html Blog do Scheinman: Maio 2011

quinta-feira, 12 de maio de 2011

Dispensa de prévia publicação de pauta para determinados recursos não viola devido processo legal

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou Mandado de Segurança (MS 25673) impetrado por Patrícia Rios de Castro contra ato da Primeira Câmara do Tribunal de Contas da União (TCU). Uma das alegações apresentadas ao STF dizia respeito à violação do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista a falta de intimação da autora e de outros servidores do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 3ª Região em processo de prestação de contas que tramita no TCU.

Ao analisar recurso quanto à prestação de contas do TRT da 3ª Região, referente ao ano de 1999, o TCU apontou algumas supostas irregularidades, determinando correções, entre elas, o pagamento das Gratificações Judiciária e Extraordinária. Tais gratificações foram instituídas, respectivamente, pelo Decreto-lei nº 2.173/84 e Lei 7.758/89 aos servidores ocupantes de cargos do grupo DAS níveis 4, 5 e 6, não optantes pela remuneração do cargo efetivo (na forma do artigo 2º, da Lei nº 8.911/94), após a Lei nº 9.030/95.

O TCU também teria determinado, nos termos do artigo 46 da Lei nº 8.112/90, o desconto das importâncias indevidamente pagas a esse título, após 23 de junho de 2000, data da publicação da decisão pelo Tribunal de Contas.

A impetrante e outros servidores ingressaram no processo, como interessados, e interpuseram recurso de embargos de declaração do acórdão que resolveu o recurso de reconsideração. O TCU conheceu, mas negou provimento ao recurso. Dessa decisão, a impetrante interpôs outro recurso de reconsideração, que não foi conhecido pelo TCU. Houve outro recurso, de embargos de declaração, que também foi rejeitado. Por fim, o sexto recurso e quarto embargo de declaração interposto por Patrícia e pela associação dos servidores do TRT da 3ª Região também foram rejeitados.

Ela alegava que, somente após decisão no recurso de reconsideração interposto pelo TRT, foi notificada sobre o ato relativo à prestação de contas. Sustentava que a decisão do TCU que não conheceu do segundo recurso de reconsideração é nula, pois seria contraditória e confusa. Assim, pretendia a nulidade do acórdão do Tribunal de Contas da União e a determinação de novo julgamento.

Decisão válida

No entanto, o ministro Joaquim Barbosa (relator) entendeu que não há a contradição da decisão, conforme sugerida pela impetrante. “Em razão da diferença entre os momentos processuais, não há que se falar em contradição na decisão em exame e, consequentemente, nos deveres constitucionais de observância da fundamentação das decisões, do contraditório e da ampla defesa”, avaliou.

Quanto ao alegado vício do ato questionado em razão de o julgamento ter ocorrido sem intimação dos recorrentes, o relator considerou que, conforme o Regimento Interno do TCU, a publicação da data da sessão de julgamento apenas é exigida no caso de processos incluídos em pauta. Assim, segundo o TCU, os processos julgados em lista, como no caso concreto, “dispensam a referida publicação, pois são de menor complexidade e, geralmente, seguem os pareceres uniformes emitidos pela unidade técnica”.

“Entendo que a circunstância de alguns julgamentos referentes a certos tipos de recursos não demandarem prévia inclusão em pauta e, portanto, dispensarem prévia publicação de pauta não viola o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa”, ressaltou o ministro Joaquim Barbosa. De acordo com ele, a dispensa é válida para recursos nos quais não haja permissão da parte para realização de sustentação oral, como acontece nos agravos e embargos de declaração no âmbito do Supremo Tribunal Federal.

Ele também afirmou que não é obrigatória a exigência de prévia intimação da parte quanto à liberação do recurso para julgamento em casos urgentes, hipóteses que “também independem de inclusão em pauta para julgamento”.

Por fim, Barbosa salientou que, se a parte se manifestar “oportuna e inequivocamente sobre o interesse em realizar sustentação oral em julgamento que a comporte, deve o Tribunal observar o direito da parte, amparado pelo devido processo legal, contraditório e pela ampla defesa”. Contudo, ele observou que, nos presentes autos, não há indicação de que a impetrante tenha se manifestado sobre o ponto no momento adequado e de forma expressa e inequívoca.

“Não basta, portanto, a mera alegação do potencial prejuízo como alegado”, disse o ministro Joaquim Barbosa, relator do Mandado de Segurança. O voto dele foi seguido por unanimidade, em julgamento realizado na tarde desta quarta-feira (11) pelo Plenário da Corte. (Fonte: STF).

