naquele caso, de aplicação da Emenda Constitucional nº 58/2009 retroativamente às eleições de 2008, votou contra, pois se tratou de caso diferente do da LC 135, esta editada antes das convenções e do registro de candidatos.

Ao votar, o ministro Ricardo Lewandowski, que também exerce o cargo de presidente do TSE, manteve entendimento no sentido de negar provimento ao RE, ou seja, considerou que a Lei da Ficha Limpa deve ser aplicável às Eleições 2010. Segundo ele, a norma tem o objetivo de proteger a probidade administrativa e visa a legitimidade das eleições, tendo criado novas causas de inelegibilidade mediante critérios objetivos.

Também ressaltou que a lei foi editada antes do registro dos candidatos, “momento crucial em que tudo ainda pode ser mudado”, por isso entendeu que não houve alteração ao processo eleitoral, inexistindo o rompimento da igualdade entre os candidatos. Portanto, Lewandowski considerou que a disciplina legal colocou todos os candidatos e partidos nas mesmas condições.

Em seu voto, a ministra Ellen Gracie manteve seu entendimento no sentido de que a norma não ofendeu o artigo 16 da Constituição. Para ela, inelegibilidade não é nem ato nem fato do processo eleitoral, mesmo em seu sentido mais amplo. Assim, o sistema de inelegibilidade – tema de que trata a Lei da Ficha Limpa – estaria isenta da proibição constante do artigo 16 da Constituição.

Os ministros Joaquim Barbosa e Ayres Britto desproveram o recurso e votaram pela aplicação imediata da Lei da Ficha Limpa. O primeiro deles disse que, desde a II Guerra Mundial, muitas Cortes Supremas fizeram opções por mudanças e que, no cotejo entre o parágrafo 9º do artigo 14 da Constituição Federal (CF), que inclui problemas na vida pregressa dos candidatos entre as hipóteses da inelegibilidade, e o artigo 16 da CF, que estabelece o princípio da anterioridade, fica com a primeira opção.

Em sentido semelhante, o ministro Ayres Britto ponderou que a Lei Complementar nº 135/2010 é constitucional e decorre da previsão do parágrafo 9º do artigo 14 da CF. Segundo ele, faz parte dos direitos e garantias individuais do cidadão ter representantes limpos. “Quem não tiver vida pregressa limpa, não pode ter a ousadia de pedir registro de sua candidatura”, afirmou.

Repercussão geral

O STF reconheceu, por unanimidade, a repercussão geral da questão, e  autorizou que os ministros apliquem, monocraticamente, o entendimento adotado no julgamento de hoje aos demais casos semelhantes, com base no artigo 543 do Código de Processo Civil. (Fonte: STF).

STJ: Condenado por atentado violento ao pudor não consegue a anulação do seu processo

Em decisão unânime, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou o pedido de habeas corpus de um consultor de empresas, condenado a 39 anos e quatro meses de reclusão, em regime fechado. A defesa pretendia a anulação do processo, com a consequente absolvição de seu cliente.

O réu foi condenado, pela suposta prática dos delitos de atentado violento ao pudor (quatro vezes), tentativa de estupro e produção de fotografias de sexo explícito envolvendo crianças e adolescentes, à pena total de 59 anos e quatro meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado. Na apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reduziu a pena para 39 anos e quatro meses de reclusão, mantido o regime fechado para o início do cumprimento.

No habeas corpus, a defesa sustentou que as provas usadas no processo penal foram obtidas de forma ilícita, uma vez que derivaram de busca e apreensão não autorizada judicialmente. Assim, pediu a anulação do processo, com a consequente absolvição do réu, expedindo-se alvará de soltura.

Segundo o ministro Og Fernandes, relator do caso, ao contrário do que escreveu a defesa, consta nos autos o mandado judicial de busca e apreensão, o qual serviu de fundamento para a diligência policial. “A providência foi lastreada em decisão judicial. Além disso, a entrada na residência do ora paciente foi por ele franqueada livremente, não havendo falar em violação a domicílio e, via de consequência, a ilicitude das provas recolhidas”, afirmou o ministro. (Fonte: STJ)

CDC: Centro acadêmico pode propor ACP para estudantes

 

Centro acadêmico pode propor Ação Civil Pública com índole consumerista em favor de estudantes. Essa foi a decisão da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao julgar recurso do Centro Acadêmico de Direito Edézio Nery Caon contra a Fundação das Escolas Unidas do Planalto Catarinense (Uniplac).

Em seu voto, o ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso, afirma que o processo coletivo pode ser ajuizado por entidades civis, como associações e sindicatos, defendendo diretamente seus associados ou todo o grupo, mesmo de não associados, desde que compatível com os fins institucionais.

No caso, o próprio estatuto do centro acadêmico prevê a condição de defesa dos interesses dos estudantes de direito, de forma genérica. E assim, segundo o relator, pode se entender que tal disposição também diz respeito aos interesses dos estudantes, como consumidores, diante da instituição de ensino particular, para a discussão de cláusulas do contrato de prestação de serviço educacional.

Por fim, o relator disse que não faz sentido a exigência feita em primeira instância, relativa a percentuais mínimos de representação de toda a instituição de ensino, já que houve assembléia especificamente convocada para o ajuizamento das ações previstas na Lei n. 9.870/99. Nessa assembléia, foram colhidas as assinaturas dos alunos, “circunstância em si bastante para afastar a ilegitimidade apontada pelo acórdão recorrido”, concluiu o ministro.

Os demais ministros seguiram o voto do relator para que a Ação Civil Pública retome seu curso normal para o julgamento do mérito.

Em assembléia com os estudantes do curso de Direito, ficou decidido que o centro ingressaria com uma ação civil pedindo o reconhecimento da ilegalidade e abusividade de algumas condutas praticadas pela Uniplac. Entre elas, assuntos como reajuste de anuidade sem observância de prazo mínimo de divulgação, taxa de matrícula com média de 22 créditos, taxa de matrícula efetuada fora do prazo, não divulgação da proposta de contrato de adesão aos alunos e imposição de matrícula em no mínimo 12 créditos.

