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quinta-feira, 3 de março de 2011

O crédito garantido por penhor, mesmo que não registrado, na recuperação judicial

Assunto interessante, passível de considerações, é o relativo ao crédito garantido por penhor, garantia real, ser compreendido ou não na recuperação judicial. Fui consultado acerca do assunto, com o agravante do penhor não ter sido objeto de registro e, se tal fato, excluiria do crédito seu status de crédito especial garantido por garantia real.

Para tanto, entendo, prima facie que o penhor, no caso da recuperação judicial é válido, mesmo que ausente o registro, assegurando ao crédito sua condição de crédito privilegiado, parti de três premissas fundamentais: 1) da possibilidade do crédito com garantia real ser compreendido pela recuperação judicial; 2) da inexistência de concurso de credores no processo de recuperação judicial; e 3) do fato de inexistir o registro do penhor referido não descaracterizar a garantia como de natureza real.

Senão vejamos:

Primeiramente, não estão obrigados a participar do processo de recuperação extrajudicial os créditos derivados da legislação do trabalho, acidentes de trabalho e de natureza tributária, o crédito decorrente de adiantamento de contrato de câmbio destinado a exportação, o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, não terá seu crédito submetido aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão das ações e execuções, a venda ou retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. Todos os demais créditos, estarão sujeitos ao processo de recuperação judicial, indistintamente, inclusive os garantidos por garantia real.

No que tange a eventual prioridade no recebimento, havendo débitos de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores ao pedido de recuperação judicial esses devem ser pagos no prazo de 30 ( trinta ) dias até o limite de 5 salários mínimos por trabalhador. O saldo deverá ser pago no prazo de 1 (um) ano juntamente como o crédito decorrente de acidentes de trabalho. De forma geral os demais créditos serão pagos conforme estiver previsto no plano de recuperação judicial. O crédito tributário está excluído podendo ser cobrado fora do plano, sendo que legislação específica deverá estabelecer o parcelamento.

A exclusão de créditos do processo de recuperação judicial.

Estão excluídos do processo de recuperação judicial o crédito tributário, os decorrentes de adiantamento de contrato de câmbio destinado a exportação e o do titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, não terão seus créditos submetidos aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva.

Por outro lado, dentre as disposições da Lei, a regra do artigo 59 dispõe que o plano de recuperação judicial implica na novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1º do art. 50 do diploma legal, pelo que, todos os créditos passam a ser considerados tal como originariamente contratados, não cabendo rediscutir-se no âmbito do processo de recuperação sua natureza e características.

O artigo 49, caput, dispõe que estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. No § 1º diz que os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso. Ou seja, o intuito do legislador foi garantir ao credor a possibilidade de perseguir seu crédito face aos devedores solidários através de ação autônoma.

A regra do artigo 59 estabelece que o plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1º do artigo 50 da Lei.

Da análise conjugada dos referidos dispositivos constata-se que a novação se dará, tal qual o disposto no art. 360, inciso I do Código Civil, com o cumprimento de todas as obrigações previstas no plano durante o biênio em que a empresa estará sob a supervisão judicial, ou seja, está condicionada ao cumprimento do disposto no artigo 61 da Lei.

Nesse cenário, o legislador ao estabelecer uma causa de solução resolutiva, trouxe à recuperação judicial uma figura anômala de novação.

Nesse sentido é o voto do ilustre Des. Pereira Calças no Agravo de Instrumento 580.551.4/0-00 do Tribunal de Justiça de São Paulo: A jurisprudência do E. TJ/SP tem entendimento predominante, no sentido de que a concessão da recuperação judicial para empresa devedora não afeta as garantias dos débitos sujeitos ao plano, podendo os credores cobrar as dívidas dos coobrigados, fiadores ou avalistas, pelo valor integral a partir dos respectivos vencimentos. Na mesma linha, a Corte paulista não aplica a causa suspensiva do artigo 6º, § 4º, da Lei nº 11.101/2005, às exceções promovidas contra a empresa em recuperação e seus avalistas ou fiadores, ordenando-se a suspensão exclusivamente em relação à recuperanda, com o prosseguimento da execução em face dos coobrigados. E, se as dívidas permanecem inalteradas no que se refere às suas condições originárias - no caso sob exame, com garantia real - não há que se suscitar de se lhes alterar o status a posteriori, no momento da novação especial, fruto do processo de recuperação. Vale dizer, na recuperação, não cabe a rediscussão da natureza do crédito, ou seja, se já foi posto ser crédito especial dotado de garantia real, não cabe mais discussão neste sentido. E, o próprio devedor, em sua peça vestibular, mencionou o crédito noticiando a existência de "travas bancárias", como garantias de bloqueio de recebíveis futuros entregues a instituições financeiras, que os podiam reter em seu favor para amortizar as dívidas, em decorrência de contrato de penhor (fls. 15/16).

