html Blog do Scheinman: Julho 2011

quinta-feira, 14 de julho de 2011

Projeto que modifica regras de sociedades limitadas é aprovado pela CCJ do Senado

A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) aprovou na manhã desta terça-feira (12) o projeto de lei (PLC 118/07) do então deputado Luiz Carlos Hauly, que atualiza os artigos do Código Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002) que se referem às sociedades limitadas e às normas para rompimento dos vínculos societários.

O projeto tem 15 artigos. De acordo com o relator na CCJ, Cícero Lucena (PSDB-PB), o PLC reformula diversas normas que regem a sociedade limitada e algumas que regem a sociedade anônima, a fim de aproximar a sociedade limitada à natureza de sociedade híbrida e/ou de capitais, nas quais a relação entre os sócios é de natureza impessoal e o sócio detentor do maior número de quotas controla a sociedade.

Um dos objetivos seria evitar que, na sociedade limitada, os sócios minoritários possuam poderes quase idênticos ao do sócio majoritário - o que seria especialmente maléfico no caso de empresas de médio e grande porte.

Cícero Lucena destacou o mérito da proposta. De acordo com ele, o Código Civil em rigor preferiu conferir à sociedade limitada regras que a aproximam de um modelo que exige grau elevado de confiança e relacionamento personalíssimo entre os sócios. Em conseqüência, o regime legal em vigor para a sociedade limitada tornou-a obsoleta e impraticável para gerir médias e grandes empresas.

Assim, entre as mudanças introduzidas, o projeto reduz o quórum necessário para deliberações de 75% para 50% e extingue a necessidade de assembleia anual entre os sócios. Entre outras modificações, também extingue a responsabilidade solidária (regra legal que exige que um pague pela dívida do outro) que exige entre os sócios, com ressalva apenas para o caso de falência, hipótese em que a solidariedade permanece.

Dissolução

Em relação a segunda finalidade do projeto - a de reformular a legislação, em vigor desde 1939, sobre dissolução de sociedades -, a grande modificação diz respeito à ordem de pagamento dos credores. A empresa liquidante deverá, de acordo com a proposta, respeitar o estabelecido na Lei de Falências, com prioridade para as dívidas trabalhistas. A regra em vigor diz simplesmente que é preciso pagar todos os credores ao mesmo tempo, indistintamente.

Entre as mudanças quanto à dissolução societária, o projeto estabelece ainda que o sócio que deixar a sociedade não poderá receber o valor de suas quotas, a menos que seja capaz de justificar sua saída.

A matéria agora segue à análise da Comissão de Assuntos Econômicos (CAE). (Fonte: Agência Senado).

Juíza converte em casamento união estável entre duas mulheres

O juízo da Comarca de São Bernardo do Campo homologou, no último dia 7, a conversão de união estável em casamento entre duas mulheres. Essa é a segunda vez que ocorre a conversão de união estável em casamento homoafetivo no Estado de São Paulo e a primeira relacionada à união de pessoas do sexo feminino.

As requerentes protocolaram a solicitação em que afirmavam viver em união estável há sete anos. O Ministério Público se manifestou contrariamente ao pedido.

O pedido foi instruído com escritura pública de união estável, lavrada aos 20 de junho de 2011, perante o 1º Tabelião de Notas de São Bernardo do Campo, onde declararam viver em união estável desde 30 de julho de 2003.

Segundo a justiça, ”...verifica-se que um dos efeitos e consequências da união estável entre pessoas de sexos distintos é precisamente a possibilidade de conversão em casamento. Nesse sentir, anoto que a própria Constituição Federal determina que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento”.

A decisão afirma que o artigo 1.514 do Código Civil expressamente prevê que “o casamento se realizará no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vinculo conjugal”, mas que a própria Constituição não faz tal exigência. “Por derradeiro, repita-se que o comando emanado pelo E. Supremo Federal é claro: à união estável entre as pessoas do mesmo sexo devem ser aplicadas as mesmas regras e consequencias da união estável heteroafetiva.”

Por vontade das partes elas continuarão a utilizar os seus nomes de solteira. O regime é de comunhão parcial de bens. (Fonte: TJSP)

O contrato de prestação de serviços e a responsabilidade civil no Direito Brasileiro

Quando se fala na responsabilidade civil, tem-se que se trata da obrigação de reparar o dano ou de ressarcir o dano, quando injustamente causado a outrem. Resulta da ofensa ou da violação de direito, que redundam em dano ou prejuízo a outrem. O emprego da expressão universalizou-se, não somente para que se distinga da responsabilidade penal, como porque, embora derivado de crime ou delito, é a responsabilidade civil trazida à discussão em juízo civil, onde é indagada, litigada e decidida. Os princípios jurídicos em que se funda a responsabilidade civil, para efeito de determinar a reparação do dano injustamente causado, provém da velha máxima romana inserta no neminem laedere (não lesar a ninguém). A responsabilidade civil se assenta, segundo a teoria clássica, em três pressupostos: um dano, a culpa do autor do dano e a relação de causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano.

No que se refere à responsabilidade dos prestadores de serviço, antes de adentrar-se no seu mérito propriamente dito, mister se faz trazer-se alguns apontamentos acerca de sua natureza jurídica: se contratual ou extracontratual. Primeiramente, em se falando genericamente da responsabilidade contratual dos prestadores de serviços, a esta se aplicam as noções de obrigação de meio, já que partem de um contrato almejando sua atividade (obrigação de fazer) e não o resultado final, o que a faria consubstanciar-se numa obrigação de dar.

Nunca é demais frisar que obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga tão-somente a usar de prudência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Infere-se daí que sua prestação não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado, mas tão-somente numa atividade prudente e diligente deste em benefício do credor. Seu conteúdo é a própria atividade do devedor, ou seja, os meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que a inexecução da obrigação se caracteriza pela omissão do devedor em tomar certas precauções, sem se cogitar do resultado final. A título de exemplificação podemos citar a obrigação do médico ou do advogado, este por exemplo, que recebeu a incumbência de patrocinar uma causa, oferecerá sua atividade, sua cultura e talento na defesa dela, sem poder, contudo, garantir a vitória da demanda, pois esse resultado dependerá de circunstâncias alheias à sua vontade.

Em contrapartida à obrigação de meio, obrigação de resultado é aquela em que o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o que se terá o inadimplemento da relação obrigacional. Tem em vista o resultado em si mesmo, de tal sorte que a obrigação só se considerará adimplida com a efetiva produção do resultado colimado. Sendo a obrigação de resultado, basta ao lesado demonstrar, além da existência do contrato, a não-obtenção do resultado prometido, pois isso basta para caracterizar o descumprimento do contrato, independente das suas razões, cabendo ao devedor provar o caso fortuito ou a força maior, quando se exonerará da responsabilidade. A obrigação será de resultado quando o devedor se comprometer a realizar um certo fim, como, por exemplo, transportar uma carga de um lugar a outro, ou consertar e pôr em funcionamento uma certa máquina (será de garantia se, além disso, ainda afirmar que o maquinário atingirá uma determinada produtividade). O médico a assume, por exemplo, quando se comprometer a efetuar uma transfusão de sangue, ou a realizar certa visita.

No que se refere à responsabilidade extracontratual, a mesma existe se o profissional violar apenas dever legal, sancionado pelas normas regulamentares de sua profissão, sem que haja inadimplência contratual. Por exemplo, se um médico fez uma operação altamente perigosa e não consentida, sem observar as normas regulamentares de sua profissão, o caso será de responsabilidade extracontratual, visto que não houve inadimplemento contratual, mas violação a um dever legal, sancionado pela lei.

