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sexta-feira, 4 de março de 2011

O Direito penal e a empresa

Instituto que merece destaque é a criminalidade empresarial, criminalidade do mundo dos negócios, criminalidade econômica, criminalidade moderna, ou neste estudo específico denominada de criminalidade de empresa. Ou, ainda, numa atribuição do Direito Penal Econômico como o Direito Penal da Empresa.

A chamada criminalidade de empresa representa fenômeno em expansão na sociedade pós-moderna e contemporânea, uma sociedade marcada pelo advento dos chamados riscos acentuados, pela passividade dos cidadãos constitucionais e pela insegurança geral. É também conhecida como sendo a sociedade inauguradora das incertezas. E neste cenário a criminalidade de empresa representa fenômeno de preocupação para os pensadores do Direito, seja do Direito como ciência, seja do Direito como sistema de normas. A criminalidade de empresa só poderia ser fenômeno da sociedade pós-moderna pelo seu aspecto de complexidade e pela dimensão que a envolve, numa sociedade na qual as relações jurídicas e econômicas tendem a um processo de interação irrenunciável para os decênios de anos.

Negou-se o quanto foi possível; no entanto, não comporta mais uma negação do tema, um dos debates mais acirrados na discussão acadêmica e doutrinária reside na luta travada (conforme épocas e países) entre os princípios clássicos societas delinquere non potest e societas delinquere potest, que se transformou em matéria de direito penal econômico como sendo um problema de política jurídica. O debate da atualidade figura como uma necessária atualização da ciência penal clássica as mais recentes demandas do fenômeno penal econômico, a principal delas representada na responsabilidade penal das pessoas jurídicas, ou da empresa e corporações.

O ponto específico da responsabilidade penal da empresa, faz exteriorizar o debate sobre a concepção sistemática do delito, própria da tradição européia continental e do mundo ocidental em poder resistir ou não a contaminação (ou expansão) das concepções do delito próprias do sistema da common law. O que provoca em âmbito geral as atualidades do Direito Penal, a crescente internacionalização e expansão da legislação, numa existência ou não de um direito penal supra-cultural.

Voltando, portanto, a discussão central que é a responsabilidade penal da empresa, torna-se indiscutível a existência de um fervor crescente nos países que pautam por uma não admissibilidade. A questão da responsabilidade penal das pessoas jurídicas tem cobrado um renovado interesse, como demonstra a proliferação de novos estudos realizados nos últimos anos. Neste marco se observa uma tendência a ampliação da fundamentação de legitimidade própria e autônoma das pessoas jurídicas, bem seja admitindo sua responsabilidade penal, bem ampliando as situações em que se consideram legítimas outros tipos de conseqüências não estritamente penais.

Efetivamente, a responsabilidade penal da empresa, responsabilidade penal das pessoas jurídicas, ou responsabilidade penal dos entes coletivos, representa tradição do sistema do common Law em países como a Inglaterra e os Estados Unidos da América do Norte, mas se tem espalhado e contaminado sistemas e países que até então se utilizavam da teoria do delito na concepção individual.

Pode-se falar da existência de três grupos sistêmicos distintos: um primeiro grupo que adota as medidas de caráter sancionador (penal criminal), acima citado; um segundo (Alemanha, Itália e União Européia) que tem por adoção um sistema unicamente composto por sanções econômicas às pessoas jurídicas; e, um terceiro (Bélgica, Grécia, Áustria, Espanha e Canadá) que se utiliza de medidas de caráter civil ou administrativo. No direito europeu continental o repúdio ao princípio societas delinquere non potest, que hoje prevalece, deriva do pensamento individualista do movimento iluminista que se consagra na lei francesa de 1791, que suprime as corporações. Conforme Barbero “las ‘corporatins’, y de las concepciones de SAVIGNY para quien la persona moral es una ficción: toda asociación de hombres no es más que una suma de indivíduos entre los que existen certas relaciones: carecen, empero, de la unidad espiritual y corporal que caracteriza a las personas. Sólo decenios después las teorías orgánicas que tienen a GIERKE como máximo exponente, (para quien la persona jurídica es una persona real realer Gesamtpperson) formada por hombres reunidos y organizados mediante común y única fuerza de voluntad y de acción para el cumplimento de fines que superan al esfera de los intereses individuales, abrieron una via en favor da realidad de la persona jurídica, e iniciaron una tendencia favorable a su responsabilidad penal. Esta tendencia fue favorecida después de la primeira Guerra Mundial”.

