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quinta-feira, 14 de julho de 2011

O contrato de prestação de serviços e a responsabilidade civil no Direito Brasileiro

Quando se fala na responsabilidade civil, tem-se que se trata da obrigação de reparar o dano ou de ressarcir o dano, quando injustamente causado a outrem. Resulta da ofensa ou da violação de direito, que redundam em dano ou prejuízo a outrem. O emprego da expressão universalizou-se, não somente para que se distinga da responsabilidade penal, como porque, embora derivado de crime ou delito, é a responsabilidade civil trazida à discussão em juízo civil, onde é indagada, litigada e decidida. Os princípios jurídicos em que se funda a responsabilidade civil, para efeito de determinar a reparação do dano injustamente causado, provém da velha máxima romana inserta no neminem laedere (não lesar a ninguém). A responsabilidade civil se assenta, segundo a teoria clássica, em três pressupostos: um dano, a culpa do autor do dano e a relação de causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano.

No que se refere à responsabilidade dos prestadores de serviço, antes de adentrar-se no seu mérito propriamente dito, mister se faz trazer-se alguns apontamentos acerca de sua natureza jurídica: se contratual ou extracontratual. Primeiramente, em se falando genericamente da responsabilidade contratual dos prestadores de serviços, a esta se aplicam as noções de obrigação de meio, já que partem de um contrato almejando sua atividade (obrigação de fazer) e não o resultado final, o que a faria consubstanciar-se numa obrigação de dar.

Nunca é demais frisar que obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga tão-somente a usar de prudência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Infere-se daí que sua prestação não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado, mas tão-somente numa atividade prudente e diligente deste em benefício do credor. Seu conteúdo é a própria atividade do devedor, ou seja, os meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que a inexecução da obrigação se caracteriza pela omissão do devedor em tomar certas precauções, sem se cogitar do resultado final. A título de exemplificação podemos citar a obrigação do médico ou do advogado, este por exemplo, que recebeu a incumbência de patrocinar uma causa, oferecerá sua atividade, sua cultura e talento na defesa dela, sem poder, contudo, garantir a vitória da demanda, pois esse resultado dependerá de circunstâncias alheias à sua vontade.

Em contrapartida à obrigação de meio, obrigação de resultado é aquela em que o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o que se terá o inadimplemento da relação obrigacional. Tem em vista o resultado em si mesmo, de tal sorte que a obrigação só se considerará adimplida com a efetiva produção do resultado colimado. Sendo a obrigação de resultado, basta ao lesado demonstrar, além da existência do contrato, a não-obtenção do resultado prometido, pois isso basta para caracterizar o descumprimento do contrato, independente das suas razões, cabendo ao devedor provar o caso fortuito ou a força maior, quando se exonerará da responsabilidade. A obrigação será de resultado quando o devedor se comprometer a realizar um certo fim, como, por exemplo, transportar uma carga de um lugar a outro, ou consertar e pôr em funcionamento uma certa máquina (será de garantia se, além disso, ainda afirmar que o maquinário atingirá uma determinada produtividade). O médico a assume, por exemplo, quando se comprometer a efetuar uma transfusão de sangue, ou a realizar certa visita.

No que se refere à responsabilidade extracontratual, a mesma existe se o profissional violar apenas dever legal, sancionado pelas normas regulamentares de sua profissão, sem que haja inadimplência contratual. Por exemplo, se um médico fez uma operação altamente perigosa e não consentida, sem observar as normas regulamentares de sua profissão, o caso será de responsabilidade extracontratual, visto que não houve inadimplemento contratual, mas violação a um dever legal, sancionado pela lei.

A responsabilidade do prestador de serviços, a princípio, tem caráter contratual, por decorrer de uma obrigação de meio, mas não está necessariamente obrigado a garantir um resultado. Deve apenas atuar em razão do disposto em seu contrato, de conformidade com as posturas legais aplicáveis, ou com base nos usos e costumes, sempre agindo com perícia, diligência, prudência e escrúpulo, esforçando-se para que sua atividade tenha um bom termo, de modo que não poderá ser responsabilizado se o resultado esperado não for alcançado, a não ser que o insucesso seja oriundo de sua exclusiva culpa. Na responsabilidade do prestador de serviço, ele não assume ele a obrigação de garantir o resultado esperado. É apenas titular de obrigação de meio, decorrente do exercício normal de sua atividade. É o caso, exemplificativamente do exercício da advocacia.