A responsabilidade do prestador de serviços, a princípio, tem caráter contratual, por decorrer de uma obrigação de meio, mas não está necessariamente obrigado a garantir um resultado. Deve apenas atuar em razão do disposto em seu contrato, de conformidade com as posturas legais aplicáveis, ou com base nos usos e costumes, sempre agindo com perícia, diligência, prudência e escrúpulo, esforçando-se para que sua atividade tenha um bom termo, de modo que não poderá ser responsabilizado se o resultado esperado não for alcançado, a não ser que o insucesso seja oriundo de sua exclusiva culpa. Na responsabilidade do prestador de serviço, ele não assume ele a obrigação de garantir o resultado esperado. É apenas titular de obrigação de meio, decorrente do exercício normal de sua atividade. É o caso, exemplificativamente do exercício da advocacia.

As obrigações contratuais do prestador de serviços, de um modo geral, consistem em bem desenvolver suas funções, executando-as a contento, não se lhe podendo imputar nenhuma responsabilidade pelo eventual insucesso, não se atingindo o resultado esperado.

O prestador de serviços é o primeiro a verificar a viabilidade de sua prestação. Na advocacia, por exemplo, não se deve duvidar que o advogado é o primeiro juiz da causa. O ajuizamento da ação, ou a feitura de um contrato requer análise preliminar ed suas possibilidades, assim como da escolha pertinente. É comum, hoje, em razão da afoiteza de alguns advogados, e do despreparo de outros, constatar-se o ajuizamento de ações de todo infundadas e esdrúxulas, defeitos esses detectáveis até mesmo antes da determinação da citação, no caso de medidas judiciais. Nestes casos, conforme alguma ótica, a pretensão formulada seria até atendível. Mas, escolhido mal o caminho a seguir, o autor, embora com o melhor direito, torna-se sucumbente. É fora de dúvida que o profissional inepto deve ser responsabilizado, nesses casos, pelos prejuízos acarretados ao seu cliente.

Sobre a responsabilidade civil dos prestadores de serviço em geral, preleciona Rui Stoco[1]: “Enquadram-se nesta categoria todos os profissionais autônomos, que exerçam qualquer atividade sem vínculo de subordinação, de que são exemplos clássicos os advogados, os administradores, contadores, dentistas, depositários, enfermeiros, engenheiros, leiloeiros, médicos, veterinários e tantos outros. Com relação aos prestadores de serviços abre-se um espectro infinitamente mais dilargado. Podem ser prestadores de serviços a pessoa -física, exercendo profissão liberal ou como preposto de seu empregador, e a pessoa jurídica de direito público ou privado, da administração direta ou indireta, autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista. A responsabilidade do prestador de serviço será sempre contratual. Mas, se as pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado prestadoras de serviços públicos colocar-se como prestadores de serviço, através de vínculo contratual e, em decorrência da relação contratual causarem danos ao particular, sua responsabilidade decorrerá de contrato e não do preceito contido no art. 37, § 6°, da Constituição Federal, que estabelece a responsabilidade objetiva do Estado”.

Outrossim, quais são os pressupostos da responsabilidade civil dos prestadores de serviços? Ora, quando se trata dos danos causados pelo prestador de serviços a seu contratante, com quem terá previamente celebrado, expressa ou implicitamente, um contrato de prestação de serviços, conforme já salientamos anteriormente, a responsabilidade será necessariamente contratual, em razão de resultar a mesma, da inexecução da obrigação que o prestador assumira convencionalmente, não obstante possa ocorrer a responsabilidade extracontratual do prestador de serviços, quando este se compromete a atingir um determinado resultado (até mesmo confundindo-se a figura contratual da prestação de serviços com a figura da empreitada).

A tendência doutrinária dominante na matéria considera que são quatro os elementos considerados como pressupostos da responsabilidade do prestador de serviços: uma ação que infringe um dever jurídico de conduta imposto pelo ordenamento jurídico (é a antijuricidade oi ilicitude); que ademais provoca um dano a outrem; a possibilidade de atribuição de responsabilidade ao causador do dano; e relação de causalidade entre o fato e o dano.

A antijuricidade ou ilicitude consiste em uma prática contrária ao Direito. É a conduta que afronta deveres impostos pelo ordenamento jurídico. Quando a responsabilidade civil é contratual, a antijuridicidade resulta da transgressão de obrigações pactuadas em um convênio previamente concluído entre o prestador de serviços e o seu contratante, que gera obrigações a ambos, e integra portanto o ordenamento jurídico, mesmo que a responsabilidade derivada de suas cláusulas esteja circunscrita às partes contratantes. Por outro lado, tratando-se de responsabilidade extracontratual, a antijuridicidade se configura pela violação da lei em sentido material, e em particular das normas relativas ao direito obrigacional e da responsabilidade civil estabelecidos no CCiv, bem como na legislação especial aplicável, consagratórios todos do princípio jurídico de não causar dano a outrem (é o alterum non lædere da fórmula de Ulpiano), principio que, como notoriamente sabido tem raiz constitucional.

Por outro lado, sem prejuízo do supra comentado, a ilicitude pode produzir-se também por infração a normas específicas relativas ao exercício da atividade de prestação de serviços nos mais diversos segmentos, previstas tanto no CCiv, como nos diplomas extravagantes que regem contratos típicos ou nominados, assim como na deontologia, usos e costumes relativas às diversas profissões, cuja prática pode ser objeto de contrato de prestação de serviços.

Igualmente constitui um requisito essencial da responsabilidade civil do prestador de serviços a existência de uma vinculação causal “adequada” entre a conduta do prestador e o prejuízo sofrido em razão do dano, de forma tal que o prestador de serviços não é responsável se o prejuízo é produzido sem sua participação ou mediação, direta ou indireta. No entanto, se o fato imputado como danoso tiver característica científica ou técnica, cujo domínio pertence ao prestador de serviços, conhecedor da perícia inerente à atividade, este é responsável por todos os atos de seus prepostos, empregados ou subcontratados, mesmo que diretamente não tenha participado da conduta prejudicial.

Em geral, se aceita que a prova da existência de uma relação causal adequada entre a conduta do prestador e o dano, fica aquela a cargo do prejudicado. Mas isto não ocorre nos casos em que há as chamadas presunções de causalidade, situações em que há a presunção de responsabilidade sobre quem deve demonstrar o vínculo causal para poder elidir tal responsabilidade, o que quer dizer, acreditar que o dano proveio de outra causa estranha à relação, como nos casos fortuitos ou de força maior, a prática do ato por terceiro, ou a eventual imputabilidade do dano ao próprio prejudicado. Nestas circunstancias, então não existirá responsabilidade em razão de não existir uma relação de causalidade adequada entre o fato em si e o prejuízo sofrido pelo danificado. Isto é o que ocorre em distintos casos de responsabilidade objetiva nas chamadas “obrigações de resultado”, que, em geral não estão presentes nas relações de prestação de serviços, mas que muitas vezes são assumidas pelos prestadores de serviços, que equiparam-se aos empreiteiros na assunção de suas responsabilidades.

Por outro lado, é necessário salientar que quando se produz a interrupção do nexo causal, constitui-se uma questão de fato elucidar-se cada caso concreto. Cabe aceitar a priori que a interrupção do nexo causal exime de responsabilidade, como no caso do cliente que abandona seu primeiro advogado e se confia a outro profissional, dando-se conta de que a estratégia profissional do caso, pode não ter sido suficientemente compreendida pelo advogado sucessor que adentra na causa. Neste caso, observa-se a “quebra” do nexo de causalidade e a excludente de responsabilidade do segundo profissional.

Para atribuição de responsabilidade ao prestador de serviços, há que se falar também na possibilidade de atribuição de responsabilidade, ou seja, na possibilidade de imputabilidade do profissional. Ora, para o fim da responsabilização civil, é necessária a concorrência de um fator de atribuição de responsabilidade, imputabilidade do fato danoso. A imputabilidade pode ser objetiva ou subjetiva, sendo certo que o contrato, a lei ou os usos e costumes deverão reputar o ato praticado idôneo ou inidôneo para fins de demandar-se o sujeito responsável.