É a constatação de que a empresa ocupa no cenário sócio-econômico (a partir do pós-guerra), posição de fundamental importância no projeto de construção do Estado Social e Democrático de Direito, não apenas neste projeto, mas uma identificação, primeiramente, de que a vida em sociedade após o início da segunda metade do século XX, pelo desenvolvimento acelerado do capitalismo, a derrocada do modelo socialista e a revolução tecnológica, tornou-se fundamentalmente econômica. Mas, nem por isso se deve esquecer que a vida antes de tudo continua sendo social, daí a presença e a importância que ocupa a empresa no contexto geral. A empresa, pessoa jurídica, ou ente coletivo não pode significar, ou ocupar um espaço de maior importância do que o ocupado pelo homem. A idéia é e sempre será de uma vigência do antropocentrismo.

A importância da empresa no contexto sócio-econômico se deve a dois fatores fundamentais ocorridos a partir do início do século XX, que podem ser apontados da seguinte maneira: um primeiro, identificado no surgimento do chamado Direito Econômico, que com o desenvolvimento das atividades econômico-social (envolvendo produção, distribuição e consumo; questões de prestação de serviços e preços etc.) e econômico-financeiro (atividades de aplicação financeira, especulação em bolsa de valores, transações cambiais etc.), determinaram o intervencionismo estatal, o Estado passou a se utilizar das normas de caráter sancionador para a efetivação de um poder maior de regulamentação das atividades; um segundo, reside na constatação do desenvolvimento acelerado da sociedade de massas, e de que isto representava um campo fértil para o desenvolvimento e aperfeiçoamento do exercício de atividades empresariais por meio da empresa, ou pessoa jurídica. E mais do que isso, constatou-se que a maior parte das infrações cometidas, os abusos e da desobediência aos códigos de relação econômico-social era cometida pelas empresas

Mas, enfim, o que é a empresa? Existem diversas definições conceituais para um entendimento do que seja, ou signifique ser empresa. Existe também um acordo em entender a empresa, antes de tudo, como uma realidade caracterizada por sua função econômica: produção, distribuição e prestação de serviços, e que como tal tem que ser contemplada pelo ordenamento jurídico. O que implica numa sistemática do mundo jurídico, com a identificação dos elementos singulares do direito. Mas para o Direito Penal, que entra em contato com a empresa através da infração criminal, somente é útil uma definição suscetível de ser o ponto de referência comum a todas essas infrações. Numa propositura da definição conceitual da empresa, puramente econômica, utiliza-se o conceito advindo do Código Civil de 2002 como sendo uma organização de capital e de trabalho destinada a produção ou a mediação de bens ou serviços para o mercado. Definição conceitual que representa uma simplificação e ao mesmo tempo estabelece uma compreensão global do significado do fenômeno na atualidade.

A problemática da responsabilidade penal da empresa é antes de tudo uma questão moderna de necessidade de política criminal, uma necessidade que cada vez mais se vem acentuando diante dos acontecimentos antijurídicos ocorridos nas relações econômicas, relações estas que parecem não encontrar limites razoáveis para desenhar pelo menos um esboço de atividade econômico-social, que represente um salto de qualidade na convivência civil, que represente uma evolução na idéia das cláusulas do contrato social. Pelo contrário, a constatação é de uma insubordinação total, irrestrita e sem limites, destas atividades que em muitos, muitíssimos casos não conseguem realizar uma distinção concreta entre o que seja uma atividade lícita e ilícita, e sua reprodução em número de série encontra cada vez mais na empresa um instrumento de eficácia delituosa comprovada. A necessidade político-criminal de uma responsabilidade penal da empresa é imperativo da vida político-social e econômica moderna, das sociedades industriais que enxergam no seu bojo as relevâncias sociais de caráter penal que não são cometidas apenas por pessoas físicas numa atuação desordenada, mas também por pessoas jurídicas, agrupações de pessoas, empresas, corporações etc., que têm como núcleo de sua atuação a identificação de estruturas organizativas complexas de construção voltada para a divisão do trabalho, num processo hierárquico de capacidade e exercício de poder.