As obrigações contratuais do prestador de serviços, de um modo geral, consistem em bem desenvolver suas funções, executando-as a contento, não se lhe podendo imputar nenhuma responsabilidade pelo eventual insucesso, não se atingindo o resultado esperado.

O prestador de serviços é o primeiro a verificar a viabilidade de sua prestação. Na advocacia, por exemplo, não se deve duvidar que o advogado é o primeiro juiz da causa. O ajuizamento da ação, ou a feitura de um contrato requer análise preliminar ed suas possibilidades, assim como da escolha pertinente. É comum, hoje, em razão da afoiteza de alguns advogados, e do despreparo de outros, constatar-se o ajuizamento de ações de todo infundadas e esdrúxulas, defeitos esses detectáveis até mesmo antes da determinação da citação, no caso de medidas judiciais. Nestes casos, conforme alguma ótica, a pretensão formulada seria até atendível. Mas, escolhido mal o caminho a seguir, o autor, embora com o melhor direito, torna-se sucumbente. É fora de dúvida que o profissional inepto deve ser responsabilizado, nesses casos, pelos prejuízos acarretados ao seu cliente.

Sobre a responsabilidade civil dos prestadores de serviço em geral, preleciona Rui Stoco[1]: “Enquadram-se nesta categoria todos os profissionais autônomos, que exerçam qualquer atividade sem vínculo de subordinação, de que são exemplos clássicos os advogados, os administradores, contadores, dentistas, depositários, enfermeiros, engenheiros, leiloeiros, médicos, veterinários e tantos outros. Com relação aos prestadores de serviços abre-se um espectro infinitamente mais dilargado. Podem ser prestadores de serviços a pessoa -física, exercendo profissão liberal ou como preposto de seu empregador, e a pessoa jurídica de direito público ou privado, da administração direta ou indireta, autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista. A responsabilidade do prestador de serviço será sempre contratual. Mas, se as pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado prestadoras de serviços públicos colocar-se como prestadores de serviço, através de vínculo contratual e, em decorrência da relação contratual causarem danos ao particular, sua responsabilidade decorrerá de contrato e não do preceito contido no art. 37, § 6°, da Constituição Federal, que estabelece a responsabilidade objetiva do Estado”.

Outrossim, quais são os pressupostos da responsabilidade civil dos prestadores de serviços? Ora, quando se trata dos danos causados pelo prestador de serviços a seu contratante, com quem terá previamente celebrado, expressa ou implicitamente, um contrato de prestação de serviços, conforme já salientamos anteriormente, a responsabilidade será necessariamente contratual, em razão de resultar a mesma, da inexecução da obrigação que o prestador assumira convencionalmente, não obstante possa ocorrer a responsabilidade extracontratual do prestador de serviços, quando este se compromete a atingir um determinado resultado (até mesmo confundindo-se a figura contratual da prestação de serviços com a figura da empreitada).

A tendência doutrinária dominante na matéria considera que são quatro os elementos considerados como pressupostos da responsabilidade do prestador de serviços: uma ação que infringe um dever jurídico de conduta imposto pelo ordenamento jurídico (é a antijuricidade oi ilicitude); que ademais provoca um dano a outrem; a possibilidade de atribuição de responsabilidade ao causador do dano; e relação de causalidade entre o fato e o dano.

A antijuricidade ou ilicitude consiste em uma prática contrária ao Direito. É a conduta que afronta deveres impostos pelo ordenamento jurídico. Quando a responsabilidade civil é contratual, a antijuridicidade resulta da transgressão de obrigações pactuadas em um convênio previamente concluído entre o prestador de serviços e o seu contratante, que gera obrigações a ambos, e integra portanto o ordenamento jurídico, mesmo que a responsabilidade derivada de suas cláusulas esteja circunscrita às partes contratantes. Por outro lado, tratando-se de responsabilidade extracontratual, a antijuridicidade se configura pela violação da lei em sentido material, e em particular das normas relativas ao direito obrigacional e da responsabilidade civil estabelecidos no CCiv, bem como na legislação especial aplicável, consagratórios todos do princípio jurídico de não causar dano a outrem (é o alterum non lædere da fórmula de Ulpiano), principio que, como notoriamente sabido tem raiz constitucional.