Em primeira instância, o juiz julgou extinto o processo por ilegitimidade ativa do centro acadêmico e impossibilidade jurídica do pedido. Em apelação, o pedido foi novamente negado, sob o argumento de que o centro acadêmico não possuiria autorização mínima exigida em lei para propor a ação. Segundo o artigo 7 da Lei 9.870/1999, é necessário o apoio de, pelo menos, 20% dos alunos, no caso de ensino superior, para que as associações possam propor ação.

No recurso ao STJ, o centro acadêmico pediu para que fosse reconhecido o direito de ajuizar ação civil pública no interesse dos alunos da Uniplac, dando prosseguimento no processo na primeira instância. (Fonte: STJ).

quarta-feira, 23 de março de 2011

OAB discute hoje elaboração de projeto de Estatuto da Diversidade Sexual

 

O presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Ophir Cavalcante, irá promover hoje (22), a partir das 14 horas, na sede da entidade, audiência pública para discutir a elaboração de um projeto de Estatuto da Diversidade Sexual. A ideia, apresentada pela secretária-geral adjunta da OAB, Márcia Melaré, tem como objetivo apresentar um projeto ao Congresso Nacional que represente "um basta à rejeição e ao tratamento discriminatório a homossexuais, transexuais, enfim, todo o grupo LGBT (lésbicas, gays, bissexuais e transexuais)". Confirmaram presença no evento a senadora Marta Suplicy; o deputado federal Jean Wyllys de Matos e o presidente da Comissão Nacional de Direitos Humanos da OAB Nacional, Jayme Asfora, entre outros. (Fonte: OAB)

Eliana elogia campanha da OAB em defesa do CNJ

Corregedora diz que "pessoas de má-fé" tentaram "envenenar" as relações entre a corregedoria e a Ordem

Em ofício lido pelo conselheiro do Conselho Nacional de Justiça Jefferson Luis Kravchychyn durante o lançamento da Campanha Nacional em Defesa do CNJ, nesta segunda-feira (21/3), na sede da Ordem dos Advogados do Brasil, em Brasília, a corregedora Eliana Calmon apoiou o movimento e criticou os que, "por ignorância ou má-fé, passaram a alardear que o evento da OAB tem como escopo enfrentar as decisões do STF contra atos do Conselho Nacional de Justiça".

A OAB tem revelado publicamente a preocupação com recentes decisões judiciais que anularam procedimentos do órgão de controle do Judiciário favoráveis ao afastamento de magistrados envolvidos em processos de desvio de conduta e em irregularidades.

"A preocupação da entidade nasceu, bem sei, quando uma decisão provisória do Supremo Tribunal Federal, proferida por cautela, em liminar, passou a ser explorada por seguimentos da sociedade brasileira como tese pacificada e sedimentada na Corte Maior e assim tentar podar a atuação disciplinar e correicional do Conselho Nacional de Justiça, alardeando a tese da competência subsidiária do CNJ", afirma Eliana no ofício.

"A mesma preocupação me assaltou quando passei a ver a sustentação em praticamente todos os processos disciplinares, como tese de defesa, a questão da competência subsidiária do CNJ, o que me fez, como autoridade coatora, assim apontada em diversos mandados de segurança que tramitam no STF, percorrer o pretório apresentando aos senhores ministros, em memoririas, números concretos dos procedimentos disciplinares paralisados ou prescritos por inação das corregedorias, muitas delas inteiramente desestruturadas para atender à demanda disciplinadora. Daí a minha intenção de dotar as Corregedorias dos Tribunais de Justiça de estrutura, lotação e dotação próprias, permitindo desta forma a continuidade da administração, evitando um eterno começar a cada dois anos, quando há mudança do Desembargador Corregedor".

"A preocupação da OAB vem ao encontro dos meus receios, como aliás deixei registrado nos memoriais entregues aos ministros do Supremo Tribunal Federal", afirmou Eliana, ao agradecer o apoio institucional oferecido pela Ordem ao CNJ.

No ofício, a corregedora também afirma que "na última semana o assunto foi pauta em inúmeros blogs e notícia de muitos jornais, deixando-me seriamente preocupada pela deturpação de objetivo, eis que se dizia haver uma campanha de desagravo da OAB, em favor do CNJ, diante das decisões adotadas pelo Supremo Tribunal Federal".

"Pessoas de má-fé que só têm a lucrar com o enfraquecimento das instituições republicanas procuraram envenenar as relações entre a Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, ou mesmo entre o Supremo Tribunal Federal e a Ordem dos Advogados do Brasil, sobretudo por meio da repetição de inverdades. A estratégia não é nova e requenta a técnica de Joseph Goebbels, Ministro das Comunicações de Hitler, no sentido de que 'uma mentira repetida um milhão de vezes torna-se verdade'".

Segundo informa a assessoria de imprensa da OAB, a solenidade foi conduzida pelo presidente nacional, Ophir Cavalcante, e contou com a presença de membros do CNJ, do Conselho Nacional do Ministério Público, conselheiros federais, membros honorários vitalícios da OAB e toda a diretoria da entidade.  

http://www.oab.org.br/arquivos/pdf/Geral/OficioElianaCalmon

Trabalho em domingo é vetado em municípios de SE

 

Um supermercado não conseguiu reverter no Tribunal Superior do Trabalho decisão que autorizou os empregados do estabelecimento a folgarem aos domingos e em feriados civis e religiosos dos municípios de Nossa Senhora do Socorro e São Cristovão, ambos em Sergipe. A 8ª Turma manteve sentença anterior da Justiça do Trabalho sergipana, que considerou que o trabalho nesses dias só pode ser autorizado por meio de negociação coletiva.