A atividade empresarial exercida na era pós-moderna e contemporânea tem na complexidade sua principal característica, que representa conseqüência direta de sua organização hierárquica num acumulo de poder por parte dos seus membros. Obviamente que a origem remota desta nova roupagem assumida pela empresa é ressonância direta dos acontecimentos ocorridos nas relações sócio-econômica mais intensamente a partir do último quarto do século XX. O surgimento de um novo modelo de civilização, transformações das mais drásticas já sofridas pela humanidade numa continuação do fenômeno das revoluções (a terceira revolução), a revolução tecnológica veio sacramentar o fim, senão de todas, de quase todas as teorias jurídicas clássicas, e o direito penal clássico com a sua estrutura rígida e formalista se encontra em verdadeiro estado de hipertrofia, as formulas dos sistemas de proteção baseadas no individualismo e de entendimento de limitação de espaço e tempo, numa visão de fronteiras determinadas não encontram mais uma razão de ser, de continuar a existir como sistema. Não dá mais para negar; há um novo direito à vida em evolução: as clonagens, a engenharia genética, a manipulação de embriões criaram novas perspectivas para a civilização, ao lado de novas demandas legislativas de regulação. A degradação do meio-ambiente nunca foi tão alarmante como resíduo de um modelo de desenvolvimento tecnológico, ainda baseado em técnicas de extração e manipulação excessiva e descriteriosa de recurso naturais. A revolução dos meios de comunicação e o acesso a tecnologias que permitem a experimentação de uma civilização on line é outra fonte permanente de preocupação. A marca da desigualdade no desenvolvimento econômico, dramaticamente acentuada nos últimos tempos mercê de processos cada vez mais velozes de criação e circulação física e virtual de riquezas tem organizado e desorganizado a vida de novas economias e de sociedades. A nova ordem econômica gerada por novos monopólios, disfarçados em conglomerados extremamente complexos no seu funcionamento, tem possibilitado a interferência direta e indireta nas próprias relações de poder exercidas até há pouco apenas ou primordialmente por critérios políticos ou mesmo militares. Essa nova ordem cria um novo conceito de soberania para o Estado, relacionado este à sua capacidade de controle de sua política econômica e industrial, tarefa que não é apta para muitos Estados. A concentração da riqueza em poder de grandes monopólios faz com que surjam novas e diferenciadas formas de poder corporativo que, ao lado de um desemprego crescente, demandam uma especial sensibilidade para enfretamento deste conflito. Claro que esse quadro de acontecimentos e situações, é apto a gerar formas as mais diversas de condutas facilmente enquadráveis segundo nossos padrões de identificação e catalogação como delitos, a que poderíamos chamar, sob certo aspecto de delitos de terceira geração ou delitos da modernidade.