A responsabilidade do prestador de serviços ocorre por seus fatos próprios ou de seu pessoal, razão pela qual o fator de atribuição de responsabilidade, ou imputabilidade há de ser, em princípio, subjetivo: é a imputabilidade por culpa, ou de forma mais rígida, por dolo, ao agente causador do dano. Ou seja, é necessário que o autor material do prejuízo causado (imputatio facti) possa também ser tido como culpado pelo mesmo (imputatio juris). E para tanto, tem-se que resulta imprescindível que o ato do agente tenha sido voluntário, como resultado de sua vontade e sem qualquer constrangimento, e muito menos praticado na ameaça de grave lesão ou em estado de perigo, o que se consubstancia em excludente de sua responsabilidade. Vale dizer que gerar-se-á a responsabilização do prestador de serviços se sua conduta voluntária for dolosa (intencional) ou ao menos culposa (negligente, imprudente ou imperita)[2].

Pode-se dizer então que existe culpa do prestador de serviços quando por negligência, descuido, desídia, falta de precaução ou imprudência, não desenvolveu sua atividade como deveria, provocando um dano, mesmo que sem intenção. Podemos assim dizer que na prestação de serviços também ocorre a responsabilização do agente toda vez em que está ausente sua vontade de lesar ou intenção de prejudicar, mas presente está sua falta omissiva, enquanto não adota as diligências adequadas para evitar a produção do dano.

Ora, no Direito Civil brasileiro a responsabilidade civil é abordada sob a ótica de duas teorias mais destacadas. Temos a teoria da responsabilidade subjetiva (também chamada “teoria da culpa”) e a teoria da responsabilidade objetiva. A responsabilidade civil do prestador de serviços, conforme destacamos, segue os mesmos ditames gerais da responsabilidade civil. Como uma das teorias da responsabilidade civil em geral, utilizadas pelos Tribunais, temos a da responsabilidade objetiva, na qual há necessidade da existência de um dano – prejuízo - sem se indagar se existe culpa na conduta do agente causador do dano. É necessário, apenas, que exista o nexo causal entre o ato do agente do dano e o prejuízo causado ao lesado, mas frise-se, deve haver nexo causal adequado entre o agir do que causou o dano e a lesão. Esta teoria – da responsabilidade objetiva – não é a aplicada pelos julgadores ao prestador de serviços nos casos de responsabilização civil por danos causados aos seus contratantes.

Encontramos também, em termos de responsabilidade civil, a teoria da responsabilidade subjetiva (“teoria da culpa”), a qual estabelece que tendo havido um agir lesivo - ato lesante - causando um dano, e entre este ato lesivo e o dano causado houver uma relação de causa e efeito, ou, seja houver nexo causal, presente estando na conduta do agente lesante - o autor do ato lesivo - a culpa, sob qualquer das suas formas (imperícia, imprudência, negligência, ou mesmo dolo), caracterizada está em nosso ordenamento jurídico a necessidade de responsabilizar civilmente o causador do dano. Deve este agente lesante reparar o prejuízo sofrido pelo que foi lesado.

A “teoria da culpa” (responsabilidade subjetiva), aplica-se, pois, no caso do prestador de serviços, quando julgado pelos tribunais, sendo, inclusive, expressamente determinada a sua utilização no caso da atuação dos médicos, profissionais liberais, etc., inclusive sob a ótica da Lei n° 8.078/98 (CDC) em seu art. 14, § 4º, estabelecendo inclusive a lei consumerista que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais deve ser apurada mediante a verificação de culpa. Mas, mesmo nestes casos, deve haver, indispensavelmente, a prova inequívoca de que houve culpa no proceder do prestador de serviços. E, em termos de Direito Civil, é atribuição - ônus - do prejudicado fazer prova de que o prestador agiu com culpa. A culpa, mesmo que levíssima, obriga a indenizar a vítima pelo prejuízo sofrido. Sem a prova da culpa do prestador, tudo será imputado unicamente ao infortúnio.

Assim, a responsabilização no direito civil se dá a partir da constatação da culpa, em seu sentido amplo, no agir do prestador de serviços. A culpa, no sentido amplo, poderá estar presente sob a forma de dolo, ou como culpa no sentido estrito, conforme supra ressaltado.

No entanto, aqui existe uma necessidade, de se distinguir entre um agir, por parte do prestador de serviços, de maneira diligente (zelosa), cautelosa e com habilidade, perfeitamente ciente de seus deveres profisssionais e perfeitamente adequado ao contexto de suas atividades (circunstâncias de tempo e lugar), mas que resulte, por imprevisível, em um dano ao contratante - erro escusável, daquele atuar do prestador de uma maneira inadequada, imperita, negligente ou imprudente, caracterizando a presença de culpa em sua conduta profissional e que resulte em prejuízo à vítima, erro inescusável, previsível.

E o CCiv prevê este agir, no caso do dolo (“ação ou omissão voluntária”), da negligência e da imprudência, como um ato ilícito, no terreno do Direito Civil, em seu art. 186[3], aplicável à atividade de prestação de serviços, embasando-se no fato de - dentre outros - o prestador de serviços, em determinadas circunstâncias profissionais extrapolar os limites da sua competência técnica em um determinado caso, ou apresentar desvios de conduta, com isto causando danos ao contratante. Destarte, a fundamentação legal para a atribuição de responsabilidade civil ao causador do dano, bem como à obrigação de reparar, encontra-se no citado art. 186, combinado com os arts. 187[4] e 927[5] do CCiv.

Portanto a conduta negligente e imprudente subsume-se do art. 186 do CCiv, gerando a responsabilização do prestador de serviços na esfera civil pelos danos porventura ocasionados ao seu contratante através da conduta profissional culposa. Já a imperícia (especialmente no que tange à responsabilidade civil do prestador de serviços na área médica), tem sua responsabilização civil prevista no art. 951 do CCiv [6]. Tudo isto porque a relação entre o prestador de serviços e seu contratante se constitui numa relação contratual. Raras vezes é extracontratual, como em determinados casos de emergências médicas em que o paciente esteja inconsciente ou lhe falte capacidade jurídica para se autodeterminar, ou na prestação de serviços urgentes em outras áreas, cuja inexecução pode levar a alguma lesão ou prejuízo e]irreversível. Em sendo um contrato cabe lembrar que, à esta relação, se aplica o disposto no art. 389 do CPC[7]. Assim, se o prestador de serviços não cumprir com a sua obrigação para com seu contratante, identifica-se a sua conduta com o disposto no referido art. com as repercussões legais daí decorrentes. Ora, a obrigação do prestador de serviços, conforme já explicitado, é uma obrigação de meio, já que se se obrigou a utilizar os procedimentos adequados para cumprir com a sua tarefa. A conduta do profissional, sob o ponto de vista técnico, o atuar propriamente dito, é que é inserido na relação jurídica - adimplindo a obrigação aquele que se obrigou profissionalmente, se atuou da maneira adequada. Tendo agido com diligência, prudência e habilidade, tendo um atuar compatível com a legis artis (“estado da arte”) inerente à sua atividade, naquele determinado local e momento, o prestador cumpriu com a sua obrigação. Não há o dever específico de entregar a coisa pronta e acabada, mas de se desempenhar a contento, em conformidade com as regras da profissão ou atividade, sem vícios de conduta. Empregando todos os seus esforços, estará o profissional executando aquilo pelo que se obrigou, ou seja, cumprindo sua obrigação contratual.

Ora, erro do prestador de serviços é encarado como equivalente ao seu inadimplemento, bem caracterizado, do contrato. Estamos frente à uma conduta bem definida de falha na prestação de serviços, emergindo daí a necessidade de ser responsabilizado o profissional, em termos de responsabilidade civil, quando acompanhado de culpa o seu agir. Isto redunda - quando em juízo assim decidem os Tribunais brasileiros - em uma sanção, imposta prestador de serviços, de indenizar o seu contratante lesado através de sua conduta culposa.

