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sábado, 2 de julho de 2011

O trespasse do estabelecimento empresarial

1. Conceito e natureza do estabelecimento empresarial

“Estabelecimento empresarial é o conjunto de bens que o empresário reúne para exploração e desenvolvimento de sua atividade econômica. É o conhecido fundo de empresa, outrora chamado de fundo de comércio.

Compreende os bens indispensáveis ou úteis ao desenvolvimento da empresa, bens corpóreos como, o imóvel, as mercadorias em estoque, instalações, móveis e utensílios, máquinas, veículos, etc., e bens incorpóreos tais como, ponto, patente, marca e outros sinais distintivos, tecnologia etc. Trata-se de elemento indissociável à empresa. Não existe como dar início à exploração de qualquer atividade empresarial, sem a organização de um estabelecimento.

Ao organizar o estabelecimento, o empresário agrega aos bens reunidos um sobrevalor. Isto é, enquanto esses bens permanecem articulados em função da empresa, o conjunto alcança, no mercado, um valor superior à simples soma de cada um deles em separado. O imóvel no qual funciona a empresa, por si só não pode ser efetivamente considerado o estabelecimento empresarial, embora seja fundamental, constitui-se apenas em um dos elementos que o compõe o estabelecimento.

A internet, rede mundial de computadores, vem sendo utilizada de forma expressiva na realização das mais variadas transações comerciais e na prestação de serviços. Com esta modalidade de negociação surgiu o que hoje se chama de estabelecimento virtual, que possui um endereço eletrônico, cuja identificação é chamada de domínio, por exemplo, www.editorafortes.com.br. O consumidor ou cliente tem acesso de forma eletrônica, sem a necessidade de seu deslocamento a local físico.

Destacamos que pelo direito positivo brasileiro, o estabelecimento não é considerado pessoa jurídica. As pessoas jurídicas de direito privado são somente aquelas definidas pelo artigo 44 do código civil, quais sejam: I - as associações; II - as sociedades; e III - as fundações.

O fundo de empresa (estabelecimento) não tem capacidade de exercer direitos nem contrair obrigações, não tendo assim personalidade jurídica. É na verdade um objeto de direito pertencente ao titular do negócio, este sim, o sujeito de direito.

O estabelecimento como objeto de direito está inserido na universalidade ou totalidade de bens pertencentes à pessoa a que se refere o código civil no seu artigo 90 e parágrafo. Dispõe este mandamento legal que: “Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias”.

O código civil estabeleceu no artigo 1.142 a seguinte definição para estabelecimento empresarial: “Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”.

Os elementos que compõem o estabelecimento são unidos em prol do negócio, porém na essência continuam cada um com suas características autônomas, podendo inclusive ser reagrupados ou sofrer outras modificações a critério do seu titular.

Estes elementos unificados representam o estabelecimento, que por sua vez pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos (que produz mudança) ou constitutivos (que constitui, essencial, característico, distintivo), que sejam compatíveis com a sua natureza (artigo 1.143). Assim, guardando compatibilidade com sua natureza unitária, o estabelecimento pode ser objeto de negócio jurídico próprio, ou seja, pode ser objeto de venda, alienação, cessão ou arrendamento.

2. Alienação do estabelecimento empresarial

O estabelecimento empresarial como já explicitado, pode ser alienado, vendido, transferido, arrendado ou cedido a título de usufruto. Estas operações devem ser realizadas de maneira formal, através de contrato escrito, que para produzir efeitos quanto a terceiros, concretizada a transação, deverá ser averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.

No meio empresarial, no que se refere à venda do estabelecimento é comum a expressão “passar o ponto” mediante o pagamento do valor contratado. O contrato escrito de compra e venda de um estabelecimento empresarial é conhecido como trespasse, ressaltando que trespassar é o mesmo que ceder ou vender a outrem.

