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quinta-feira, 17 de março de 2011

Da natureza jurídica da recuperação judicial e da inexistência de concurso de credores no processo e da necessidade de exato cumprimento do plano apresentado

briga O grande mérito apontado na lei de recuperações e falências é a prioridade dada à manutenção da empresa e dos seus recursos produtivos. Ao pôr fim a concordata e criando-se a recuperação judicial e extrajudicial, a referida lei aumenta a abrangência e a flexibilidade nos processos de recuperação de empresas, mediante o desenho de alternativas para o enfrentamento das dificuldades econômicas e financeiras da empresa devedora.

O objetivo central da recuperação judicial está disposto no art. 47 da lei, verbis:

“Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”

Dispõe expressamente a lei que, por meio da recuperação judicial, objetiva-se viabilizar a superação da crise econômico-financeira do devedor. O pressuposto objetivo a ser considerado é este, genericamente indicado. Não se exige que a situação esteja marcada pelo inadimplemento de certa obrigação, ou que se mostre iminente a impossibilidade de cumprir os compromissos financeiros assumidos. O legislador não se prende a fórmulas: a crise existe, e ninguém mais apto do que o devedor para proclamá-la. O que se quer, agora, é a possibilitar o meio para sua superação. O que importa é que o devedor, que pretende se recuperar, apresente proposta plausível, que agrade seus credores, ou ao menos a maioria deles, para efeitos de liquidação de seus créditos e que demonstre, com boa-fé, ser viável sua empresa. E, “viabilidade” aqui implica na lisura das atividades empresariais, adimplemento confiável de suas obrigações passadas, presentes e futuras sem utilização de quaisquer subterfúgios ou malícia, bem como cumprimento de todas as demais obrigações diretas ou indiretas relativas ao exercício da atividade empresarial. Neste diapasão, ressaltamos que, se no âmbito da recuperação judicial, o devedor insiste em pagar um de seus créditos a menor, a implicação é o risco do não cumprimento do plano de reestruturação apresentado com a ulterior quebra do empresário o que, naturalmente, é nocivo, não só para o devedor, mas também para todos os seus credores e dependentes da empresa de uma forma geral.

Outrossim, para prosseguirmos em nossa considerações, mister se faz traçar algumas considerações acerca da natureza jurídica da recuperação judicial.

No âmbito da antiga legislação falimentar, com a existência da extinta concordata, havia polêmica quanto à sua natureza jurídica; parte da doutrina vinha definindo a sua natureza jurídica como contratualista, já que, que a princípio, o procedimento, obrigava a participação efetiva de todos os credores sujeitos ao procedimento; e, por outro lado, havia o grupo que definia a natureza jurídica da concordata como acontratualista, sustentando que o procedimento não possuía resquício de qualquer contrato ou acordo, representando um favor legal ou uma faculdade concedida ao devedor empresário, obrigando todos os credores a se submeterem à autoridade estatal, homologadora do pleito do requerente.

No entanto, com o advento da nova legislação, tendo em vista a complacência apresentada pelo legislador concernente à recuperação das empresas, especialmente quanto à possibilidade desta ser extrajudicial ou judicial, de poder haver conversações diretas entre as partes, assim como elaboração mais do que democrática de um plano de recuperação envolvendo diversas operações mais ou menos ortodoxas e rijas de natureza empresarial, a questão da natureza jurídica das recuperações judiciais, merece um estudo mais aprofundado, sendo até temerário se dizer que a recuperação é apenas um contrato entre as partes, ao qual todos se vinculam, ou apenas um favor legal outorgado pelo Estado, que o devedor deve cumprir ipsis literis, sob pena de ter sua recuperação prejudicada[1] e, neste caso, convolada em quebra.

Neste diapasão, cabe aqui pequena digressão a respeito do tema.

No concernente à recuperação judicial e sua natureza jurídica, têm se formulado várias teorias, mas preferimos adotar aquela classificada em três grupos: a teoria contratual, a teoria processual e a teoria da obrigação legal. Pretendemos examiná-las nos seus delineamentos gerais, sem descer às suas variações, a final indicando a que nos parece mais acertada à luz da legislação e doutrina brasileiras, bem como inserindo-a no caso presente, demonstrando que no processo de recuperação não existe concurso de credores e que todos, indistintamente devem ter ser créditos pagos, sem prejuízo dos demais, sob pena de enriquecimento ilícito do devedor e caracterização de seu inadimplemento no cumprimento do plano de recuperação apresentado, com a convolação da recuperação em falência.