Utilizam-se, para juridicamente responsabilizar o prestador de serviços pelo erro, todos os meios de prova legitimamente admitidos em direito. No caso do erro médico, por exemplo, pode utilizar-se os prontuários, fichas clínicas dos pacientes, onde se encontram os seus dados clínicos e detalhes do atendimento, etc. No caso de conduta errônea do advogado são de suma importância seus escritos, petições, documentos, memorandos, etc., tudo como elemento probatório. Acentue-se a importância da prova pericial, pela complexidade e controvérsias sobre as condutas em uma prestação de serviços, motivo pelo qual pode esta perícia, até, tornar-se indispensável.

Exoneram, o prestador de serviços, na responsabilização pelos danos ao contratante, em sede de responsabilidade civil, a força maior ou o caso fortuito, não se cogitando em ambas as hipóteses de conduta culposa por parte do profissional. Assim, não havendo atuação culposa, já que o dano ao contratante foi decorrente de força maior ou caso fortuito, há a excludente de sua responsabilidade. Também a culpa exclusiva do contratante por um dano que tenha sofrido, exonera o prestador de serviços da responsabilização civil pelo prejuízo que deste tenha advindo.

Notas:

[1] in Tratado de Responsabilidade Civil, RT, 5ª ed., pág. 435.

[2]Interessante mencionar aquí a disposição do art. 512 do CCiv da Argentina, que bem esclarece a questão da culpa do responsável pelo adimplemento da obrigação: “La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.

[3] CCiv, art. 186: “Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

[4] CCiv, art. 187: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

[5] CCiv, art. 927: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

[6] CCiv, art. 951: “O disposto nos artigos 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício da atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.”.

[7] CPC, art. 389: “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”.

quarta-feira, 13 de julho de 2011

Publicada lei que permite sociedades de um unico sócio com responsabilidade limitada

 

Dentro de seis meses, a contar de ontem, (12), o empresário brasileiro não precisará mais ter um sócio para abrir uma empresa nem terá seus bens comprometidos para, por exemplo, pagar dívidas tributárias, como ocorre hoje com o modelo de empresa individual. Sobre a questão já tecemos comentários em postagem anterior: Notas Sobre o Empresário Individual de Responsabilidade Limitada. (Clique aqui para saber mais).

Esses são os principais diferenciais da Lei 12.441, publicada no Diário Oficial da União de 12.07.2011 e que altera a Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

De acordo com a nova lei, “a empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 vezes o maior salário mínimo vigente no país", atualmente em torno de R$ 55 mil.

O projeto de lei aprovado na Câmara e no Senado e sancionado ontem pela presidenta Dilma Rousseff sofreu apenas um veto no Artigo 4º, que protegia os bens dos sócios "em qualquer circunstância".

O nome empresarial deverá necessariamente conter a expressão Eireli - constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social - do mesmo modo que ocorre hoje com as sociedades limitadas (Ltda) e as anônimas (S.A.).

Pela lei, o empresário poderá constituir e participar apenas de uma empresa dessa modalidade. A Eireli poderá resultar também da concentração de quotas de outra modalidade societária num único sócio, não importando os motivos que levaram a essa concentração.

segunda-feira, 11 de julho de 2011

Redução de vagas feita pelo MEC nas faculdades de direito sem aprovação na OAB é um "faz de conta"

A lista com as 90 faculdades que não aprovaram nenhum estudante no último exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) será aproveitada pelo Ministério da Educação (MEC) apenas como "subsídio", segundo o ministro Fernando Haddad. O presidente da OAB, Ophir Cavalcante, enviou o documento ao ministério na última quarta-feira pedindo um "regime de supervisão" nas instituições. Segundo o ofício, o levantamento indica "a péssima qualidade do ensino jurídico no país". Haddad, no entanto, afirmou ontem que os dados apresentados pela OAB não adotam critérios científicos e, portanto, não podem ser utilizados para avaliar instituições.

"A OAB não trata os dados estatisticamente, como faz o MEC. ( ) O nosso sistema de avaliação tem uma robustez do ponto de vista científico e a OAB não tem a pretensão de tê-la porque não avalia a instituição, ela avalia o candidato", afirmou Haddad, durante visita a obras do câmpus do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Brasília. O ministro criticou o fato de a OAB considerar, no seu levantamento, faculdades com 100% de reprovação e que tiveram apenas um inscrito na exame - das 90 faculdades listadas, apenas 24 tiveram mais de 20 candidatos. Atualmente, o MEC avalia os cursos de ensino superior por indicadores como o Exame Nacional de Desempenho de Estudantes (Enade).

O presidente da OAB rebateu. Disse ontem que está estudando "outros mecanismos" para fazer com que o governo assuma uma fiscalização mais rigorosa: "É necessário pressionar o governo para que o ensino tenha uma fiscalização mais presente. A qualidade não está ruim apenas no direito. Se outros cursos fizessem um teste como o nosso, o resultado seria igual ou pior".

Para o secretário executivo da Associação Nacional dos Dirigentes das Instituições Federais de Ensino Superior (Andifes), Gustavo Balduino, os critérios adotados pelo ministério têm sido suficientes para atestar a qualidade dos cursos das universidades federais. Mas ele questiona: "Se o MEC cumprisse o papel dele, seria preciso uma prova como a OAB?". Segundo o secretário, o mais importante é discutir a boa formação dos estudantes ao longo do curso, e não a eficiência do exame da Ordem para aferição de qualidade no ensino.

Em sua defesa, o MEC tem repetido que, desde 2007, suspendeu aproximadamente 34 mil vagas de ingresso em cursos de direito com resultados insatisfatórios no Enade. Para Ophir, no entanto, as reduções são inexpressivas diante do número total de vagas oferecidas no país: 224.322, sendo o MEC. "A redução de vagas é um faz de conta, já que elas (as vagas) podem retornar para as faculdades. O MEC tira com uma mão e dá com a outra", critica. A OAB divulgou a lista com as 90 faculdades com aproveitamento no exame na última terça-feira. Na segunda, Ophir chegou a falar em 81 instituições, mas a quantidade foi ajustada no documento enviado ao MEC.

Recorde de inscritos no Enem

A edição deste ano do Exame Nacional do Ensino Médio (Enem) bateu recorde de candidatos: 5,4 milhões. Cerca de 6,2 milhões se inscreveram pela internet, mas nem todos pagaram a taxa de inscrição do exame. O Enem será aplicado em 22 e 23 de outubro em 1.599 municípios. A edição do ano passado teve 4,6 milhões de registros confirmados.

300 cursos em cinco anos

Em sete anos, o número de cursos de direito no Brasil aumentou mais de 30% - de 886 em 2005 para 1.174 neste ano -, de acordo com a OAB. No Distrito Federal, o aumento foi de 75% (veja quadro). "O país soma 650 mil matrículas e não temos mestres e doutores o suficiente para preparar essa quantidade de estudantes", critica o presidente da Ordem, Ophir Cavalcante. O Ministério da Educação indica a existência de 1.096 cursos no país.

Segundo Ophir, os cursos são criados à revelia dos pareceres negativos da Ordem, que avalia a necessidade social de uma nova graduação. Além disso, há cursos que são criados a partir de parecer da Comissão de Educação Superior do Conselho Nacional de Educação (CNE) alterando decisão contrária da Secretaria de Educação Superior (Sesu), do MEC, que avalia critérios como corpo docente e infraestrutura. Neste ano, foram criados 44 cursos de direito, sendo 10 aceitos apenas no CNE.