Por outro lado, aprioristicamente, incluídos todos os credores nos processos de recuperação extrajudicial e judicial, não há que se falar em concurso de credores nesta modalidade de procedimento. As legislações falimentar, trabalhista, tributária e societária precisam estar em equilíbrio para que a lei de regência possa ser aplicada de forma eficaz a solucionar os problemas das empresas em dificuldades. Os credores trabalhista e tributário não estão sujeitos aos processos de recuperação extrajudicial e judicial. Os demais credores são, como devem ser, tratados em exatas condições de igualdade, não sendo submetidos a qualquer espécie de certame, tal como ocorre, exemplificativamente, no processo de falência, em que há a preferência de alguns credores sobre outros, justamente porque o passivo, em geral é menor do que o ativo; mas, como na recuperação, em tese, obriga-se o devedor a quitar todas as suas obrigações compreendidas no procedimento, não existe qualquer espécie de disputa entre os seus credores.

A validade do penhor, mesmo sem registro, na recuperação judicial

No que se refere à falta de registro do penhor constituído, tal fato não interfere na natureza do crédito, nem tampouco exclui dele o privilégio de ser considerado garantido por garantia real, eis que prima facie, o registro tem apenas o condão de fazer com que o penhor tenha eficácia contra terceiros, o que não é necessário no caso sob exame, eis que o que interessa é apenas a relação inter-partes. Em suma, a falta de registro não invalida o penhor, apenas afastando seus efeitos erga omnes, vigorando o contrato somente entre as partes signatárias com força executiva.

E, é isso o que interessa na recuperação judicial, a relação entre as partes: a existência, a natureza da dívida garantida pelo penhor para que o mesmo se caracterize como garantia real, para efeitos de pagamento pelo devedor, e in casu para pagamento integral, nos termos da proposta aprovada pelo Judiciário.

Ora, no caso em tela, verificando-se o contrato que regeu o negócio entre as partes, inexiste a possibilidade de um terceiro desejar interceder na operação, não havendo qualquer razão para temer tal possibilidade, sendo até mesmo dispensável o registro.

Por analogia, se verificarmos os diversos casos de imóveis dados em hipoteca, não levadas a registro, consideradas as mesmas válidas pelos nossos diversos tribunais, verificaremos o mesmo resultado: a garantia não desaparece quando não efetivado o registro. Ela apenas perde os efeitos em face de terceiros...

Efetivamente, a inscrição, no sistema do nosso direito, tem duas finalidades: é modo de adquirir direitos reais, e é forma de publicidade. Evidentemente, a inscrição de que se trata o penhor quando se menciona a recuperação judicial, não tem o efeito de transferir direitos reais, eis que na celebração do contrato originário já devem ter sido transferidos; o registro, neste caso, tem efeitos apenas o de publicidade, isto é, para publicar a terceiros que alguém está demandando a respeito de certos bens, ou que estes foram provisoriamente tirados do patrimônio do devedor como garantia de alguém; e in casu, a publicidade é dada através do próprio processo de recuperação judicial e da proposta formulada pelo devedor quando informa na exordial de seu pedido de recuperação judicial a existência das travas bancárias (garantias de bloqueio de recebíveis futuros entregues a instituições financeiras, que os podiam reter em seu favor para amortizar as dívidas, em decorrência de contrato de penhor).

Ademais, conforme prelecionado em acórdão prolatado pela  Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos de Agravo de Instrumento nº 501.418-4/5-00 de Jundiaí, figurando como relator do Des. Boris Kauffmann, quando à ausência de registro do penhor no Cartório de Registro de Imóveis, dispondo o artigo 1.448 que "constitui-se o penhor industrial, ou o mercantil, mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição onde estiverem situadas as coisas empenhadas", de fato, o artigo 167, inciso I, nº 4, da Lei n° 6 015, de 31 de dezembro de 1973, prevê o registro do penhor no Cartório de Registro de Imóveis, mas, apesar da obrigatoriedade desse registro, como proclama o artigo 169 do mesmo diploma, sempre se admitiu que a sua exigência dizia respeito à oposição da garantia perante terceiros, no sentido de que, caso alienado a terceiro de boa-fé o bem garantidor, deixaria ele de responder pela dívida que garantia.

Não ostentam, desta forma, os demais credores, no processo concursal, essa situação.

É que na recuperação judicial, a validade da garantia é discutida tão somente entre o devedor e o credor, interessando aos demais credores apenas a sua extensão, pelo que, conforme nosso entendimento, se o objetivo do registro é apenas produzir efeitos erga omnes e, no processo de recuperação a eficácia da garantia é objeto de discussão apenas entre o credor e o devedor, a questão do registro é absolutamente irrelevante.

Portanto, entendo que o crédito pignoratício pode e deve ser admitido no processo de recuperação judicial, que a garantia real outorgada deve subsistir e que o crédito não pode ser considerado apenas quirografário e pago com limitações, mesmo se ausente o registro. Destarte, independentemente da ausência do registro, o penhor é válido, eis que, se ausente o registro, o único ônus é a perda dos efeitos erga omnes da garantia real, mantendo a mesma sua eficácia e natureza entre partes contratantes para todos os fins.

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