Primeiramente, quanto à natureza jurídica da recuperação judicial, a exemplo do que ocorria na concordata, há os que sustentam as teorias contratualistas. Alguns juristas, imbuídos dos princípios dos direitos das obrigações, vislumbram na recuperação um contrato, puro e simples, formado entre o devedor e os credores. O mecanismo processual adotado pela legislação que coloca o instituto da recuperação na dependência da aceitação pelos credores da proposta do devedor induz necessariamente à formulação da teoria contratualista.

Efetivamente, tornam-se embaraçados os fatores da teoria, quando se deparam com o fato de que existem credores ausentes e dissidentes, que não manifestam sua adesão ao pacto. São obrigados, então, traindo o princípio dogmático de que o contrato resulta da livre manifestação dos contratantes, a admitir que a maioria, ausente ou dissidente, dada a complexidade do contrato de recuperação, é constrangida a observá-lo, quando a maioria o estipular com o devedor.

Mas, na verdade, ninguém pode ser obrigado a vincular-se a um contrato, na verdadeira acepção obrigacional e científica desse termo, contra a própria vontade. Como lembrou Rocco (em seus comentários acerca da concordata), o argumento de que a minoria é obrigada pela vontade da maioria não explica nada. Falece, portanto, autoridade à teoria da vontade constrangida para explicar a natureza jurídica do instituto.

Alguns autores, entretanto, procuram salvar a teoria contratualista, apelando para o concurso da teoria da vontade presumida ou da representação da minoria pela maioria. Neste caso, se adotássemos a teoria contratualista, o que admitimos para argumentar, o devedor, tem a obrigação, em função daquilo que assumiu no contrato que celebrou, de arcar com todos os seus compromissos. Ora, por exemplo, se um recuperando celebra com seu credor um contrato para pagar uma dívida garantida por uma garantia real e o plano de recuperação vier a prever alguma espécie de peculiaridade concernente aos créditos com garantia real, não obstante não haja qualquer concurso de credores na recuperação, é nesta categoria de créditos que deve ser pago o valor em aberto e, jamais, pretender-se imputar ao crédito de tal credor  a característica de crédito não privilegiado, reduzindo seu valor e, principalmente, dele excluindo a vantagem da garantia real, garantida pelo contrato celebrado, chancelado pela teoria contratualista da recuperação.

Por outro lado, há as teorias processualistas. O fato de ser a recuperação judicial sujeita à direção e homologação da autoridade judicial sugeriu a vários juristas a idéia de considerá-la um instituto eminentemente processual, constituindo para uns uma decisão judiciária e para outros um contrato processual.

A teoria do contrato judicial, formulada por Kohler e por Bravard-Veyrières (inicialmente construída relativamente à concordata), procura explicar que o suprimento da falta de consenso de credores que não formam com a maioria para firmar o contrato surge da homologação do magistrado, sem a qual não poderia existir a recuperação. E, por isso, não é ela um contrato propriamente dito, como o conhecemos no direito das obrigações, mas um acordo que tem o duplo caráter de convencional e judicial, como expõe Rocco, ao rejeitá-la.

Foi Kohler quem a expôs em primeiro lugar, afirmando ser a então concordata, hoje recuperação, simplesmente um contrato processual, com efeito obrigacional de remissão, para alcançar de modo mais rápido e eficaz os objetivos do procedimento. O contrato é um só, pois um só é o direito dos credores interessados e ingressantes no procedimento, sobre o patrimônio do devedor, que assim põe fim ao direito de penhora, mesmo não consentido por todos os credores.

Combate-a Rocco, reconhecendo ser uma engenhosa construção teórica, mas, mesmo assim, está destinada mais a complicar do que a facilitar a verdadeira natureza jurídica do procedimento. E diz que, “atribuindo ao contrato, que chama de concordata, o caráter “processual”, o jurista germânico não desejou referir-se certamente a uma categoria de contrato de natureza jurídica especial e producente de efeitos jurídicos particulares e desconhecidos da generalidade das formas contratuais. Processual seria o contrato porque tem por objeto uma relação processual, não só porque seja um procedimento que assume a forma, os caracteres externos, os propósitos de um negócio jurídico bilateral. Procedimento e negócio jurídico são dois termos antitéticos: um negócio jurídico processual não pode existir, porque o processo não é nunca um escopo, mas somente o meio de manutenção do ordenamento dos direitos privados; não há nenhum direito processual subjetivo, de cuja constituição seja objeto processo”.

Lembra, ainda, Rocco que é princípio geral do direito processual que relações processuais unitárias, das quais são interessadas muitas pessoas, não podem ser constituídas nem desconstituídas senão com o consenso de todos os interessados; e que as relações processuais divisíveis produzem efeito somente em relação a quem participou de sua constituição. Esses princípios se contrapõem, com efeito, na teoria do contrato processual.