Segundo a assessoria do MEC, os novos cursos autorizados pela Sesu restringem o número de vagas a 100 por ano. Mas entre os cursos autorizados pelo CNE e homologados pelo MEC existem alguns com até 300 vagas. O presidente da Câmara de Educação Superior, Paulo Speller, não explicou a diferença, mas ressaltou que o governo prima "pelo rigor e pela análise técnica". "Utilizamos os critérios do ministério, mas também avaliamos informações adicionais enviadas pelas instituições." (A matéria é de autoria de Larissa Leite e foi publicada no Correio Braziliense). (Fonte: OAB).

sexta-feira, 8 de julho de 2011

OAB decide estudar PEC de deputado que muda sistema de indicação no STF


O presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Ophir Cavalcante, recebeu em audiência o deputado federal e presidente do PPS, Rubens Bueno (PR), que pediu apoio da entidade para uma Proposta de Emenda à Constituição (PEC), de sua autoria, que modifica a forma de indicação dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF). Ophir informou ao parlamentar que vai encaminhar a PEC à análise da Comissão Nacional de Estudos Constitucionais e, posteriormente, ao Pleno do Conselho Federal da OAB para manifestação de um posicionamento pela entidade. "Mas considero esta uma discussão republicana e importante, que precisa ser travada pelo Parlamento e por todos os segmentos que compõem a Justiça brasileira", ressaltou o presidente nacional da OAB.

A PEC 17/2011, já em tramitação na Câmara dos Deputados, prevê que os ministros do STF continuarão sendo nomeados pelo presidente da Republica, depois de aprovada sua escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, mas sua composição, em vez de ser da livre escolha do chefe do Poder Executivo, se dará da seguinte forma: três ministros indicados pelo Superior Tribunal de Justiça, dois pela Ordem dos Advogados do Brasil, dois pela Procuradoria-Geral da República, um pela Câmara dos Deputados, um pelo Senado Federal e dois pelo presidente da República. A proposta define um sistema de transição pelo qual os atuais ministros do STF teriam os mandatos preservados até a data de caírem na compulsória, que ocorre aos 70 anos de idade. (Fonte: OAB)



terça-feira, 5 de julho de 2011

Notas sobre o Empresário Individual de Responsabilidade Limitada

Em uma análise do Direito Societário Brasileiro, após a vigência do Código Civil de 2002, não se vislumbrava a possibilidade de constituição de sociedade com um único sócio, tipo possível em outros ordenamentos, tal como no Francês, Espanhol, Italiano, etc.

O ordenamento pátrio limitou-se a distinguir as sociedades simples das empresárias, fazendo menção, porém, ao Empresário Individual, nos termos dos artigos 966 e seguintes do Código Civil, conceituando-o como aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para fins de produção ou circulação de bens e serviços. No entanto a novel legislação fez desaparecer a figura da “firma individual”, de sorte que, no caso do exercício da atividade empresária por uma só pessoa, esta deveria faze-lo em seu próprio nome, sem, contudo, contar com a proteção outorgada pela existência do manto societário no que concerne à limitação de responsabilidades.

Efetivamente, o empresário individual, mesmo devendo contar com registro perante a Junta Comercial, não origina uma pessoa jurídica diversa de sua pessoa física, inobstante deva pagar impostos, devendo contar ainda com registro perante o CNPJ do Ministério da Fazenda. Mas, o mais importante é que, mesmo no exercício da atividade empresária, para o empresário individual, não há distinção de patrimônios entre aqueles bens que destina para sua atividade laboral e aqueles que são considerados seus bens pessoais, pelo que, na contração de dívidas, todos os seus bens, indistintamente, respondem pelos seus débitos, sendo, pois, a priori, sua responsabilidade ilimitada, excetuando-se os bens impenhoráveis nos termos da legislação processual em vigor.

Tal situação vinha dando ensejo a uma série de artimanhas, simulações, com formação de sociedades empresárias de mera aparência, em que um sócio figurava com ínfima participação no capital social e sem qualquer poder de controle, apenas formalmente e com o objetivo de não se caracterizar a unipessoalidade até então vedada e, consequentemente, fugindo à responsabilidade ilimitada.

Qual seria, pois, a solução?

Indubitavelmente, outorgar maior atenção ao empresário individual e enfocar formas de sociedades empresariais individuais seria uma boa opção, já que no Direito Pátrio já há algumas previsões ou precedentes neste sentido, mesmo que em casos extremamente específicos, como, exemplificativamente, a Sociedade por Ações Subsidiária Integral ou a Sociedade Limitada que durante determinado período perde a multiplicidade de quotistas. Neste caso – de maior destaque e concessão de personalidade jurídica ao empresário individual – este seria titular de dois patrimônios diversos: aquele destinado ao exercício da atividade empresarial, através do qual poderia exercer sua titularidade negocial, processual e patrimonial-empresarial; e outro pessoal, de seu único sócio. Outrossim, havendo qualquer espécie de abuso ou utilização transversa da empresa, bastaria a aplicação, por exemplo, da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, da disposição do artigo 82 da Lei de Falências em caso de quebra ou do artigo 135 do CTN em hipóteses fiscais.

E nesta toada foi que o Senado aprovou o Projeto de Lei da Câmara 18/11, que altera o Código Civil para permitir a inclusão, no ordenamento jurídico brasileiro, da constituição de empresa individual de responsabilidade limitada, como nova modalidade de pessoa jurídica de direito privado.

A proposta, de autoria do deputado Marcos Montes (DEM-MG), foi aprovada pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado e recebeu votação definitiva no Plenário da Casa, depois de recurso para que fosse examinada em mais uma instância. O projeto segue agora para sanção da Presidência da República.

Com a alteração no Código prevista no PLC 18/11, cria-se a possibilidade de constituição de empresas de mesma natureza jurídica, mas sem a exigência de mais de um sócio. Assim, empreendedores individuais podem abrir empresas seguindo as mesmas regras das sociedades limitadas, e podendo, também, proteger seu patrimônio pessoal de eventuais riscos.

De acordo com o texto do PLC 18/11, a empresa individual de responsabilidade limitada receberá a expressão "Eireli" após sua denominação social. "Eireli" é justamente a sigla para Empresa Individual de Responsabilidade Limitada.

Para evitar abusos ou desvios de finalidade no uso desta nova personalidade jurídica, o projeto prevê também a limitação de apenas uma empresa individual por pessoa natural, e a exigência de um capital integralizado de, no mínimo, cem vezes o valor do salário mínimo vigente no país. Isso equivaleria atualmente a R$ 54.500,00.

A medida é salutar, merecendo rápida sanção pela Presidência da República, e eventual regulamentação pelo Sebrae, tendo em vista sua fundamental importância para a micro e pequena empresa e para que muitos deixem a informalidade ou façam uso indevido das demais modalidades societárias já existentes.

A fusão “Carrepão” e o papel do CADE

O Conselho de Administração do Carrefour divulgou comunicado em apoio ao projeto de fusão com a Companhia Brasileira de Distribuição, dona da marca Pão de Açúcar, o que dará origem ao maior grupo do setor no Brasil. Cálculos feitos por especialistas indicam que o faturamento anual do novo grupo pode chegar a 30 bilhões de euros (aproximadamente R$ 68 bilhões).

De acordo com estimativas de especialistas, a associação das duas empresas – Pão de Açúcar e Carrefour – pode aumentar o faturamento delas em cerca de R$ 1,8 bilhão por ano.

Segundo o comunicado, se a fusão ocorrer, o Carrefour passará a obter 40% de sua receita de vendas nos mercados emergentes até o fim de 2013. O texto lembra que a transação ainda depende da aprovação do Conselho de Administração do Pão de Açúcar.

O grupo Casino, sócio do Pão de Açúcar, não aceita os termos das negociações para a fusão com o Carrefour. O controlador do Casino, Jean-Charles Naouri, que esteve no Rio de Janeiro, considera ilegais as articulações entre o Carrefour e o Pão de Açúcar.