Prestação de contas nas S/A’s

 

Prestar contas é dever constitucional de qualquer administrador, de qualquer sociedade. Aliás, como administrador de bens de terceiros - diga-se o patrimônio representado pelas cotas sociais ou ações pertencentes aos demais cotistas ou acionistas da sociedade administrada – tem-se que prestar contas, além de um dever legal do administrador é um dever moral e ético.

Ora, a palavra administrador traz em si o conceito oposto de proprietário, pois indica aquele que gere interesses alheios. A honrosa função de administrar bens e recursos não próprios, ou além dos próprios os recursos,patrimônio de terceiros, traz ínsita a idéia de zelo, conservação, diligência, lealdade e transparência.

Daí correto inferir que os poderes normais de um administrador são simplesmente de conservar e utilizar os bens e recursos confiados à sua gestão, buscando sempre um fim único: o bem comum da coletividade administrada, no caso a sociedade sob sua gestão, seja na qualidade de sócio administrador, seja na qualidade de administrador não sócio (nos caso das sociedades pessoais em que a figura é permitida), ou no caso de diretor executivo (em se falando das sociedades por ações).

Dessa forma, o fim e não a vontade do administrador deve dominar toda forma de administrar. Desviar-se deste objetivo equivale a desconsiderar a incumbência que o administrador aceitou ao ser investido na função ou cargo que ocupa.

Ora, para o desempenho do encargo administrativo o agente não tem a liberdade de procurar outro objetivo ou de dar fim diverso ao prescrito em lei, no contrato ou nos estatutos sociais. A melhor doutrina pátria consubstancia os princípios da administração societária regras de observância permanente e obrigatória para o bom administrador: legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação, etc., mas, especialmente fixa os princípios da diligência, da lealdade e do dever de informar, expressamente previstos na legislação societária conforme mais adiante se menciona.

Os cinco primeiros princípios estão expressamente preconizados na Carta Constitucional de 1988; já os demais advém do próprio regime político-democrático adotado pelo nosso país, que, por analogia e através da heterointegração das lacunas e com interpretação extensiva das normas aplicáveis também podemos utilizar no âmbito do Direito Societário.

Não há dúvidas de que todos os princípios supra citados são sustentáculos da atividade empresarial e mais especificamente, da atividade societária, devendo, pois, ser seguidos pelo bom administrador, fazendo com que o bom gestor, seja na qualidade de sócio, diretor, etc., atinja o fim supremo da atividade societária que é o de fazer com que a pessoa jurídica sob seu comando possa ter existência saudável conferindo bons resultados a todos os interessados, sejam eles partícipes ou não da administração societária.

DOS DEVERES DOS ADMINISTRADORES NAS SOCIEDADES

Efetivamente, desde o advento da Lei das Sociedades Anônimas vigente (Lei nº 6.404/76), já se encontram especificados na Lei os deveres que devem ser atendidos pelo bom administrador da sociedade por ações.

Referidas disposições, ainda enquanto vigia o Decreto-Lei nº 3.708/19 (antiga Lei das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada, revogada pelo Código Civil de 2002, em seus artigos atinentes às Sociedades Limitadas), eram adotadas também pelas sociedades pessoais, especialmente as limitadas, preenchendo-se a lacuna legal com os citados dispositivos da Leis das S/A’s, eis que aplicáveis à matéria e em nada feriam o espírito das sociedades mais simplificadas. Nesta toada, os artigos 145 a 160 da Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), sem maiores questionamentos, passaram também a ser adotados no âmbito das demais sociedades previstas no sistema pátrio, no que tange aos deveres e responsabilidades dos respectivos administradores.

Efetivamente, a lei, inicialmente, definiu um conjunto de regras jurídicas aplicáveis tanto ao membro do conselho de administração quanto ao da diretoria (artigos 145 a 160) das S/A’s, o que passou a ser subentendido, como aplicáveis aos administradores das sociedades conforme já ressaltado. Desse conjunto, destacam-se as referentes aos devedores e responsabilidades dos administradores. Referidos deveres impostos por lei aos administradores, consistem em:

dever de diligência – é o dever através do qual o administrador deve empregar, no desempenho de suas atribuições, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo, costumeiramente emprega na administração de seus próprios negócios. (artigo 153 c.c 154, LSA).

dever de lealdade – o administrador não pode usar, em proveito próprio ou de terceiro, informação pertinente aos planos ou interesses da companhia e à qual teve acesso em razão do cargo que ocupa, agindo sempre com lealdade para com aquele (artigo 155 c.c. 156, LSA).