A decisão favorável ao Sindicato dos Empregados em Supermercados do Estado de Sergipe encontrou amparo no artigo 6º-A da Lei 10.101, de 2000. O dispositivo permite o trabalho nas atividades de comércio em geral, desde que autorizado em convenção coletiva de trabalho e observada a legislação municipal.

O acórdão regional prioriza a Consolidação das Leis do Trabalho em detrimento ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Enquanto esse último sinalizou pela legalidade da abertura do comércio em feriados, o artigo 70 da legislação veda o trabalho nesses dias, a não ser que haja “prévia permissão da autoridade competente em matéria de trabalho e nos termos da lei”.

O supermercado, no recurso levado ao TST, defendeu a aplicação da Lei 605, de 1949, e do Decreto 27.948, de 1940, ao caso. Os dois textos autorizam o trabalho e o funcionamento do comércio varejista de gêneros alimentícios em feriados sem qualquer tipo de restrição.

Sobre as duas leis, que datam da década de 1940, a relatora do caso, ministra Dora Maria da Costa, disse que não se pode admitir que “uma lei datada de dezembro de 2007 seja solenemente relegada”. Apesar disso, ela lembrou que a realidade aponta cada vez mais para a busca pelo comércio nos feriados por parte da população.

Seguindo voto da relatora, o ministro Carlos Alberto Reis de Paula chamou a atenção para outro ponto. Para ele, a questão é rigorosamente constitucional. A situação da sociedade na década de 1940 era diferente, observou. Segundo ele, a Justiça deve se adaptar às modificações da sociedade assim como fez o legislador, ao editar as Leis 10.101e 11.603, que alteraram a anterior. A própria Constituição Federal, em seu artigo 5º, recomenda que o descanso semanal se dê aos domingos. Fonte: Assessoria de Comunicação do TST).

CF não fixa prazo de entrada de ação por dano moral

 

Uma ação por danos morais levada ao Superior Tribunal de Justiça por Ruy Salgado Ribeirão, ex-presidente Centrais Telefônicas de Ribeirão Preto S/A (Ceterp), contra dois jornalistas vai prosseguir. Em julgamento do último 1º de março, a 4ª Turma do STJ decidiu dar provimento ao pedido. A turma acompanhou voto do relator do caso, ministro Aldir Passarinho Junior, que entendeu que o prazo decadencial da ação ainda não venceu e que ação deve continuar contra ambos os réus.

Salgado Ribeirão é acusado de participar de um esquema de fraude na privatização da empresa, que aconteceu em 2000. As reportagens que falam sobre as suspeitas foram publicadas em agosto e novembro daquele ano. Meses depois, em junho de 2001, o ex-presidente entrou com uma Ação de Indenização por Danos Morais. O Tribunal de Justiça de São Paulo considerou o prazo como prescrito.

Segundo o órgão, o intervalo entre a divulgação das acusações e o ajuizamento da ação extrapolaria os três meses limitados pela Lei de Imprensa. Por isso, o TJ-SP determinou a extinção do processo.

No recurso levado ao STJ, os advogados de Ruy Salgado apontaram dois erros no posicionamento do TJ. Em primeiro lugar, disseram, o artigo da Lei de Imprensa que impôs o prazo decadencial de três meses não foi validado pela Constituição Federal. Os advogados alegaram ainda a existência de ofensa aos artigos 219 e 519 do Código de Processo Civil, que tratam do prazo e da extensão dos efeitos da decisão no processo. Apesar de apenas um deles ter apresentado recurso, a sentença foi aplicada aos dois.

O artigo 5º, inciso X, da Carta Magna, que definiu o dano moral, não determinou o prazo para a ingresso da ação. O relator apontou que essa é a jurisprudência pacífica do STJ e do Supremo Tribunal Federal. Fonte Conjur e Asessoria de Comunicação do STJ).

sexta-feira, 18 de março de 2011

Como você se sentiria se tivesse entregue seu cão a uma companhia aérea e ele tivesse sido extraviado???

 

Como se fosse uma bagagem, o cachorro Pinpoo se extraviou. Ninguém consegue encontrá-lo há nove dias, para desespero da dona, a aposentada Nair Flores, de 64 anos. O animal foi embarcado no Aeroporto Salgado Filho, em Porto Alegre (RS), mas não chegou ao destino, em Vitória (ES). A Gollog, empresa da Gol, responsável pelo transporte do cão, informou que ele fugiu.

Desde o dia 2, quando o animal sumiu, funcionários da Gollog e da Infraero têm feito uma caçada ao cão na área do aeroporto. Armadilhas foram colocadas com alimentos e peças de roupas de Nair para que ele se guiasse pelo cheiro da dona. Em uma dessas buscas, em uma mata, a aposentada caiu e fraturou o pé.

No dia 2, Nair embarcou em um voo para Vitória pela Azul Linhas Aéreas. Ela não pôde levar Pinpoo (cruzamento de pinscher com poodle) porque ele pesa 9 quilos, acima do permitido pela companhia. Nair providenciou para que o cão, de 10 meses, viajasse pela Gol como carga. Pagou taxa de R$ 684 e comprou uma caixa de transporte. Como seu voo tinha escala, ela embarcou mais cedo.

O cão foi embarcado com todo o rigor exigido pela companhia aérea, mas desapareceu… Caixa fechada, lacrada e sua dona encontra-se absolutamente desesperada.

A Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) informa que não há legislação específica sobre o transporte de animais. O que existe é uma autorização da agência para que o transporte seja efetuado, mas as regras dependem de cada companhia.

Em nota, a Gol afirmou que o transporte do animal foi feito com rigor técnico, seguindo a legislação. A companhia garantiu que a caixa de transporte estava adequada e que o cão fugiu no trajeto até o avião. Diz a nota que, "ciente de suas responsabilidades, a Gol tem prestado toda a assistência possível à dona do cão: distribuiu fotos do animal pela vizinhança do aeroporto e obteve o apoio da própria Infraero nos esforços de busca". "A estatal colaborou, por exemplo, destacando uma bióloga e uma veterinária para auxiliar nessa ação conjunta", finaliza a nota.