Por outro lado, sem prejuízo do supra comentado, a ilicitude pode produzir-se também por infração a normas específicas relativas ao exercício da atividade de prestação de serviços nos mais diversos segmentos, previstas tanto no CCiv, como nos diplomas extravagantes que regem contratos típicos ou nominados, assim como na deontologia, usos e costumes relativas às diversas profissões, cuja prática pode ser objeto de contrato de prestação de serviços.

Igualmente constitui um requisito essencial da responsabilidade civil do prestador de serviços a existência de uma vinculação causal “adequada” entre a conduta do prestador e o prejuízo sofrido em razão do dano, de forma tal que o prestador de serviços não é responsável se o prejuízo é produzido sem sua participação ou mediação, direta ou indireta. No entanto, se o fato imputado como danoso tiver característica científica ou técnica, cujo domínio pertence ao prestador de serviços, conhecedor da perícia inerente à atividade, este é responsável por todos os atos de seus prepostos, empregados ou subcontratados, mesmo que diretamente não tenha participado da conduta prejudicial.

Em geral, se aceita que a prova da existência de uma relação causal adequada entre a conduta do prestador e o dano, fica aquela a cargo do prejudicado. Mas isto não ocorre nos casos em que há as chamadas presunções de causalidade, situações em que há a presunção de responsabilidade sobre quem deve demonstrar o vínculo causal para poder elidir tal responsabilidade, o que quer dizer, acreditar que o dano proveio de outra causa estranha à relação, como nos casos fortuitos ou de força maior, a prática do ato por terceiro, ou a eventual imputabilidade do dano ao próprio prejudicado. Nestas circunstancias, então não existirá responsabilidade em razão de não existir uma relação de causalidade adequada entre o fato em si e o prejuízo sofrido pelo danificado. Isto é o que ocorre em distintos casos de responsabilidade objetiva nas chamadas “obrigações de resultado”, que, em geral não estão presentes nas relações de prestação de serviços, mas que muitas vezes são assumidas pelos prestadores de serviços, que equiparam-se aos empreiteiros na assunção de suas responsabilidades.

Por outro lado, é necessário salientar que quando se produz a interrupção do nexo causal, constitui-se uma questão de fato elucidar-se cada caso concreto. Cabe aceitar a priori que a interrupção do nexo causal exime de responsabilidade, como no caso do cliente que abandona seu primeiro advogado e se confia a outro profissional, dando-se conta de que a estratégia profissional do caso, pode não ter sido suficientemente compreendida pelo advogado sucessor que adentra na causa. Neste caso, observa-se a “quebra” do nexo de causalidade e a excludente de responsabilidade do segundo profissional.

Para atribuição de responsabilidade ao prestador de serviços, há que se falar também na possibilidade de atribuição de responsabilidade, ou seja, na possibilidade de imputabilidade do profissional. Ora, para o fim da responsabilização civil, é necessária a concorrência de um fator de atribuição de responsabilidade, imputabilidade do fato danoso. A imputabilidade pode ser objetiva ou subjetiva, sendo certo que o contrato, a lei ou os usos e costumes deverão reputar o ato praticado idôneo ou inidôneo para fins de demandar-se o sujeito responsável.

A responsabilidade do prestador de serviços ocorre por seus fatos próprios ou de seu pessoal, razão pela qual o fator de atribuição de responsabilidade, ou imputabilidade há de ser, em princípio, subjetivo: é a imputabilidade por culpa, ou de forma mais rígida, por dolo, ao agente causador do dano. Ou seja, é necessário que o autor material do prejuízo causado (imputatio facti) possa também ser tido como culpado pelo mesmo (imputatio juris). E para tanto, tem-se que resulta imprescindível que o ato do agente tenha sido voluntário, como resultado de sua vontade e sem qualquer constrangimento, e muito menos praticado na ameaça de grave lesão ou em estado de perigo, o que se consubstancia em excludente de sua responsabilidade. Vale dizer que gerar-se-á a responsabilização do prestador de serviços se sua conduta voluntária for dolosa (intencional) ou ao menos culposa (negligente, imprudente ou imperita)[2].