É importante salientar que o descumprimento do dever de lealdade pode caracterizar, em alguns casos, crime de concorrência desleal (Lei de Propriedade Industrial – 9.279/96 – artigo 195, XI e § 1o).

dever de informar – o administrador de companhia aberta tem o dever de informar, imediatamente, à Bolsa de Valores e divulgar pela imprensa qualquer deliberação dos órgãos sociais ou fato relevante que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários de emissão da companhia (artigo 157, § 4o).

Outro aspecto do dever de informar diz respeito aos interesses que o administrador de companhia aberta possua nos negócios sociais, os quais têm os acionistas o direito de conhecer, nos termos do caput e do § 1o do artigo 157, LSA.

De fato, o dever de diligência é o mais abrangente de todos, dotado de imensa subjetividade, englobando o objeto maior do presente trabalho. O administrador da sociedade tem o dever de, no exercício de sua administração, de forma leal, transparente e com a diligência, prudência e expertise que dele se espera, prestar as contas de sua gestão à sociedade, aos demais sócios e aos terceiros interessados.

Neste diapasão, o legislador pátrio definiu padrões de comportamento de forma exemplificativa, que formam uma espécie de denominador comum entre os comportamentos considerados diligentes, dentre eles, naturalmente, o dever de prestar contas. Dentre os artigos que estabelecem tais padrões, ressaltamos novamente o artigo 153 da LSA, que estabelece o dever de “cuidado e diligência de todo homem ativo e probo”, o que de forma implícita engloba os demais padrões tipificados pela Lei nº 6.406/76, de onde se deduz que, além das demais disposições legais atinentes à espécie (diga-se os artigos 1020 e 1021 do Cciv de 2002), o administrador diligente, deve prestar contas, sob pena de, não o fazendo arcar com as cominações cabíveis, inclusive figurando no pólo passivo da respectiva ação de prestação de contas, ajuizada pela sociedade, pelos demais sócios ou por terceiros porventura interessados que possuam legitimidade ad causam.

A inspiração do legislador advém dos padrões estabelecidos como “duty of care” pelo direito americano e, o problema fulcral reside em como se estabelecer padrões de comportamentos considerados “normais” no que se refere à prestação de contas e que venham a inibir abusos e negligência por parte dos administradores e ao mesmo tempo atrair novos profissionais a participarem da administração de empresas, já que existe a preocupação quanto ao limite da responsabilidade destes. Ainda, a cautela em excesso não seria igualmente prejudicial aos investidores, pois são justamente as operações de maior risco que poderão trazer um lucro maior?

DEVER DE DILIGÊNCIA E PRESTAÇÃO DE CONTAS NAS SOCIEDADES

O ponto de partida para a compreensão do problema é o exame da legislação aplicável à matéria e a apropriação do conceito de “prestação de contas”. O artigo 70 da Constituição Federal dispõe que: “Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária".

Eis um interessante conceito sobre o quem vem a ser a “prestação de contas”. No caso pouco importa a menção aos entes públicos ou a seara de aplicação do artigo invocado, mas apenas o conceito de “prestação de contas” em si.

Ora, tratando-se do dever de prestar contas, cabe, inicialmente, verificar como tal obrigação está preceituada no ordenamento jurídico, aí compreendida a legislação, bem como o contrato social ou os estatutos da sociedade. Assim sendo, preliminarmente, o dever de prestar contas é da pessoa física do administrador. Nesse caso, o administrador age em nome próprio, e não em nome da sociedade. Tal obrigação é ex lege. A sociedade, que outorgou mandato ao administrador para gerir seus recursos, exige deste - através de norma previamente editada, seja a lei ou previsão do contrato social ou estatutos - a prestação de contas. É obrigação personalíssima (intuitu personae), que só o devedor pode efetivar, não se podendo admitir que tal prestação seja executada através de interposta pessoa (procurador, preposto, substituto etc.). Isso quer dizer, por exemplo, que a assembléia ou reunião de cotistas (nas sociedades pessoais) ou assembléia geral (nas S/A’s) deve recusar a prestação de contas apresentada por uma sociedade, ou apenas por uma empresa de auditoria independente no lugar do administrador enquanto pessoa física, continuando este exposto a todas as sanções previstas para aqueles que não prestam contas.

Por essa razão, é necessário que haja a separação das contas – devendo, inclusive, serem processadas em autos distintos - quando ocorrer que o cargo de administrador tenha sido ocupado por mais de uma pessoa durante o exercício financeiro. Nesse caso, cada um será responsável pelo respectivo período.