Naouri quer demonstrar sua indignação com as negociações em favor da fusão ao presidente do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDE), Luciano Coutinho. Na semana passada, o presidente do BNDES disse ao empresário francês que só vai liberar os R$ 3,7 bilhões necessários à fusão se houver acordo entre o Pão de Açúcar e o Casino.

No entanto, a questão não se resolve apenas “interna corporis”, como vem sendo apresentada na mídia, mencionando-se a aprovação de toda a operação pelo CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica - órgão judicante, com jurisdição em todo o território nacional, criado pela Lei 4.137/62 e transformado em Autarquia vinculada ao Ministério da Justiça pela Lei 8.884 de 11 de junho de 1994, como mero detalhe em todo o negócio, eis que o Conselho tem inclusive o condão de vetar a fusão pretendida se entender que pode estar sendo perpetrado algum abuso de poder econômico relativamente ao mercado relevante atingido pelas empresas envolvidas no processo concentracionista.

As atribuições do Cade estão previstas também na Lei nº 8.884/94. Ele tem a finalidade de orientar, fiscalizar, prevenir e apurar abusos de poder econômico, exercendo papel tutelador da prevenção e da repressão a tais abusos.

Efetivamente, tenho verificado tentativas bastante sérias no sentido de convencer a população de que a concentração das duas redes varejistas mais importantes do País é benéfica à população, mas não deixo de associar as expressões “concentração econômica” e “monopólio” e, consequentemente uma política específica de preços (não sempre abusiva, eis que os envolvidos podem até estar bem intencionados, baixando os preços, tendo em vista a redução dos custos de seus insumos, dos seus custos operacionais, etc.), unificação de produtos nas prateleiras, especificamente com a internacionalização de marcas e prejuízos às nacionais, e prejuízos ao mercado relevante em geral, bem juridicamente tutelado pela legislação concorrencial.

Sem adentrar nas especificidades da operação, cujos termos técnicos desconheço, entendo ser oportuno trazer algum esclarecimento acerca do que vem a ser o poder de mercado. Para tanto faz-se necessário proceder a uma análise complexa, que parte da existência de posição dominante, mas envolve ainda a investigação de outras variáveis, tais como existência de barreiras à entrada naquele mercado, a possibilidade de importações ou ainda a efetividade de competição entre a empresa que tem posição dominante e seus concorrentes. Se, mesmo tendo posição dominante em um mercado relevante, a decisão de elevação unilateral de preços por parte de uma empresa for contestada pela reação de concorrentes efetivos ou potenciais, então essa empresa não possui poder de mercado.

Mas meu maior receio no que concerne à fusão que vem sendo notíciada é relativo ao abuso de poder econômico e à concentração que podem vir a ocorrer.

Abuso de poder econômico é o comportamento de uma empresa ou grupo de empresas que utiliza seu poder de mercado para prejudicar a livre concorrência, por meio de condutas anticompetitivas. A existência de poder de mercado por si só não é considerada infração a ordem econômica. Somente se uma empresa abusa de seu poder de mercado é que ela pode vir a ser condenada com base na Lei nº 8.884/94. Já a concentração horizontal ocorre em operações que envolvem agentes econômicos distintos que ofertam produtos ou serviços substitutos entre si.

Sempre considerei salutar a livre concorrência, mas penso que com o negócio anunciado, de alguma forma, tal princípio – o da livre concorrência – pode ficar prejudicado, eis que não haverá quem poderá concorrer com o novo gigante de mercado, caso a operação se concretize nas bases pretendidas.

A livre concorrência disciplina os ofertantes de bens e serviços de forma a manterem os seus preços nos menores níveis possíveis, sob o risco de que outras empresas conquistem seus clientes. Em tal ambiente, a única maneira de obter lucros adicionais é a introdução de novas formas de produzir que reduzam custos em relação aos concorrentes.

Além disso, as empresas atuantes em um mercado de livre concorrência tendem a ficar afinadas com os desejos e expectativas dos consumidores, porque estão permanentemente ameaçadas por produtos de qualidade superior ou por novos produtos. Portanto, a livre concorrência, além de garantir os menores preços para o consumidor e maior leque de escolha de produtos, também estimula a criatividade e a inovação.

Nas economias de mercado, baseadas na livre concorrência, os preços refletem a escassez relativa de bens e serviços e sinalizam a necessidade de investimentos e a melhor aplicação dos recursos da sociedade.

Por outro lado, o monopólio tem uma forte tendência a prejudicar o mercado. Monopólio significa a existência de apenas um ofertante de um determinado bem ou serviço. Empresas monopolistas podem determinar os preços de mercado por meio do controle da quantidade ofertada. Como não tem concorrentes, o monopolista pode restringir a produção e, assim, elevar os preços de mercado, até que obtenha o máximo lucro possível. Comparado com um mercado competitivo, o monopólio produzirá quantidades menores e preços maiores do que os que prevaleceriam em uma situação competitiva, com perdas para o bem-estar da sociedade.

Sem rivalidade de concorrentes, o monopolista pode também incorrer em ineficiências produtivas. Além disso, monopólios têm pouco estímulo para perseguir inovações e elevar a qualidade de seus produtos. A existência de outros concorrentes gera a necessidade de investir e inovar, como condição para não perder participação de mercado. Isso implica maior desenvolvimento tecnológico, com conseqüentes benefícios para a sociedade.

Entretanto, o monopólio pode constituir uma forma eficiente de organizar a produção quando existem elevadas economias de escala e escopo, em relação ao tamanho do mercado atendido pelo monopolista. Quando isso ocorre, seria ineficiente a presença de mais de um produtor no mercado, trata-se de uma situação denominada de monopólio natural. Nesse caso, como a presença de rivais será eliminada pela própria concorrência, o controle do poder de monopólio exige a regulação do mercado.

As agências reguladoras como a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, Agência Nacional de Petróleo – ANP, Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, dentre outras, cumprem esse papel nas áreas de energia e telecomunicações e, em conjunto com o CADE, têm papel essencial na proibição dos abusos do poder econômico.

Desta maneira, o que se espera é que o CADE, órgão judicante em matérias relativas à defesa da concorrência, ao observar as bases da fusão anunciada, decida se haverá ou não infração à livre concorrência por parte das empresas ou de seus administradores nos casos da conduta, e aprecie os atos de concentração submetidos à sua aprovação, protegendo o mercado e o público consumidor, através dos mecanismos que a Lei põe à sua disposição, seja vetando totalmente a operação, ou impondo medidas restritivas concretas para que não haja o abuso de poder econômico através do ato concentracionista posto à sua apreciação, cumprindo com seu papel preventivo, repressivo e educativo.

Agora resta aguardar.

Obs. Para os que desejarem melhor conhecer o funcionamento do CADE, bem como ter noções elementares acerca do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, basta acessar a “Cartilha do Cade” de facílima intelecção, clicando aqui.

sábado, 2 de julho de 2011

Criança permanece com família adotiva mesmo sem consentimento da mãe biológica

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou a permanência de uma menina com seus pais adotivos, mesmo tendo sido constatado que a mãe biológica foi forçada a entregar a filha para adoção. Os ministros da Terceira Turma entenderam que o interesse da criança deverá prevalecer na disputa entre as duas famílias e decidiram que o melhor para ela é continuar com a família adotiva, que desde seu nascimento, há quase nove anos, supre suas “necessidades materiais e afetivas para uma vida digna”.

A mãe biológica entregou a filha para adoção logo que nasceu, afirmando que não possuía condições financeiras para criá-la. Um mês depois, um casal requereu a adoção da criança, fruto de uma relação incestuosa entre a mãe, menor de idade na época, e seu padrasto. Na ocasião, o casal recebeu a guarda provisória da menor. Quatro meses depois, a mãe biológica se retratou quanto às declarações de que queria entregar a filha, revelando que apenas consentiu com a adoção porque foi coagida por seu pai.