Pode-se dizer então que existe culpa do prestador de serviços quando por negligência, descuido, desídia, falta de precaução ou imprudência, não desenvolveu sua atividade como deveria, provocando um dano, mesmo que sem intenção. Podemos assim dizer que na prestação de serviços também ocorre a responsabilização do agente toda vez em que está ausente sua vontade de lesar ou intenção de prejudicar, mas presente está sua falta omissiva, enquanto não adota as diligências adequadas para evitar a produção do dano.

Ora, no Direito Civil brasileiro a responsabilidade civil é abordada sob a ótica de duas teorias mais destacadas. Temos a teoria da responsabilidade subjetiva (também chamada “teoria da culpa”) e a teoria da responsabilidade objetiva. A responsabilidade civil do prestador de serviços, conforme destacamos, segue os mesmos ditames gerais da responsabilidade civil. Como uma das teorias da responsabilidade civil em geral, utilizadas pelos Tribunais, temos a da responsabilidade objetiva, na qual há necessidade da existência de um dano – prejuízo - sem se indagar se existe culpa na conduta do agente causador do dano. É necessário, apenas, que exista o nexo causal entre o ato do agente do dano e o prejuízo causado ao lesado, mas frise-se, deve haver nexo causal adequado entre o agir do que causou o dano e a lesão. Esta teoria – da responsabilidade objetiva – não é a aplicada pelos julgadores ao prestador de serviços nos casos de responsabilização civil por danos causados aos seus contratantes.

Encontramos também, em termos de responsabilidade civil, a teoria da responsabilidade subjetiva (“teoria da culpa”), a qual estabelece que tendo havido um agir lesivo - ato lesante - causando um dano, e entre este ato lesivo e o dano causado houver uma relação de causa e efeito, ou, seja houver nexo causal, presente estando na conduta do agente lesante - o autor do ato lesivo - a culpa, sob qualquer das suas formas (imperícia, imprudência, negligência, ou mesmo dolo), caracterizada está em nosso ordenamento jurídico a necessidade de responsabilizar civilmente o causador do dano. Deve este agente lesante reparar o prejuízo sofrido pelo que foi lesado.

A “teoria da culpa” (responsabilidade subjetiva), aplica-se, pois, no caso do prestador de serviços, quando julgado pelos tribunais, sendo, inclusive, expressamente determinada a sua utilização no caso da atuação dos médicos, profissionais liberais, etc., inclusive sob a ótica da Lei n° 8.078/98 (CDC) em seu art. 14, § 4º, estabelecendo inclusive a lei consumerista que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais deve ser apurada mediante a verificação de culpa. Mas, mesmo nestes casos, deve haver, indispensavelmente, a prova inequívoca de que houve culpa no proceder do prestador de serviços. E, em termos de Direito Civil, é atribuição - ônus - do prejudicado fazer prova de que o prestador agiu com culpa. A culpa, mesmo que levíssima, obriga a indenizar a vítima pelo prejuízo sofrido. Sem a prova da culpa do prestador, tudo será imputado unicamente ao infortúnio.

Assim, a responsabilização no direito civil se dá a partir da constatação da culpa, em seu sentido amplo, no agir do prestador de serviços. A culpa, no sentido amplo, poderá estar presente sob a forma de dolo, ou como culpa no sentido estrito, conforme supra ressaltado.

No entanto, aqui existe uma necessidade, de se distinguir entre um agir, por parte do prestador de serviços, de maneira diligente (zelosa), cautelosa e com habilidade, perfeitamente ciente de seus deveres profisssionais e perfeitamente adequado ao contexto de suas atividades (circunstâncias de tempo e lugar), mas que resulte, por imprevisível, em um dano ao contratante - erro escusável, daquele atuar do prestador de uma maneira inadequada, imperita, negligente ou imprudente, caracterizando a presença de culpa em sua conduta profissional e que resulte em prejuízo à vítima, erro inescusável, previsível.

E o CCiv prevê este agir, no caso do dolo (“ação ou omissão voluntária”), da negligência e da imprudência, como um ato ilícito, no terreno do Direito Civil, em seu art. 186[3], aplicável à atividade de prestação de serviços, embasando-se no fato de - dentre outros - o prestador de serviços, em determinadas circunstâncias profissionais extrapolar os limites da sua competência técnica em um determinado caso, ou apresentar desvios de conduta, com isto causando danos ao contratante. Destarte, a fundamentação legal para a atribuição de responsabilidade civil ao causador do dano, bem como à obrigação de reparar, encontra-se no citado art. 186, combinado com os arts. 187[4] e 927[5] do CCiv.