Ressalte-se que o dever de prestar contas é intransferível, salvo a atribuição de responsabilidade por reparação de dano patrimonial (responsabilidade civil) aos sucessores hereditários do administrador, até o limite do quinhão transferido. Situação complicada sucede quando o administrador falece antes de satisfazer a obrigação de prestar contas. Pergunta-se então: poderia tal prestação ser exigida dos sucessores civis? Entende-se que sim, pois como diz Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (Tomada de Contas Especial: Processo e Procedimento nos Tribunais de Contas e na Administração Pública. 2ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1998, p. 82), "o dever de prestar contas não é penalidade, mas tão-somente corolário da obrigação de natureza civil, a qual a morte não extingue como regra".

É de extrema relevância evidenciar que a apresentação das contas pelo administrador não prejudica o seu dever de manter os livros comerciais ou empresariais, bem como as demonstrações contábeis em ordem, durante todo o exercício, seja junto à própria sociedade, seja junto ao técnico responsável pela sua elaboração, para consulta e apreciação pelos sócios ou interessados na sociedade.

Registre-se, por último, os efeitos da não apresentação das contas devidas pelo administrador. É ato de improbidade e de falta do dever de diligência, ficando o responsável sujeito, não só à respectiva ação de prestação de contas, como também às cominações de ressarcimento integral do dano, se houver; perda da função; suspensão de alguns dos direitos enquanto sócio ou acionista; etc.

Globo e afiliada não devem indenizar por revelar segredos do ilusionismo através do Mister M

mister-m A veiculação do quadro “Mister M – o mágico mascarado”, em programa dominical, não gera responsabilidade civil da TV Globo Ltda. e da Televisão Gaúcha S/A, em razão de supostos danos materiais e morais, alegadamente causados aos profissionais das artes mágicas. O entendimento é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar o recurso especial de Vitor Hugo Cárdia e outros.

Cárdia e outros ajuizaram ação de indenização contra a TV Globo e sua afiliada no Rio Grande do Sul alegando que são artistas que se dedicam ao ramo conhecido como de artes mágicas, profissão regulamentada pela Lei n. 6.533/73 e Decreto n. 82.385/78.

Narram que desde janeiro de 1999 até a proibição, em março do mesmo ano, as duas emissoras de televisão apresentaram, como novo carro-chefe do programa Fantástico, um mágico mascarado, de codinome Mister M, que aparece comandando um quadro no qual era quebrado o código de sigilo da categoria dos mágicos, demonstrando a maneira como alguns truques tradicionais de ilusionismo são armados.

Sustentam que essa conduta destrói o repertório artístico e profissional dos mágicos, atentando contra o livre exercício de sua profissão, configurando infração de dever de conduta por imprudência, negligência e imperícia, além de abuso de direito pelo lesivo exercício da liberdade de imprensa.

Afirmam, ainda, que a conduta das emissoras lhes causou danos consistentes em lucros cessantes pela queda de faturamento pelo desinteresse por números de magia; danos emergentes pela perda de equipamentos utilizados em números que não mais poderão ser apresentados, e danos morais por ter sido atingido o livre exercício da profissão.

Ao mesmo tempo, tramitou ação cominatória ajuizada pela Associação dos Mágicos Gaúchos Vítimas do Programa do Fantástico, com o objetivo de suspender a exibição do quadro Mister M.

Improcedência

O Juízo de Direito da 11ª Vara da Comarca de Porto Alegre – Foro Central julgou improcedentes os pedidos. A sentença foi confirmada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) ao julgar a apelação.

“Restando improvado que as rés [emissoras] praticaram ato ilícito ou conduta censurável na transmissão televisiva do quadro denominado “Mister M – O mágico mascarado” no programa Fantástico gerado pela TV Globo e que veio a ser reproduzido pela televisão gaúcha impunha-se a improcedência das demandas. Sentença confirmada”, decidiu o tribunal estadual.

No STJ, além das teses de natureza processual, os mágicos sustentaram os mesmo argumentos apresentados nas instâncias ordinárias.

Em seu voto, o relator, ministro Luis Felipe Salomão, destacou que não há norma jurídica que impeça a revelação dos apontados “segredos do ilusionismo”, razão por que não se tem como imputar às emissoras qualquer responsabilidade civil por essa conduta.

“A bem da verdade, a publicidade é a regra e o sigilo é exceção, que somente se justifica quando interesses mais caros à sociedade ou ao indivíduo estiverem em confronto com a liberdade de informar”, afirmou.

Além disso, o ministro lembrou que a revelação de “truques de mágica” não é novidade trazida pelo quadro do Fantástico, contra o qual se insurgem os mágicos. “Desde sempre existem livros e brinquedos vendidos especialmente com esse desiderato, o de ensinar o comprador os alegados ‘segredos’ e não se têm notícias de qualquer insurgência, por parte dos ‘mágicos’, contra essa prática”, avaliou o relator.

A decisão foi unânime. (Fonte: STJ)