Não se está aqui a negar uma evolução da política criminal e da dogmática jurídico penal, é só se esforçar num exercício mental reflexivo para partir do direito penal clássico positivista em contraposição ao pensamento naturalista, caminhando para novas formulações que chegaram no neokatismo de considerações axiológicas e do direito penal como membro do clube das ciências do espírito enfatizando a compreensão do valor. O que definitivamente faz parte do passado, adveio, então, a teoria finalista com a política da negação, numa não formulação de dogmas, numa não valoração de conteúdo variável, priorizando uma dogmática jurídico penal fundada num sistema atemporal e não perecível, apresentou ao universo jurídico-penal características próprias (ação, antijuridicidade e culpa). Daí em diante a política criminal passou a reivindicar seu espaço natural formulando, portanto, uma nova posição para esta que não fosse de subordinação, o que provocou uma mudança de paradigma ocasionando a derrocada das teorias retributivas e uma maior importância para as políticas de ressocialização, o que envolveu o surgimento de fenômenos como o abolicionismo penal e a criminologia critica. Mais a frente a constatação da ineficácia total da política ressocializadora e uma suposta crise do abolicionismo. Talvez o direito penal tenha sofrido a partir daí uma das maiores mudanças, com a necessidade de efetivação das garantias materiais numa tentativa de ratificação do Estado Social e Democrático de Direito, o que ocasionou (até então) a sua principal mudança (já propugnada quando do Projeto Alternativo do Código alemão), o direito penal como instrumento de proteção de bens jurídicos.

O bem jurídico recebe a importância e o significado dos quais sempre foi merecedor, o direito penal abandona uma proteção de direitos individuais homogêneos e adere a uma proteção dos interesses coletivos e difusos. Os bens jurídicos superindividuais passam a exercer papel de relevância no campo da proteção penal. O que faz surgir novas tendências no direito penal, o campo metodológico é invadido pelas correntes funcionalistas.

Direito Penal Administrativo e Direito Administrativo Penal

É no campo do Direito Penal Econômico que a concepção normativa da culpabilidade encontra seus maiores problemas, para não dizer deficiências. Neste campo percorre seu calvário a procura tanto de alcance como de um sentido para no próximo passo não advir seu falecimento. Suas deficiências se apresentam quando da analise da responsabilidade e da responsabilidade das pessoas jurídicas, pois, o próximo passo está representado na aplicação das sanções, sejam penais ou administrativas.

No entanto, em diversos campos do direito já vem sendo observado o surgimento da responsabilidade penal da empresa. Senão vejamos:

- Direito Penal Disciplinário– é um conjunto de normas que associa as infrações de natureza administrativa em que intervém o poder hierárquico, com uma sanção que reveste o caráter de pena. Porém, com a afirmação de que esse ordenamento disciplinário deve separa-se claramente do direito penal propriamente dito (Direito Penal);

- Direito Penal Administrativo – seria o conjunto de disposições que associam ao não-cumprimento de um concreto dever dos particulares com a Administração Pública, uma pena determinada;

- Direito Penal Fiscal– em seu sentido próprio, seria, pois, o conjunto de disposições que associa a lesão dos interesses financeiros do Estado, uma sanção penal determinada. Que fora designado na Espanha com o título de Direito Penal Financeiro, um conjunto de problemas de índole bem distinta;

- Direito Penal Financeiro– como sendo o conjunto de infrações que se refere as sociedades, e que podem seus sócios e representantes realizar (alterações de balanço, simulações, operações fraudulentas de empresa e bolsa, etc.), a intenção foi de construir um corpo próprio de doutrina, a qual se dado a nome de Direito Penal Financeiro. Também de muito maior profundidade em seu conteúdo;

- Direito Penal Econômico– nos países de regime autoritário, e, inclusive, naqueles de economia "dirigida" ou "enquadrada" pelo Estado, surgiu a idéia de reunir todos os preceitos penais que a esse objeto se referem, sob o título de Direito Penal Econômico, formado, em parte, por princípios especiais e em parte por disposições de Direito Penal comum.

Desta forma, o Direito Econômico e o conseqüente Direito Penal Econômico da era pós-moderna e contemporânea de final de século e começo de novo milênio, representam algo totalmente diferente daquele fenômeno surgido no início do século XX objeto de estudos dos filósofos alemães. O que antes era possível, atualmente já não o é mais, o propósito de estabelecer um conceito imutável seja do Direito Econômico ou do Direito Penal Econômico é algo realistamente não recomendável. O que antes não se admitia, como uma propositura de autonomia da ciência penal econômica, hoje é pauta de discussão acadêmica e doutrinária, como também representa preocupação da formulação político-criminal e da dogmática jurídico-penal. E mais do que nunca, identifica-se um déficit de investigação criminológica (inter) nacional do fenômeno penal econômico, que o mantém ligado a terminologias vazias como: direito penal do mundo dos negócios, criminalidade empresarial, criminalidade econômica, criminalidade moderna, criminalidade organizada, criminalidade de empresa, a criminalidade do White collar etc.