Efetivamente, pelas normas do Código do Consumidor não há dúvida acerca da responsabilidade da companhia aérea pelo ocorrido.

Mas o que irão fazer, entregar outro cão à sua dona??? Ela quer o seu cão!!! Uma indenização pecuniária? Não resolve, pois o amor pelo companheiro de tanto tempo é incomensurável.

A solução: indenização por danos materiais e indubitavelmente, danos morais.

Cabe, no entanto, refletir sobre a normatização da questão, eis que situações deste tipo geram danos muitas vezes irreparáveis aos donos de animais que se perdem. O importante, no entanto é se estabelecer critérios objetivos para a fixação da indenização em razão do acidente de consumo. Os danos materiais devem consistir em todos os gastos, despesas, ônus suportados pelos donos do animal em razão do acidente de consumo. Já os danos morais, difíceis de serem mensurados, devem, no mínimo corresponder ao sofrimento da vítima, fixados nó só para efeitos de gerar-lhe conforto e algum alento, mas também para coibir o agressor de condutas semelhantes e para que tome as devidas cautelas para que casos semelhantes não se repitam.

quinta-feira, 17 de março de 2011

É abusivo honorário de 50% em causa milionária de cliente de baixa renda

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reduziu de 50% para 30% os honorários contratuais fixados em uma ação que buscava o pagamento de pensão por morte. Por maioria de votos, os ministros entenderam que houve abuso dos advogados ao propor um contrato a uma pessoa de baixa renda e instrução cobrando honorários no percentual máximo permitido pelo Código de Ética e Disciplina da OAB.

Segundo a ministra Nancy Andrighi, que apresentou o voto vencedor, o código de ética da advocacia não se enquadra no conceito de lei federal, de modo que sua violação não pode ser apreciada pelo STJ. Contudo, ela considerou que ele pode ser utilizado como um guia “para iluminar a interpretação de outras regras jurídicas, civis ou processuais”, sendo invocado como norma de apoio. A decisão foi baseada nos artigos 157, 187, 421 e 422 do Código Civil de 2002, que tratam de lesão, abuso de direito, função social do contrato e boa-fé objetiva.

Andrighi ressaltou que o caso tem três particularidades relevantes: a baixa instrução da autora, sua condição de necessidade econômica no momento da contratação e o alto valor do crédito obtido, de aproximadamente R$ 1 milhão. “Uma pessoa que tem apenas instrução primária não teria condições de compreender o exagero da contraprestação que se obrigara”, afirmou no voto.

Segundo o código, os honorários devem ser fixados com moderação, atendida a relevância, vulto e dificuldades da causa, tempo e trabalho necessários e a condição econômica do cliente, entre outros fatores. Embora a ação tenha durado mais de dez anos, a ministra entendeu que causa não tinha grau tão elevado de complexidade, tramitou no domicílio dos advogados e o valor bastante elevado permitia a aplicação de um percentual mais baixo de honorários que poderia remunerá-los adequadamente.

Para Nancy Andrighi, há poucos elementos que justifiquem a fixação dos honorários no percentual máximo permitido pelo código de ética da advocacia. “De fato, honorários em montante de mais de R$ 500 mil, equivalentes a 50% do benefício econômico total do processo, para propositura de uma única ação judicial, cobrados de uma pessoa em situação de penúria financeira, não pode ser considera uma medida razoável”, afirmou no voto. “Há claro exagero na fixação dos honorários e, portanto, também o requisito objetivo da lesão se encontra presente”.

Acompanharam o voto divergente da ministra Nancy Andrighi os ministros Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino. Ficaram vencidos o relator, ministro Massamy Uyeda, e o desembargador convocado Vasco Della Giustina, que negaram provimento ao recurso.

Entenda o caso

O contrato foi feito na modalidade quota litis, no qual o advogado só recebe se vencer a causa. A cliente recebeu do INSS R$ 962 mil líquidos. Os dois advogados que atuaram no processo receberam R$ 102 mil a título de honorários de sucumbência e receberam da autora R$ 395 mil, correspondente a pouco mais de 41% do valor líquido pago à autora. Eles ajuizaram ação para receber mais R$ 101 mil que consideravam devidos.

A autora argumentou que os advogados teriam se aproveitado da sua situação econômica vexatória, da falta de conhecimentos legais de uma pessoa que tem apenas o curso primário e a fragilidade em que se encontrava devido aos problemas que enfrentava com a dependência química de seu único filho. Sustentou ainda que se tivesse que pagar a diferença cobrada, os advogados iriam receber 62% de todo o benefício econômico gerado pela ação judicial. Ela pediu que os honorários fossem reduzidos para 20%, o que não foi aceito pela Turma, e que fosse restituída da diferença paga.

Embora o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios tenha aplicado o Código de Defesa do Consumidor (CDC) na decisão da causa, sem qualquer contestação quanto a isso, a ministra Nancy Andrighi frisou que a norma não é aplicável. Como está pacificado na jurisprudência do STJ que o CDC não regula os contratos de prestação de serviços advocatícios, a causa foi julgada com base nos dispositivos do Código Civil. (Fonte: STJ)

Proibição de expulsão de estrangeiro com filhos no Brasil tem repercussão geral reconhecida

D f_paisseparados Voto do ministro Marco Aurélio, que admitiu repercussão geral em recurso sobre a proibição de expulsão de estrangeiro com filhos no Brasil, foi seguido por unanimidade em votação no sistema plenário virtual do STF. O tema será analisado no RExt 608898 (clique aqui).

A União, autora do RExt, questiona decisão do STJ que, ao analisar um recurso, proibiu a expulsão de estrangeiro "que tenha concebido prole brasileira posteriormente ao fato motivador do ato expulsório". De acordo com aquela Corte, a concepção de filho brasileiro após o fato que originou a expulsão impede a medida tendo em vista os princípios da proteção do interesse da criança e da garantia do direito à identidade, à convivência familiar e à assistência pelos pais, presentes na CF/88 (clique aqui) e no Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90 - clique aqui).