Resta, ainda, nesse grupo, ao nosso ver, colocar a teoria pura da obrigação legal. Conforme tal teoria, a recuperação judicial não é um contrato, mas um benefício outorgado pelo Estado, através da lei. Aplicando a lei, satisfeitos os requisitos para o gozo desse benefício nela estabelecido, o juiz apenas a concede. Não se fala em maioria ou minoria, não se fala em aceitação ou rejeição da proposta pelos credores. Estes apenas têm o direito de confrontar a existência dos pressupostos, a ocorrência de impedimentos, para negar-se à aceitação do plano de recuperação, negando-a e decretando a falência. Desta forma, ou o devedor apresenta um plano plausível aos seus credores - que o aceitam em seus termos e condições - e cumpre-o integralmente sem maiores firulas, truques ou insurgências, ou se sujeita à decretação do descumprimento da recuperação judicial e sua convolação em quebra.

E, é essa teoria, a da obrigação legal, a mais aceita na atualidade pelo Direito Brasileiro, desde a época em que vigia o instituto da concordata e ipso facto, atualmente na vigência da Lei nº 11.101/05, com a recuperação judicial. E, neste caso, ou a empresa em recuperação cumpre o plano que apresentou, pagando os créditos tal como foram apresentados e constituídos pagando seus valores integrais ou se sujeita à falência[2].

Neste diapasão, conclui-se, outrossim, que a natureza jurídica da recuperação judicial é de um favor legal, que se concedida e homologada pelo juiz competente, vincula as partes nela relacionadas. Portanto, tem natureza jurídica processual e não contratual[3].

Portanto, ao ser apresentado o plano pela empresa interessada na recuperação, este tem efeito vinculativo entre as partes envolvidas na lide e, de maneira alguma, pode ser modificado por uma das partes, sem a concordância ou à revelia da outra parte. E, tal como apresentado, deve ser cumprido.

Ora, o plano deve ser amplo e objetivo, viabilizando a reabilitação e reorganização da empresa, e não apenas o pagamento de credores. Ademais, como se estenderá por longo período, deverá levar em conta não apenas fatores micro-econômicos que dizem respeito ao âmbito da empresa, mas, também, ser sólido, viável e factível, que gere credibilidade aos credores, especialmente aos fornecedores, sob pena de acarretar o insucesso de todo o planejado.

O plano de recuperação judicial aprovado, consoante o disposto no artigo 59 da Lei nº 11.101, de 2005, "implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1° do artigo 50 desta Lei". (grifo nosso).

Da análise do disposto, no artigo 59 destaca-se o seguinte: ele estabelece que a aprovação do plano de recuperação judicial, por qualquer das formas previstas no artigo 58, como acima expusemos, envolve novação dos créditos anteriores ao pedido de recuperação judicial; esse plano obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos; mantêm-se, porém, as garantias reais anteriormente contratadas, dependendo de expressa aprovação do credor a sua supressão, substituição, ou a alienação dos bens, objeto da garantia.

Destarte, conforme salientado, o plano de recuperação judicial aprovado implica novação dos créditos anteriores ao pedido de recuperação e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, permanecendo intocáveis, todavia, os bens, objeto de garantias reais, sobre bens que somente são liberados com a expressa concordância do respectivo titular. E, se os bens permanecem intocáveis, consequentemente, mesmo com o advento da recuperação e a novação dos créditos, prevalecem as garantias outorgadas. Para argumentar: se anteriormente um crédito era garantido por garantia real e adveio a recuperação, mesmo depois do processo, o crédito continua garantido como anteriormente, mesmo com a novação da dívida prevista em lei. E, a liberação do ônus só pode ocorrer com a manifesta concordância do credor. No caso sob exame, havia um penhor, do qual não abriu, como continua não abrindo, mão o consulente, desejando receber seu crédito como titular de garantia real que efetivamente é.

Entre os meios de recuperação judicial previstos pelo artigo 50, inciso IX, da Lei nº 11.101/05, está a novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro. Observa-se, na constituição da novação, o disposto no artigo 360 do Código Civil, como salientamos anteriormente. Contudo, o artigo 59 da referida Lei é expresso no sentido de que o plano aprovado, no processo de recuperação judicial, implica ou envolve novação dos créditos anteriores ao pedido porque passa a ter eficácia o constante do referido plano, não obstante as alterações ou modificações em relação a natureza, valor, forma ou classe de novas dívidas substitutivas das anteriormente existentes.