A sua identificação remota, com o surgimento do que ficou conhecido como sendo Direito Penal extravagante, acessório ou secundário, que também é chamado de direito penal administrativo, não comporta mais tal conceituação numa visão global do Direito Penal Econômico, a problemática do fenômeno penal econômico não pode ser submetida a uma análise divorciada dos demais temas jurídico-penais de relevante conflagração, que estabelecem atualmente pontos fundamentais de discordância entre o Direito Penal Clássico e o Direito Penal Econômico, não é admissível um exame desprovido do ambiente contextual, sobretudo das condições culturais e sociais.

A problemática do fenômeno penal econômico, assim como da sociedade moderna é de extrema complexidade. Pois, por primeiro, requer-se a constatação de uma existente não-subordinação da política criminal frente à dogmática jurídico-penal. A primeira sendo vista como a ciência que delimitou seu objeto a partir do que já foi especificado pelo Direito Penal, gozando, portanto, atualmente de uma posição de autonomia e transcendência em relação ao domínio jurídico-criminalmente relevante. Na atualidade o que se tem é uma relação de igualdade (política criminal e dogmática jurídico-penal) de importância para a ciência penal, cada uma com a sua tarefa peculiar, mas associativa; por segundo, daí resultar um retrato dos tópicos filosófico-jurídicos do Direito Penal Moderno. Tal relação de igualdade fazendo exteriorizar os pontos fundamentais do Direito Penal a partir da Modernidade. Torna-se um processo evolutivo, já que se identifica uma relação genética entre Modernidade e Pós-Modernidade.

A Pós-Modernidade exercendo influência direta sobre o Direito Penal Econômico, num destaque da maneira pela qual esse novo paradigma filosófico atinge as nuanças conflituosas (sistemas: clássico e moderno), desse fenômeno que tem sido denominado de ramo específico do Direito Penal, precipuamente daquelas questões destacadas da dogmática jurídico-penal. O que faz amarrar um ponto de fundamental importância identificado nas relações intrínsecas (criminologia, política criminal e dogmática jurídico-penal) entre Modernidade e Direito Penal Econômico, com a conseqüente identificação do surgimento do Tecnicismo Jurídico.

Todo esse arcabouço faz determinar a importância do Direito Penal Econômico na nova era, impõe à doutrina e à legislação um reexame constante e periódico (geralmente voltado para a ampliação) do seu conceito; provocou o surgimento da terceira geração de bens jurídicos, não mais individual ou social, mas coletivo e difuso; acrescentou contributos de fundamentação aos aspectos de constitucionalidade das espécies delituosas de perigo, mais precisamente dos delitos de perigo abstrato; faz determinar de uma vez por todas o Direito Penal Econômico como objeto de investigação interdisciplinar, envolvendo criminologia, dogmática e sociologia-jurídica.

Os instrumentos fornecidos pelo Direito Penal Clássico – para um combate à criminalidade moderna –, são identificados e demonstram um verdadeiro estado de hipertrofia, o que provoca uma preocupação por parte das instâncias operacionais (agências policiais, advocacia, magistério jurídico, ministério público, magistratura etc.) do Direito Penal. Surge, então, uma visão do Direito Penal Econômico no campo da realidade estatal e econômica do mundo globalizado, enxergando sua problemática (sistema dualista) residindo seja na autonomia ou nas possibilidades de conversações, que têm recebido da doutrina às terminologias de: expansão sem freios da intervenção penal; expansão moderada da intervenção penal, função exclusiva de proteção subsidiária aos bens jurídicos fundamentais e defesa dos direitos, liberdades e garantias das pessoas, ou ainda a chamada ordenação social imbuída em garantir a paz, a continuação da existência humana e a conservação da liberdade. O posicionamento ora adotado, como iniciação de uma construção teórico-doutrinária, foi o do entendimento do Direito Penal Econômico como disciplina autônoma.