Assim, a União alega violação aos artigos 227 e 229, da CF/88. Assevera que, na coexistência da proteção dos direitos da família e da criança com a proteção da soberania e do território nacional, a lei 6.815/80 (clique aqui) previu a impossibilidade de expulsão de estrangeiro somente quando a prole brasileira seja anterior ao fato motivador da expulsão.

Sob o ângulo da repercussão geral, a autora sustenta a relevância dos pontos de vista econômico, político, social e jurídico do tema. A União salienta que o caso refere-se a conflito de interesse do Estado brasileiro quanto à "proteção de direitos e garantias fundamentais aparentemente conflitantes, com reflexos interna e internacionalmente".

"Cumpre ao Supremo definir a espécie presentes os valores envolvidos, a saber: a soberania nacional, com manutenção de estrangeiro no país, e a proteção à família, ante a existência de filho brasileiro", disse o relator, ministro Marco Aurélio. (Fonte: Migalhas).

Da natureza jurídica da recuperação judicial e da inexistência de concurso de credores no processo e da necessidade de exato cumprimento do plano apresentado

briga O grande mérito apontado na lei de recuperações e falências é a prioridade dada à manutenção da empresa e dos seus recursos produtivos. Ao pôr fim a concordata e criando-se a recuperação judicial e extrajudicial, a referida lei aumenta a abrangência e a flexibilidade nos processos de recuperação de empresas, mediante o desenho de alternativas para o enfrentamento das dificuldades econômicas e financeiras da empresa devedora.

O objetivo central da recuperação judicial está disposto no art. 47 da lei, verbis:

“Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”

Dispõe expressamente a lei que, por meio da recuperação judicial, objetiva-se viabilizar a superação da crise econômico-financeira do devedor. O pressuposto objetivo a ser considerado é este, genericamente indicado. Não se exige que a situação esteja marcada pelo inadimplemento de certa obrigação, ou que se mostre iminente a impossibilidade de cumprir os compromissos financeiros assumidos. O legislador não se prende a fórmulas: a crise existe, e ninguém mais apto do que o devedor para proclamá-la. O que se quer, agora, é a possibilitar o meio para sua superação. O que importa é que o devedor, que pretende se recuperar, apresente proposta plausível, que agrade seus credores, ou ao menos a maioria deles, para efeitos de liquidação de seus créditos e que demonstre, com boa-fé, ser viável sua empresa. E, “viabilidade” aqui implica na lisura das atividades empresariais, adimplemento confiável de suas obrigações passadas, presentes e futuras sem utilização de quaisquer subterfúgios ou malícia, bem como cumprimento de todas as demais obrigações diretas ou indiretas relativas ao exercício da atividade empresarial. Neste diapasão, ressaltamos que, se no âmbito da recuperação judicial, o devedor insiste em pagar um de seus créditos a menor, a implicação é o risco do não cumprimento do plano de reestruturação apresentado com a ulterior quebra do empresário o que, naturalmente, é nocivo, não só para o devedor, mas também para todos os seus credores e dependentes da empresa de uma forma geral.

Outrossim, para prosseguirmos em nossa considerações, mister se faz traçar algumas considerações acerca da natureza jurídica da recuperação judicial.

No âmbito da antiga legislação falimentar, com a existência da extinta concordata, havia polêmica quanto à sua natureza jurídica; parte da doutrina vinha definindo a sua natureza jurídica como contratualista, já que, que a princípio, o procedimento, obrigava a participação efetiva de todos os credores sujeitos ao procedimento; e, por outro lado, havia o grupo que definia a natureza jurídica da concordata como acontratualista, sustentando que o procedimento não possuía resquício de qualquer contrato ou acordo, representando um favor legal ou uma faculdade concedida ao devedor empresário, obrigando todos os credores a se submeterem à autoridade estatal, homologadora do pleito do requerente.

No entanto, com o advento da nova legislação, tendo em vista a complacência apresentada pelo legislador concernente à recuperação das empresas, especialmente quanto à possibilidade desta ser extrajudicial ou judicial, de poder haver conversações diretas entre as partes, assim como elaboração mais do que democrática de um plano de recuperação envolvendo diversas operações mais ou menos ortodoxas e rijas de natureza empresarial, a questão da natureza jurídica das recuperações judiciais, merece um estudo mais aprofundado, sendo até temerário se dizer que a recuperação é apenas um contrato entre as partes, ao qual todos se vinculam, ou apenas um favor legal outorgado pelo Estado, que o devedor deve cumprir ipsis literis, sob pena de ter sua recuperação prejudicada[1] e, neste caso, convolada em quebra.

Neste diapasão, cabe aqui pequena digressão a respeito do tema.

No concernente à recuperação judicial e sua natureza jurídica, têm se formulado várias teorias, mas preferimos adotar aquela classificada em três grupos: a teoria contratual, a teoria processual e a teoria da obrigação legal. Pretendemos examiná-las nos seus delineamentos gerais, sem descer às suas variações, a final indicando a que nos parece mais acertada à luz da legislação e doutrina brasileiras, bem como inserindo-a no caso presente, demonstrando que no processo de recuperação não existe concurso de credores e que todos, indistintamente devem ter ser créditos pagos, sem prejuízo dos demais, sob pena de enriquecimento ilícito do devedor e caracterização de seu inadimplemento no cumprimento do plano de recuperação apresentado, com a convolação da recuperação em falência.

Primeiramente, quanto à natureza jurídica da recuperação judicial, a exemplo do que ocorria na concordata, há os que sustentam as teorias contratualistas. Alguns juristas, imbuídos dos princípios dos direitos das obrigações, vislumbram na recuperação um contrato, puro e simples, formado entre o devedor e os credores. O mecanismo processual adotado pela legislação que coloca o instituto da recuperação na dependência da aceitação pelos credores da proposta do devedor induz necessariamente à formulação da teoria contratualista.