Em ambas as hipóteses previstas na Lei nº 11.101/05, tanto na prevista no artigo 50, inciso IX quanto na indicada no artigo 59, a novação operada, no âmbito da recuperação judicial, deixa de ter eficácia no caso de convolação da recuperação judicial em falência. E, se o recuperando vier a falir, o que se admite por epítrope, não há dúvida de que o crédito do credor deverá ser pago, pelo seu valor total, como crédito titular de garantia real, nos termos da lei.

Já o 49, caput, dispõe que estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. No § 1º diz que os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso. Ou seja, o intuito do legislador foi garantir ao credor a possibilidade de perseguir seu crédito face aos devedores solidários através de ação autônoma.

A regra do artigo 59 estabelece que o plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1º do artigo 50 da Lei.

Da análise conjugada dos referidos dispositivos constata-se que a novação se dará, tal qual o disposto no art. 360, inciso I do Código Civil, com o cumprimento de todas as obrigações previstas no plano durante o biênio em que a empresa estará sob a supervisão judicial, ou seja, está condicionada ao cumprimento do disposto no artigo 61 da Lei.

Nesse cenário, o legislador ao estabelecer uma causa de solução resolutiva, trouxe à recuperação judicial uma figura anômala de novação.

Nesse sentido é o voto do ilustre Des. Pereira Calças no Agravo de Instrumento 580.551.4/0-00 do Tribunal de Justiça de São Paulo: “A jurisprudência do E. TJ/SP tem entendimento predominante, no sentido de que a concessão da recuperação judicial para empresa devedora não afeta as garantias dos débitos sujeitos ao plano, podendo os credores cobrar as dívidas dos coobrigados, fiadores ou avalistas, pelo valor integral a partir dos respectivos vencimentos. Na mesma linha, a Corte paulista não aplica a causa suspensiva do artigo 6º, § 4º, da Lei nº 11.101/2005, às exceções promovidas contra a empresa em recuperação e seus avalistas ou fiadores, ordenando-se a suspensão exclusivamente em relação à recuperanda, com o prosseguimento da execução em face dos coobrigados. E, se as dívidas permanecem inalteradas no que se refere às suas condições originárias - no caso sob exame, com garantia real - não há que se suscitar de se lhes alterar o status a posteriori, no momento da novação especial, fruto do processo de recuperação”.

Vale dizer, na recuperação, não cabe a rediscussão da natureza do crédito, ou seja, se já foi posto ser crédito especial dotado de garantia real, para efeitos de seu pagamento no contexto do plano apresentado, não cabe mais discussão neste sentido.

Por outro lado, aprioristicamente, incluídos todos os credores nos processos de recuperação extrajudicial e judicial, não há que se falar em concurso de credores nesta modalidade de procedimento.

As legislações falimentar, trabalhista, tributária e societária precisam estar em equilíbrio para que a lei de regência possa ser aplicada de forma eficaz a solucionar os problemas das empresas em dificuldades. Os credores trabalhista e tributário não estão sujeitos aos processos de recuperação extrajudicial e judicial. Os demais credores são, como devem ser, tratados em exatas condições de igualdade, não sendo submetidos a qualquer espécie de certame, tal como ocorre, exemplificativamente, no processo de falência, em que há a preferência de alguns credores sobre outros, justamente porque o passivo, em geral é menor do que o ativo; mas, como na recuperação, em tese, obriga-se o devedor a quitar todas as suas obrigações compreendidas no procedimento, não existe qualquer espécie de disputa entre os seus credores.

Consoante o disposto no artigo 61, § 1°, e artigo 73, inciso IV, da nova Lei, o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano de recuperação judicial acarretará a convolação da recuperação judicial em falência. Conseqüentemente, terão os credores reconstituídos os seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos (artigo 61, § 2°).

Após o período de dois anos, a que se refere o artigo 61 e parágrafos da nova Lei, se houver descumprimento de obrigação prevista no plano de recuperação judicial, qualquer credor poderá: a) requerer a execução específica com base no artigo 62, 1ª parte, combinado com o disposto no artigo 59, § 1°; ou b) requerer a falência do devedor, com base no artigo 94, inciso III, alínea "g", todos da Lei nº 11.101/05.

Desta maneira, com base no festejado princípio processual da adstrição (da vinculação ou da congruência) no sentido de que o pedido deve ser decidido dentro do que explicitamente foi requerido, sendo defeso ao julgador reconhecer mais ou menos e quiçá diferente do que se requer na petição (seja exordial, contestatória, do pedido contraposto, de reconvenção) enfim, de qualquer petição inaugural específica, o plano de recuperação pode e deve ser deferido e posteriormente cumprido dentro dos exatos lindes em que foi apresentado, não se admitindo alterações em sua essência, classes de credores, pagamentos, etc., muito menos por iniciativa unilateral do devedor.