Portanto a conduta negligente e imprudente subsume-se do art. 186 do CCiv, gerando a responsabilização do prestador de serviços na esfera civil pelos danos porventura ocasionados ao seu contratante através da conduta profissional culposa. Já a imperícia (especialmente no que tange à responsabilidade civil do prestador de serviços na área médica), tem sua responsabilização civil prevista no art. 951 do CCiv [6]. Tudo isto porque a relação entre o prestador de serviços e seu contratante se constitui numa relação contratual. Raras vezes é extracontratual, como em determinados casos de emergências médicas em que o paciente esteja inconsciente ou lhe falte capacidade jurídica para se autodeterminar, ou na prestação de serviços urgentes em outras áreas, cuja inexecução pode levar a alguma lesão ou prejuízo e]irreversível. Em sendo um contrato cabe lembrar que, à esta relação, se aplica o disposto no art. 389 do CPC[7]. Assim, se o prestador de serviços não cumprir com a sua obrigação para com seu contratante, identifica-se a sua conduta com o disposto no referido art. com as repercussões legais daí decorrentes. Ora, a obrigação do prestador de serviços, conforme já explicitado, é uma obrigação de meio, já que se se obrigou a utilizar os procedimentos adequados para cumprir com a sua tarefa. A conduta do profissional, sob o ponto de vista técnico, o atuar propriamente dito, é que é inserido na relação jurídica - adimplindo a obrigação aquele que se obrigou profissionalmente, se atuou da maneira adequada. Tendo agido com diligência, prudência e habilidade, tendo um atuar compatível com a legis artis (“estado da arte”) inerente à sua atividade, naquele determinado local e momento, o prestador cumpriu com a sua obrigação. Não há o dever específico de entregar a coisa pronta e acabada, mas de se desempenhar a contento, em conformidade com as regras da profissão ou atividade, sem vícios de conduta. Empregando todos os seus esforços, estará o profissional executando aquilo pelo que se obrigou, ou seja, cumprindo sua obrigação contratual.

Ora, erro do prestador de serviços é encarado como equivalente ao seu inadimplemento, bem caracterizado, do contrato. Estamos frente à uma conduta bem definida de falha na prestação de serviços, emergindo daí a necessidade de ser responsabilizado o profissional, em termos de responsabilidade civil, quando acompanhado de culpa o seu agir. Isto redunda - quando em juízo assim decidem os Tribunais brasileiros - em uma sanção, imposta prestador de serviços, de indenizar o seu contratante lesado através de sua conduta culposa.

Utilizam-se, para juridicamente responsabilizar o prestador de serviços pelo erro, todos os meios de prova legitimamente admitidos em direito. No caso do erro médico, por exemplo, pode utilizar-se os prontuários, fichas clínicas dos pacientes, onde se encontram os seus dados clínicos e detalhes do atendimento, etc. No caso de conduta errônea do advogado são de suma importância seus escritos, petições, documentos, memorandos, etc., tudo como elemento probatório. Acentue-se a importância da prova pericial, pela complexidade e controvérsias sobre as condutas em uma prestação de serviços, motivo pelo qual pode esta perícia, até, tornar-se indispensável.

Exoneram, o prestador de serviços, na responsabilização pelos danos ao contratante, em sede de responsabilidade civil, a força maior ou o caso fortuito, não se cogitando em ambas as hipóteses de conduta culposa por parte do profissional. Assim, não havendo atuação culposa, já que o dano ao contratante foi decorrente de força maior ou caso fortuito, há a excludente de sua responsabilidade. Também a culpa exclusiva do contratante por um dano que tenha sofrido, exonera o prestador de serviços da responsabilização civil pelo prejuízo que deste tenha advindo.

Notas:

[1] in Tratado de Responsabilidade Civil, RT, 5ª ed., pág. 435.

[2]Interessante mencionar aquí a disposição do art. 512 do CCiv da Argentina, que bem esclarece a questão da culpa do responsável pelo adimplemento da obrigação: “La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.

[3] CCiv, art. 186: “Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

[4] CCiv, art. 187: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

[5] CCiv, art. 927: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

[6] CCiv, art. 951: “O disposto nos artigos 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício da atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.”.

[7] CPC, art. 389: “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”.

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