Com a retratação da mãe, o Ministério Público do Distrito Federal requereu a anulação de todo o processo de adoção e a marcação de nova audiência. Os pais adotivos sustentaram que desconheciam os fatos relatados por ela e insistiram na adoção, mas concordaram em ouvir novamente a mãe. A Seção de Adoção da Vara da Infância e da Juventude emitiu laudo informando que a mãe biológica parecia empenhada em “estabelecer uma aproximação física e afetiva com a filha” durante as visitas, mas ao mesmo tempo a menina desfrutava de “todo carinho e atenção” na convivência com os pais adotivos.

A sentença foi favorável à adoção, ao entendimento de que a mãe biológica não dispunha de condições materiais e psicológicas para cuidar da filha e lhe propiciar cuidados semelhantes aos que ela estava recebendo da família adotiva – embora tenha sido esclarecido que as condições financeiras não eram requisito único para fundamentar a decisão.

A mãe biológica interpôs recurso no Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que reconheceu a coação para entrega da criança e considerou que o longo tempo em que a menina esteve com a família adotiva não poderia prevalecer sobre o direito de a mãe criar sua filha. Segundo o acórdão, a adoção de criança ou adolescente que possua pais conhecidos depende da anuência dos genitores, exceto se desprovidos do poder familiar: “Essa condição emerge do direito natural que é assegurado aos pais de terem consigo os filhos e dirigir-lhes a educação, e, em contrapartida, do direito natural resguardado aos filhos de serem criados e educados no seio da sua família biológica.”

Interesse da criança

Os pais adotivos entraram com recurso no STJ. A relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, afirmou que “as disputas que envolvem guarda ou adoção de criança sempre vêm envoltas em muitas e múltiplas emoções, que opõem genuínos direitos e interesses, e não se pode pretender solver querela que trate da adoção por singela aplicação pura e literal da lei” – sob pena, segundo ela, de se “vulnerar o princípio do melhor interesse da criança, cuja intangibilidade deve ser preservada”. Sendo assim, a ministra considerou que os direitos dos pais adotivos e da mãe biológica não deveriam prevalecer sobre o direito primário e maior da criança, à qual deveriam ser asseguradas condições mínimas de desenvolvimento sociopsicológico.

Citando trecho do acórdão do tribunal de segunda instância, a ministra destacou que a menina não conhece outra referência familiar a não ser os pais adotivos, os quais, mesmo com três filhos e já com certa idade, se dispuseram a assumir a condição de pais de uma criança com a qual não possuem laços consanguíneos.

A relatora disse que a menina, “nesse período, além de construir todos os vínculos emocionais inerentes a um grupo familiar, também adquiriu suas noções próprias de crenças, hierarquia, autoridade, respeito, compartilhamento, deveres e direitos e todos os demais elementos de formação cultural”. A ministra afirmou ainda que a entrega da guarda da menina à mãe biológica custaria a “sofrida necessidade de readaptação” a valores e costumes diferentes daqueles constituídos desde seu nascimento.

A Terceira Turma acompanhou a relatora de forma unânime. “Não se ignora o sofrimento da mãe biológica da adotanda, nem os direitos que lhe são inerentes – frutos de sua maternidade –, porém, nem aquele nem estes são esteio suficiente para se fragmentar a família de fato da menina e colocá-la em verdadeiro limbo emocional, afastando-a de suas únicas referências de amor, solidariedade, conforto, autoridade, em suma, desligando-a daquela que sempre foi a sua família”, afirmou a ministra Nancy Andrighi. (Fonte: STJ).

O trespasse do estabelecimento empresarial

1. Conceito e natureza do estabelecimento empresarial

“Estabelecimento empresarial é o conjunto de bens que o empresário reúne para exploração e desenvolvimento de sua atividade econômica. É o conhecido fundo de empresa, outrora chamado de fundo de comércio.

Compreende os bens indispensáveis ou úteis ao desenvolvimento da empresa, bens corpóreos como, o imóvel, as mercadorias em estoque, instalações, móveis e utensílios, máquinas, veículos, etc., e bens incorpóreos tais como, ponto, patente, marca e outros sinais distintivos, tecnologia etc. Trata-se de elemento indissociável à empresa. Não existe como dar início à exploração de qualquer atividade empresarial, sem a organização de um estabelecimento.

Ao organizar o estabelecimento, o empresário agrega aos bens reunidos um sobrevalor. Isto é, enquanto esses bens permanecem articulados em função da empresa, o conjunto alcança, no mercado, um valor superior à simples soma de cada um deles em separado. O imóvel no qual funciona a empresa, por si só não pode ser efetivamente considerado o estabelecimento empresarial, embora seja fundamental, constitui-se apenas em um dos elementos que o compõe o estabelecimento.

A internet, rede mundial de computadores, vem sendo utilizada de forma expressiva na realização das mais variadas transações comerciais e na prestação de serviços. Com esta modalidade de negociação surgiu o que hoje se chama de estabelecimento virtual, que possui um endereço eletrônico, cuja identificação é chamada de domínio, por exemplo, www.editorafortes.com.br. O consumidor ou cliente tem acesso de forma eletrônica, sem a necessidade de seu deslocamento a local físico.

Destacamos que pelo direito positivo brasileiro, o estabelecimento não é considerado pessoa jurídica. As pessoas jurídicas de direito privado são somente aquelas definidas pelo artigo 44 do código civil, quais sejam: I - as associações; II - as sociedades; e III - as fundações.

O fundo de empresa (estabelecimento) não tem capacidade de exercer direitos nem contrair obrigações, não tendo assim personalidade jurídica. É na verdade um objeto de direito pertencente ao titular do negócio, este sim, o sujeito de direito.

O estabelecimento como objeto de direito está inserido na universalidade ou totalidade de bens pertencentes à pessoa a que se refere o código civil no seu artigo 90 e parágrafo. Dispõe este mandamento legal que: “Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias”.

O código civil estabeleceu no artigo 1.142 a seguinte definição para estabelecimento empresarial: “Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”.

Os elementos que compõem o estabelecimento são unidos em prol do negócio, porém na essência continuam cada um com suas características autônomas, podendo inclusive ser reagrupados ou sofrer outras modificações a critério do seu titular.

Estes elementos unificados representam o estabelecimento, que por sua vez pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos (que produz mudança) ou constitutivos (que constitui, essencial, característico, distintivo), que sejam compatíveis com a sua natureza (artigo 1.143). Assim, guardando compatibilidade com sua natureza unitária, o estabelecimento pode ser objeto de negócio jurídico próprio, ou seja, pode ser objeto de venda, alienação, cessão ou arrendamento.

2. Alienação do estabelecimento empresarial

O estabelecimento empresarial como já explicitado, pode ser alienado, vendido, transferido, arrendado ou cedido a título de usufruto. Estas operações devem ser realizadas de maneira formal, através de contrato escrito, que para produzir efeitos quanto a terceiros, concretizada a transação, deverá ser averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.

No meio empresarial, no que se refere à venda do estabelecimento é comum a expressão “passar o ponto” mediante o pagamento do valor contratado. O contrato escrito de compra e venda de um estabelecimento empresarial é conhecido como trespasse, ressaltando que trespassar é o mesmo que ceder ou vender a outrem.

É bom observar que a alienação ou venda do estabelecimento empresarial é diferente da venda ou alienação das quotas de capital. No trespasse o que é negociado é o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos pertencentes ao alienante. No estabelecimento alienado seu novo dono pode se estabelecer com outra sociedade, que passará a explorar aquele estabelecimento. Diferente da cessão das quotas de capital ou ações em que o estabelecimento permanece pertencendo à sociedade empresária, mudando apenas o quadro societário, um ou mais sócios, ou seja, mesmo que saiam todos os sócios e seja composta de novo quadro societário, a pessoa jurídica como sociedade é a mesma.