Efetivamente, tornam-se embaraçados os fatores da teoria, quando se deparam com o fato de que existem credores ausentes e dissidentes, que não manifestam sua adesão ao pacto. São obrigados, então, traindo o princípio dogmático de que o contrato resulta da livre manifestação dos contratantes, a admitir que a maioria, ausente ou dissidente, dada a complexidade do contrato de recuperação, é constrangida a observá-lo, quando a maioria o estipular com o devedor.

Mas, na verdade, ninguém pode ser obrigado a vincular-se a um contrato, na verdadeira acepção obrigacional e científica desse termo, contra a própria vontade. Como lembrou Rocco (em seus comentários acerca da concordata), o argumento de que a minoria é obrigada pela vontade da maioria não explica nada. Falece, portanto, autoridade à teoria da vontade constrangida para explicar a natureza jurídica do instituto.

Alguns autores, entretanto, procuram salvar a teoria contratualista, apelando para o concurso da teoria da vontade presumida ou da representação da minoria pela maioria. Neste caso, se adotássemos a teoria contratualista, o que admitimos para argumentar, o devedor, tem a obrigação, em função daquilo que assumiu no contrato que celebrou, de arcar com todos os seus compromissos. Ora, por exemplo, se um recuperando celebra com seu credor um contrato para pagar uma dívida garantida por uma garantia real e o plano de recuperação vier a prever alguma espécie de peculiaridade concernente aos créditos com garantia real, não obstante não haja qualquer concurso de credores na recuperação, é nesta categoria de créditos que deve ser pago o valor em aberto e, jamais, pretender-se imputar ao crédito de tal credor  a característica de crédito não privilegiado, reduzindo seu valor e, principalmente, dele excluindo a vantagem da garantia real, garantida pelo contrato celebrado, chancelado pela teoria contratualista da recuperação.

Por outro lado, há as teorias processualistas. O fato de ser a recuperação judicial sujeita à direção e homologação da autoridade judicial sugeriu a vários juristas a idéia de considerá-la um instituto eminentemente processual, constituindo para uns uma decisão judiciária e para outros um contrato processual.

A teoria do contrato judicial, formulada por Kohler e por Bravard-Veyrières (inicialmente construída relativamente à concordata), procura explicar que o suprimento da falta de consenso de credores que não formam com a maioria para firmar o contrato surge da homologação do magistrado, sem a qual não poderia existir a recuperação. E, por isso, não é ela um contrato propriamente dito, como o conhecemos no direito das obrigações, mas um acordo que tem o duplo caráter de convencional e judicial, como expõe Rocco, ao rejeitá-la.

Foi Kohler quem a expôs em primeiro lugar, afirmando ser a então concordata, hoje recuperação, simplesmente um contrato processual, com efeito obrigacional de remissão, para alcançar de modo mais rápido e eficaz os objetivos do procedimento. O contrato é um só, pois um só é o direito dos credores interessados e ingressantes no procedimento, sobre o patrimônio do devedor, que assim põe fim ao direito de penhora, mesmo não consentido por todos os credores.

Combate-a Rocco, reconhecendo ser uma engenhosa construção teórica, mas, mesmo assim, está destinada mais a complicar do que a facilitar a verdadeira natureza jurídica do procedimento. E diz que, “atribuindo ao contrato, que chama de concordata, o caráter “processual”, o jurista germânico não desejou referir-se certamente a uma categoria de contrato de natureza jurídica especial e producente de efeitos jurídicos particulares e desconhecidos da generalidade das formas contratuais. Processual seria o contrato porque tem por objeto uma relação processual, não só porque seja um procedimento que assume a forma, os caracteres externos, os propósitos de um negócio jurídico bilateral. Procedimento e negócio jurídico são dois termos antitéticos: um negócio jurídico processual não pode existir, porque o processo não é nunca um escopo, mas somente o meio de manutenção do ordenamento dos direitos privados; não há nenhum direito processual subjetivo, de cuja constituição seja objeto processo”.

Lembra, ainda, Rocco que é princípio geral do direito processual que relações processuais unitárias, das quais são interessadas muitas pessoas, não podem ser constituídas nem desconstituídas senão com o consenso de todos os interessados; e que as relações processuais divisíveis produzem efeito somente em relação a quem participou de sua constituição. Esses princípios se contrapõem, com efeito, na teoria do contrato processual.

Resta, ainda, nesse grupo, ao nosso ver, colocar a teoria pura da obrigação legal. Conforme tal teoria, a recuperação judicial não é um contrato, mas um benefício outorgado pelo Estado, através da lei. Aplicando a lei, satisfeitos os requisitos para o gozo desse benefício nela estabelecido, o juiz apenas a concede. Não se fala em maioria ou minoria, não se fala em aceitação ou rejeição da proposta pelos credores. Estes apenas têm o direito de confrontar a existência dos pressupostos, a ocorrência de impedimentos, para negar-se à aceitação do plano de recuperação, negando-a e decretando a falência. Desta forma, ou o devedor apresenta um plano plausível aos seus credores - que o aceitam em seus termos e condições - e cumpre-o integralmente sem maiores firulas, truques ou insurgências, ou se sujeita à decretação do descumprimento da recuperação judicial e sua convolação em quebra.

E, é essa teoria, a da obrigação legal, a mais aceita na atualidade pelo Direito Brasileiro, desde a época em que vigia o instituto da concordata e ipso facto, atualmente na vigência da Lei nº 11.101/05, com a recuperação judicial. E, neste caso, ou a empresa em recuperação cumpre o plano que apresentou, pagando os créditos tal como foram apresentados e constituídos pagando seus valores integrais ou se sujeita à falência[2].

Neste diapasão, conclui-se, outrossim, que a natureza jurídica da recuperação judicial é de um favor legal, que se concedida e homologada pelo juiz competente, vincula as partes nela relacionadas. Portanto, tem natureza jurídica processual e não contratual[3].