Assim, quando um plano de recuperação – com todo o formalismo que lhe é inerente – é apresentado e homologado pelo juízo competente – deve ser cumprido pelo devedor, com cada credor recebendo, sem dissabores ou surpresas relativas à proposta do devedor, o que lhe cabe. E, naturalmente, apresentado o plano, com rigidez de uma peça vestibular que não pode ser mudada uma vez instaurada a lide, não cabe a mudança de seus termos essenciais – aqui incluídos as classes de credores, valores para pagamentos, etc. – sob pena de ser posta em jogo a própria segurança jurídica do instituto da recuperação judicial.

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[1] De qualquer maneira, mesmo que considerássemos a natureza jurídica da recuperação judicial “contratualista” ou da “obrigação legal”, em ambos os casos, a consulente estaria com sua posição consolidada. Se considerada a natureza do processo “contratualista”, e as partes se vinculassem como se a um contrato, teríamos que o consulente, titular de crédito garantido por penhor, manifestara sua vontade de aderir ao plano de recuperação, e a recuperanda concordara com isso. Nesse diapasão, só lhe restaria cumprir o contratado, pagando o crédito garantido pelo penhor constituído, sob as penas de seu inadimplemento. Por outro lado, se considerada a natureza do processo apenas como “da obrigação legal”, em que a recuperanda obtivera o favor legal do Estado pêra entrar em recuperação, restaria a ela cumprir com sua obrigação de pagar todos os seus créditos – e neste caso o do consulente com a garantia outorgada como não quirografário e pelo seu valor integral – sob pena de não o fazendo ter sua recuperação convolada em falência.

[2] Com a revogação do Decreto nº 5.647/29, pelo Decreto-lei nº 7.661/45 e, posteriormente revogado pela Lei nº 11.101/05, atual Lei de Recuperações e Falências, cessou o império da teoria contratualista, como fundamento das concordatas/recuperações. Passou a imperar, então, a teoria da concordata sentença. Passa a concordata a ser não mais uma concessão dos credores, mas do juiz. Um favor concedido pelo Estado, por sentença do juiz, ao comerciante honesto, porém infeliz em seus negócios.

O sistema legal foi resumido exemplarmente por Miranda Valverde: “A configuração nitidamente processual que a lei vigente imprimiu ao instituto da concordata, quer preventiva, quer suspensiva da falência, não permite mais se duvide de sua feição característica -–um favor que o Estado, através do Poder Judiciário, concede ao devedor comerciante, infeliz e de boa fé” (Comentários, vol. III, nº 1.061).

O Supremo Tribunal Federal, em breve tempo, logo após a edição do Decreto-lei 7.661/45, proclamou que “a lei falimentar considera a concordata um favor”(Forense, 120/134).

Merece, pela síntese doutrinária que contém, ser lembrada a Exposição de Motivos que apresenta o Decreto-lei nº 7.661 da lavra do então Ministro Prof. Alexandre Marcondes Filho: “Atendendo a essas ponderações, o projeto consagra a concordata como favor concedido pelo juiz, cuja sentença substitui a vontade dos credores na formação do contrato, reservados, entretanto, a estes, o exame e a discussão das condições do pedido do devedor em face das exigências da lei”.

Na orem processual, a recuperação judicial, a exemplo do que ocorria com a concordata preventiva configura uma demanda. Uma ação que o devedor ou falido promove contra seus credores, os quais configuram uma só parte e que agem como litisconsortes.

[3] Vale aqui ressaltar a posição de Vera Helena de Mello Franco e Rachel Stajn em tese interessante, bastante afinada com o direito empresarial-falimentar moderno, que de certa forma, congrega as duas teorias: contratualista e da obrigação legal. Sustentam as autoras, com base em ensinamentos de Francisco Satiro de Souza Jr. que a recuperação é um “acordo entre devedores e certos credores, condicionado à homologação judicial”. É pois um contrato solene, posto exigir forma escrita, com caráter de cooperação e, a par de não se aplicar a determinados créditos – que por força de lei são excluídos da recuperação, atinge todos os credores na forma do artigo 163 da Lei de regência. (FRANCO, Vera Helena de Mello. Falência e recuperação da empresa em crise. Rio de Janeiro. Elsevier, 2008. pag. 257.) Destarte, também nesta hipótese,

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