Para a validade ou eficácia do negócio relativo a negociação do estabelecimento se faz necessário que a transação não venha causar prejuízo a terceiros, notadamente aos credores do detentor do estabelecimento. Portanto, se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação, que pode ser feita via procedimento judicial ou extrajudicial. Esta é a regra estabelecida no artigo 1.145 do código civil.

Pelo que impõe o mandamento legal, antes de concretizar a negociação, o alienante deve levantar todos seus débitos e verificar se após a transferência do estabelecimento, os ativos remanescentes são suficientes para quitar as dívidas. Caso sejam insuficientes, o interessado deverá tomar uma das seguintes decisões para a eficácia da operação: a) pagar todos os credores; ou b) obter de todos eles anuência para a alienação. Os credores deverão ser notificados por escrito e terão o prazo de trinta dias para se manifestar sobre a operação. Decorrido este prazo sem nenhuma opinião por parte dos credores, será considerada como aceita tacitamente a operação. Havendo manifestação contrária por parte de qualquer credor, o negócio não poderá ser efetivado, salvo após quitação do passivo existente.

A legislação falimentar também faz referência à alienação do estabelecimento empresarial dando ao tema conotação incisiva estabelecendo que é uma das maneiras em que se caracteriza a falência quando, na insuficiência de bens para solver o passivo, o estabelecimento é alienado sem o consentimento de todos os credores.

Ainda no campo das determinais legais da falência, estabelece-se que não produzem efeito relativamente à massa, tenha ou não o contratante conhecimento do estado econômico do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores, a venda, ou transferência de estabelecimento comercial ou industrial, feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao falido bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, dentro de 30 (trinta) dias, nenhuma oposição fizeram os credores à venda ou transferência que lhes foi notificada; essa notificação será feita judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos.

Ainda sobre a alienação do estabelecimento e corroborando a preocupação com os interesses dos credores de modo a minorar ou evitar questões de fraude, o código civil determina em seu artigo 1.146 que o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

Observa-se que o legislador deu importante destaque à contabilidade, tornando o registro contábil regular elemento indispensável à responsabilização do adquirente na operação de alienação do estabelecimento. Sem a regularidade das informações contábeis, quais sejam, contabilização nos livros próprios, em especial o livro diário, o adquirente não poderá ser responsabilizado pelos débitos anteriores à aquisição do estabelecimento.

Destaque-se no artigo 1.146 a responsabilidade solidária do alienante pelo prazo de um ano pelas dívidas deixadas. Em caso de dívidas vencidas, este prazo é contado da data da publicação do arquivamento da alienação no Registro Público de Empresas Mercantis. Em se tratando de dívidas a vencer ou vincendas, o prazo de um ano deve ser contado a partir da data de vencimento da obrigação.

A alienação do estabelecimento traz algumas implicações na continuidade da exploração do mesmo ramo de negócio por parte do alienante. Assim, não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência (artigo 1.147).

Isto evita que haja má fé na alienação, hipótese em que o alienante receberia o dinheiro pela negociação e logo em seguida passaria a explorar o mesmo negócio, concorrendo de forma desleal na busca da mesma clientela com o adquirente que já havia pago para ter aquele negócio naquela praça. Esta concorrência só será permitida se estiver previsto de forma expressa no contrato de compra e venda ou alienação do estabelecimento. Na hipótese de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista no artigo 1.147 persistirá durante o prazo do contrato.

Na alienação do estabelecimento empresário, não havendo determinação em contrário, a regra é haver a sub-rogação do adquirente, ou seja, o adquirente passa a substituir o titular anterior nas relações jurídicas outrora concretizadas. Portanto, os contratos ajustados com terceiros envolvendo operações ativas e passivas vinculadas à atividade do estabelecimento, são transferidas ao adquirente, passando a assumir os direitos e obrigações decorrentes dos contratos sub-rogados.

Neste sentido determina o artigo 1.148 que salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.

Observemos que esta sub-rogação não é automática se os contratos tiverem caráter pessoal, em outras palavras, se a execução ou cumprimento do objeto do contrato depender essencialmente do próprio alienante.

Os contratos celebrados com terceiros junto à sociedade antes da alienação poderão, havendo justa causa, ser rescindidos no prazo de noventa dias da data da publicação do ato de transferência.

Por fim, a cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente, cabendo neste caso ao adquirente prejudicado cobrar do cedente que recebeu um crédito que não mais lhe pertencia”. (Fonte: Page José Carlos Fortes)

TJ-PR determina que Estado forneça medicamentos

Rejeitada tese de ingerência em decisão política. Voto cita "entraves burocráticos" a direito à vida

Por unanimidade, a 4.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná acolheu ação proposta pelo Ministério Público, determinando que o Estado do Paraná fornecesse a uma paciente que sofre da doença de Gaucher e de epilepsia os medicamentos “topiramato 50mg” e “trileptal (oxcarbazepina) 300mg”, conforme prescrição médica, enquanto perdurar o tratamento.

O relator do acórdão foi o desembargador Abraham Lincoln Calixto.

Inconformado com a decisão de primeiro grau, o Estado do Paraná pediu a reforma da sentença, alegando, entre outros argumentos, ilegitimidade ativa do Ministério Público, cerceamento do seu direito de defesa, "porquanto se faz necessária a produção de prova pericial para demonstrar se os medicamentos pleiteados são ou não adequados e eficazes ao tratamento".

No mérito, o Estado argumentou ingerência do Poder Judiciário na política nacional de medicamentos, "em nítida violação ao princípio da separação de poderes". Alegou, ainda, que "os recursos públicos são escassos e a decisão de como investi-los é eminentemente política, não tendo o Poder Judiciário condições de avaliar o impacto de suas decisões sobre a estrutura do Estado como um todo, devendo-se, em razão disso, respeitar a 'reserva do possível'”.

A seguir, trechos do voto do relator:

“O direito à saúde, garantido constitucionalmente, impõe aos entes federativos a obrigação de atendimento às demandas que possam propiciar aos cidadãos uma vida sem comprometimento que afete seu equilíbrio físico ou mental”.“A saúde, por ser uma prerrogativa fundamental, é um direito de todos e dever do Estado, cuja acepção engloba todos os entes da federação, o qual deve possibilitar seu acesso à população.”

(...)

“Sendo a saúde um direito social assegurado através de uma contraprestação dos entes públicos, tem o substituído do apelado amparo jurídico ao tratamento do qual necessita, como parcela mínima para a sua condição existencial digna, razão pela qual não pode o Estado do Paraná deixar de cumprir preceito fundamental que garante o acesso à saúde em sua plenitude, como o está fazendo.”

(...)

“Por mais relevantes que sejam as dificuldades orçamentárias dos órgãos públicos ou por mais necessária que seja a regulamentação dos procedimentos atinentes ao Sistema Único de Saúde, não é possível desrespeitar a Constituição Federal, sob pena de completo desrespeito à ordem jurídica, privilegiando-se meros regulamentos, e, mais ainda, dando poderes ao administrador para, sob os mais variados pretextos, descumprir a Lei Maior.”

“Em decorrência disso, não devem ser aceitos como válidos procedimentos administrativos que tenham por fim criar entraves burocráticos no atendimento ao direito fundamental à saúde e à vida.

(...)

"Não cabe ao Estado determinar qual o medicamento deverá fornecer, pois o objetivo maior é garantir eficácia ao tratamento do paciente. Aliás, insta salientar que o apelante não fez nenhuma consideração específica em relação ao fato do medicamento pleiteado na inicial beneficiar o paciente.”

“Por conseguinte, não pode questionar, de forma genérica, a eficácia do fármaco, já que o médico que acompanha o tratamento da paciente é profissional devidamente habilitado e tem conhecimentos técnicos para prescrever o medicamento mais adequado ao tratamento da moléstia.”

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"A pretensão do Estado do Paraná de que o pedido formulado na inicial seja julgado improcedente não tem como proceder, devendo ser mantida a sentença hostilizada nesse tocante.”  (Fonte:Blogdofred).