Portanto, ao ser apresentado o plano pela empresa interessada na recuperação, este tem efeito vinculativo entre as partes envolvidas na lide e, de maneira alguma, pode ser modificado por uma das partes, sem a concordância ou à revelia da outra parte. E, tal como apresentado, deve ser cumprido.

Ora, o plano deve ser amplo e objetivo, viabilizando a reabilitação e reorganização da empresa, e não apenas o pagamento de credores. Ademais, como se estenderá por longo período, deverá levar em conta não apenas fatores micro-econômicos que dizem respeito ao âmbito da empresa, mas, também, ser sólido, viável e factível, que gere credibilidade aos credores, especialmente aos fornecedores, sob pena de acarretar o insucesso de todo o planejado.

O plano de recuperação judicial aprovado, consoante o disposto no artigo 59 da Lei nº 11.101, de 2005, "implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1° do artigo 50 desta Lei". (grifo nosso).

Da análise do disposto, no artigo 59 destaca-se o seguinte: ele estabelece que a aprovação do plano de recuperação judicial, por qualquer das formas previstas no artigo 58, como acima expusemos, envolve novação dos créditos anteriores ao pedido de recuperação judicial; esse plano obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos; mantêm-se, porém, as garantias reais anteriormente contratadas, dependendo de expressa aprovação do credor a sua supressão, substituição, ou a alienação dos bens, objeto da garantia.

Destarte, conforme salientado, o plano de recuperação judicial aprovado implica novação dos créditos anteriores ao pedido de recuperação e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, permanecendo intocáveis, todavia, os bens, objeto de garantias reais, sobre bens que somente são liberados com a expressa concordância do respectivo titular. E, se os bens permanecem intocáveis, consequentemente, mesmo com o advento da recuperação e a novação dos créditos, prevalecem as garantias outorgadas. Para argumentar: se anteriormente um crédito era garantido por garantia real e adveio a recuperação, mesmo depois do processo, o crédito continua garantido como anteriormente, mesmo com a novação da dívida prevista em lei. E, a liberação do ônus só pode ocorrer com a manifesta concordância do credor. No caso sob exame, havia um penhor, do qual não abriu, como continua não abrindo, mão o consulente, desejando receber seu crédito como titular de garantia real que efetivamente é.

Entre os meios de recuperação judicial previstos pelo artigo 50, inciso IX, da Lei nº 11.101/05, está a novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro. Observa-se, na constituição da novação, o disposto no artigo 360 do Código Civil, como salientamos anteriormente. Contudo, o artigo 59 da referida Lei é expresso no sentido de que o plano aprovado, no processo de recuperação judicial, implica ou envolve novação dos créditos anteriores ao pedido porque passa a ter eficácia o constante do referido plano, não obstante as alterações ou modificações em relação a natureza, valor, forma ou classe de novas dívidas substitutivas das anteriormente existentes.

Em ambas as hipóteses previstas na Lei nº 11.101/05, tanto na prevista no artigo 50, inciso IX quanto na indicada no artigo 59, a novação operada, no âmbito da recuperação judicial, deixa de ter eficácia no caso de convolação da recuperação judicial em falência. E, se o recuperando vier a falir, o que se admite por epítrope, não há dúvida de que o crédito do credor deverá ser pago, pelo seu valor total, como crédito titular de garantia real, nos termos da lei.

Já o 49, caput, dispõe que estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. No § 1º diz que os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso. Ou seja, o intuito do legislador foi garantir ao credor a possibilidade de perseguir seu crédito face aos devedores solidários através de ação autônoma.

A regra do artigo 59 estabelece que o plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1º do artigo 50 da Lei.

Da análise conjugada dos referidos dispositivos constata-se que a novação se dará, tal qual o disposto no art. 360, inciso I do Código Civil, com o cumprimento de todas as obrigações previstas no plano durante o biênio em que a empresa estará sob a supervisão judicial, ou seja, está condicionada ao cumprimento do disposto no artigo 61 da Lei.

Nesse cenário, o legislador ao estabelecer uma causa de solução resolutiva, trouxe à recuperação judicial uma figura anômala de novação.

Nesse sentido é o voto do ilustre Des. Pereira Calças no Agravo de Instrumento 580.551.4/0-00 do Tribunal de Justiça de São Paulo: “A jurisprudência do E. TJ/SP tem entendimento predominante, no sentido de que a concessão da recuperação judicial para empresa devedora não afeta as garantias dos débitos sujeitos ao plano, podendo os credores cobrar as dívidas dos coobrigados, fiadores ou avalistas, pelo valor integral a partir dos respectivos vencimentos. Na mesma linha, a Corte paulista não aplica a causa suspensiva do artigo 6º, § 4º, da Lei nº 11.101/2005, às exceções promovidas contra a empresa em recuperação e seus avalistas ou fiadores, ordenando-se a suspensão exclusivamente em relação à recuperanda, com o prosseguimento da execução em face dos coobrigados. E, se as dívidas permanecem inalteradas no que se refere às suas condições originárias - no caso sob exame, com garantia real - não há que se suscitar de se lhes alterar o status a posteriori, no momento da novação especial, fruto do processo de recuperação”.

Vale dizer, na recuperação, não cabe a rediscussão da natureza do crédito, ou seja, se já foi posto ser crédito especial dotado de garantia real, para efeitos de seu pagamento no contexto do plano apresentado, não cabe mais discussão neste sentido.

Por outro lado, aprioristicamente, incluídos todos os credores nos processos de recuperação extrajudicial e judicial, não há que se falar em concurso de credores nesta modalidade de procedimento.

As legislações falimentar, trabalhista, tributária e societária precisam estar em equilíbrio para que a lei de regência possa ser aplicada de forma eficaz a solucionar os problemas das empresas em dificuldades. Os credores trabalhista e tributário não estão sujeitos aos processos de recuperação extrajudicial e judicial. Os demais credores são, como devem ser, tratados em exatas condições de igualdade, não sendo submetidos a qualquer espécie de certame, tal como ocorre, exemplificativamente, no processo de falência, em que há a preferência de alguns credores sobre outros, justamente porque o passivo, em geral é menor do que o ativo; mas, como na recuperação, em tese, obriga-se o devedor a quitar todas as suas obrigações compreendidas no procedimento, não existe qualquer espécie de disputa entre os seus credores.