Procura-se, objetiva e especificamente demonstrar de forma doutrinária a autonomia do Direito Penal Econômico, com a estipulação de pontos teóricos fundamentais como: a demonstração da racionalidade da Teoria do Direito Penal Econômico numa comprovação de sua indispensabilidade para o sistema legislativo global, determinando a separação definitiva entre Direito Penal Econômico e Direito Penal Clássico, a emissão de uma Carta de Alforria para o Direito Penal Econômico, seja pelo bem jurídico protegido, seja pelas estruturas internas, seja pelos desideratos penais tradicionais de prevenção e repressão; a demonstração da especial legalidade dos delitos econômicos numa diferenciação irrefutável com os delitos clássicos, envolvendo aceitação das normas penais em branco, interpretação analógica, ruptura do princípio da taxatividade, qualidade de bem jurídico tutelado etc.; uma definição das estruturas clássicas do Direito Penal em seu novo perfil, no estabelecimento de um conceito dinâmico, atual e próprio para legalidade, tipicidade, ilicitude, culpabilidade, concurso de pessoas, penas e seus substitutivos.

A comprovação é a de que não existe mais um Direito Penal Econômico nacional, num momento de desenvolvimento e expansão de um poder planetário, fundado nos objetivos da globalização econômica, constata-se que a existência do Direito penal Econômico é internacional, a criminalidade econômica não enxerga fronteiras. A demonstração é a da ausência de um exame criminológico (inter) nacional, de uma política criminal e sua conseqüente dogmática jurídico-penal no sentido da criação de um sistema penal econômico organizado e de caráter transnacional, que fez do século XX o século do crime econômico, o inevitável reconhecimento da existência de uma globalização do crime econômico. Surgindo, como desafio a criação de um sistema penal econômico constitucional fundado na Constituição do Estado, e a criação de organismos internacionais com base na universalidade da jurisdição

O Direito Penal Econômico diante do processo de globalização da economia e da formação dos blocos de integração regional, obriga à identificação de uma aproximação ou contaminação dos sistemas jurídicos. É o caso do embate clássico travado entre os princípios societas delinquere non potest e societas delinquere potest, que envolve a responsabilidade penal dos entes coletivos representando tema polêmico na doutrina e no ordenamento jurídico pátrios. Representa uma tradição do direito anglo-saxão e do sistema do common law, que se espalha pelos sistemas ocidentais de forma a representar uma necessidade irrenunciável para os próximos decênios de anos.

Em outras palavras, quer significar o Direito Penal Econômico como Direito Penal da Empresa delimitado, representando passo fundamental para a criação do sistema penal econômico constitucional nos países ocidentais. Aqui, pode-se identificar perfeitamente os dogmas do sistema penal clássico na visão do garantismo de que não existe um ius puniendi, tratando-se de um dever do Estado reparar a situação originária, que não reconhece uma teoria para o Direito Penal Econômico e outra para o Direito Penal Clássico, começando pela admissão ou não da responsabilidade penal da pessoa jurídica; o enfoque da responsabilidade penal: objetiva e subjetiva; a utilização ou não da imputação objetiva num âmbito extremamente propício etc. .

A sociedade do terceiro milênio, é uma sociedade de riscos acentuados, representada pela insegurança jurídica extremada, pela composição de sujeitos passivos, pela inevitabilidade do processo de globalização da economia na formação dos blocos regionais. É uma sociedade da integração supranacional, inaugura a era da incerteza, da minimização dos deveres do Estado e do fim da soberania na formulação clássica do conceito. Mas também, presencia a sua subdivisão no embate entre civilização capitalista versus civilização comunitária, que quer representar os modelos de sociedade fechada (capitalista) e sociedade aberta (comunitária), sendo que os modelos são incompatíveis.

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