Consoante o disposto no artigo 61, § 1°, e artigo 73, inciso IV, da nova Lei, o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano de recuperação judicial acarretará a convolação da recuperação judicial em falência. Conseqüentemente, terão os credores reconstituídos os seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos (artigo 61, § 2°).

Após o período de dois anos, a que se refere o artigo 61 e parágrafos da nova Lei, se houver descumprimento de obrigação prevista no plano de recuperação judicial, qualquer credor poderá: a) requerer a execução específica com base no artigo 62, 1ª parte, combinado com o disposto no artigo 59, § 1°; ou b) requerer a falência do devedor, com base no artigo 94, inciso III, alínea "g", todos da Lei nº 11.101/05.

Desta maneira, com base no festejado princípio processual da adstrição (da vinculação ou da congruência) no sentido de que o pedido deve ser decidido dentro do que explicitamente foi requerido, sendo defeso ao julgador reconhecer mais ou menos e quiçá diferente do que se requer na petição (seja exordial, contestatória, do pedido contraposto, de reconvenção) enfim, de qualquer petição inaugural específica, o plano de recuperação pode e deve ser deferido e posteriormente cumprido dentro dos exatos lindes em que foi apresentado, não se admitindo alterações em sua essência, classes de credores, pagamentos, etc., muito menos por iniciativa unilateral do devedor.

Assim, quando um plano de recuperação – com todo o formalismo que lhe é inerente – é apresentado e homologado pelo juízo competente – deve ser cumprido pelo devedor, com cada credor recebendo, sem dissabores ou surpresas relativas à proposta do devedor, o que lhe cabe. E, naturalmente, apresentado o plano, com rigidez de uma peça vestibular que não pode ser mudada uma vez instaurada a lide, não cabe a mudança de seus termos essenciais – aqui incluídos as classes de credores, valores para pagamentos, etc. – sob pena de ser posta em jogo a própria segurança jurídica do instituto da recuperação judicial.

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[1] De qualquer maneira, mesmo que considerássemos a natureza jurídica da recuperação judicial “contratualista” ou da “obrigação legal”, em ambos os casos, a consulente estaria com sua posição consolidada. Se considerada a natureza do processo “contratualista”, e as partes se vinculassem como se a um contrato, teríamos que o consulente, titular de crédito garantido por penhor, manifestara sua vontade de aderir ao plano de recuperação, e a recuperanda concordara com isso. Nesse diapasão, só lhe restaria cumprir o contratado, pagando o crédito garantido pelo penhor constituído, sob as penas de seu inadimplemento. Por outro lado, se considerada a natureza do processo apenas como “da obrigação legal”, em que a recuperanda obtivera o favor legal do Estado pêra entrar em recuperação, restaria a ela cumprir com sua obrigação de pagar todos os seus créditos – e neste caso o do consulente com a garantia outorgada como não quirografário e pelo seu valor integral – sob pena de não o fazendo ter sua recuperação convolada em falência.

[2] Com a revogação do Decreto nº 5.647/29, pelo Decreto-lei nº 7.661/45 e, posteriormente revogado pela Lei nº 11.101/05, atual Lei de Recuperações e Falências, cessou o império da teoria contratualista, como fundamento das concordatas/recuperações. Passou a imperar, então, a teoria da concordata sentença. Passa a concordata a ser não mais uma concessão dos credores, mas do juiz. Um favor concedido pelo Estado, por sentença do juiz, ao comerciante honesto, porém infeliz em seus negócios.

O sistema legal foi resumido exemplarmente por Miranda Valverde: “A configuração nitidamente processual que a lei vigente imprimiu ao instituto da concordata, quer preventiva, quer suspensiva da falência, não permite mais se duvide de sua feição característica -–um favor que o Estado, através do Poder Judiciário, concede ao devedor comerciante, infeliz e de boa fé” (Comentários, vol. III, nº 1.061).

O Supremo Tribunal Federal, em breve tempo, logo após a edição do Decreto-lei 7.661/45, proclamou que “a lei falimentar considera a concordata um favor”(Forense, 120/134).

Merece, pela síntese doutrinária que contém, ser lembrada a Exposição de Motivos que apresenta o Decreto-lei nº 7.661 da lavra do então Ministro Prof. Alexandre Marcondes Filho: “Atendendo a essas ponderações, o projeto consagra a concordata como favor concedido pelo juiz, cuja sentença substitui a vontade dos credores na formação do contrato, reservados, entretanto, a estes, o exame e a discussão das condições do pedido do devedor em face das exigências da lei”.

Na orem processual, a recuperação judicial, a exemplo do que ocorria com a concordata preventiva configura uma demanda. Uma ação que o devedor ou falido promove contra seus credores, os quais configuram uma só parte e que agem como litisconsortes.

[3] Vale aqui ressaltar a posição de Vera Helena de Mello Franco e Rachel Stajn em tese interessante, bastante afinada com o direito empresarial-falimentar moderno, que de certa forma, congrega as duas teorias: contratualista e da obrigação legal. Sustentam as autoras, com base em ensinamentos de Francisco Satiro de Souza Jr. que a recuperação é um “acordo entre devedores e certos credores, condicionado à homologação judicial”. É pois um contrato solene, posto exigir forma escrita, com caráter de cooperação e, a par de não se aplicar a determinados créditos – que por força de lei são excluídos da recuperação, atinge todos os credores na forma do artigo 163 da Lei de regência. (FRANCO, Vera Helena de Mello. Falência e recuperação da empresa em crise. Rio de Janeiro. Elsevier, 2008. pag. 257.) Destarte, também nesta hipótese,