É bom observar que a alienação ou venda do estabelecimento empresarial é diferente da venda ou alienação das quotas de capital. No trespasse o que é negociado é o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos pertencentes ao alienante. No estabelecimento alienado seu novo dono pode se estabelecer com outra sociedade, que passará a explorar aquele estabelecimento. Diferente da cessão das quotas de capital ou ações em que o estabelecimento permanece pertencendo à sociedade empresária, mudando apenas o quadro societário, um ou mais sócios, ou seja, mesmo que saiam todos os sócios e seja composta de novo quadro societário, a pessoa jurídica como sociedade é a mesma.

Para a validade ou eficácia do negócio relativo a negociação do estabelecimento se faz necessário que a transação não venha causar prejuízo a terceiros, notadamente aos credores do detentor do estabelecimento. Portanto, se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação, que pode ser feita via procedimento judicial ou extrajudicial. Esta é a regra estabelecida no artigo 1.145 do código civil.

Pelo que impõe o mandamento legal, antes de concretizar a negociação, o alienante deve levantar todos seus débitos e verificar se após a transferência do estabelecimento, os ativos remanescentes são suficientes para quitar as dívidas. Caso sejam insuficientes, o interessado deverá tomar uma das seguintes decisões para a eficácia da operação: a) pagar todos os credores; ou b) obter de todos eles anuência para a alienação. Os credores deverão ser notificados por escrito e terão o prazo de trinta dias para se manifestar sobre a operação. Decorrido este prazo sem nenhuma opinião por parte dos credores, será considerada como aceita tacitamente a operação. Havendo manifestação contrária por parte de qualquer credor, o negócio não poderá ser efetivado, salvo após quitação do passivo existente.

A legislação falimentar também faz referência à alienação do estabelecimento empresarial dando ao tema conotação incisiva estabelecendo que é uma das maneiras em que se caracteriza a falência quando, na insuficiência de bens para solver o passivo, o estabelecimento é alienado sem o consentimento de todos os credores.

Ainda no campo das determinais legais da falência, estabelece-se que não produzem efeito relativamente à massa, tenha ou não o contratante conhecimento do estado econômico do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores, a venda, ou transferência de estabelecimento comercial ou industrial, feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao falido bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, dentro de 30 (trinta) dias, nenhuma oposição fizeram os credores à venda ou transferência que lhes foi notificada; essa notificação será feita judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos.

Ainda sobre a alienação do estabelecimento e corroborando a preocupação com os interesses dos credores de modo a minorar ou evitar questões de fraude, o código civil determina em seu artigo 1.146 que o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

Observa-se que o legislador deu importante destaque à contabilidade, tornando o registro contábil regular elemento indispensável à responsabilização do adquirente na operação de alienação do estabelecimento. Sem a regularidade das informações contábeis, quais sejam, contabilização nos livros próprios, em especial o livro diário, o adquirente não poderá ser responsabilizado pelos débitos anteriores à aquisição do estabelecimento.

Destaque-se no artigo 1.146 a responsabilidade solidária do alienante pelo prazo de um ano pelas dívidas deixadas. Em caso de dívidas vencidas, este prazo é contado da data da publicação do arquivamento da alienação no Registro Público de Empresas Mercantis. Em se tratando de dívidas a vencer ou vincendas, o prazo de um ano deve ser contado a partir da data de vencimento da obrigação.

A alienação do estabelecimento traz algumas implicações na continuidade da exploração do mesmo ramo de negócio por parte do alienante. Assim, não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência (artigo 1.147).

Isto evita que haja má fé na alienação, hipótese em que o alienante receberia o dinheiro pela negociação e logo em seguida passaria a explorar o mesmo negócio, concorrendo de forma desleal na busca da mesma clientela com o adquirente que já havia pago para ter aquele negócio naquela praça. Esta concorrência só será permitida se estiver previsto de forma expressa no contrato de compra e venda ou alienação do estabelecimento. Na hipótese de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista no artigo 1.147 persistirá durante o prazo do contrato.

Na alienação do estabelecimento empresário, não havendo determinação em contrário, a regra é haver a sub-rogação do adquirente, ou seja, o adquirente passa a substituir o titular anterior nas relações jurídicas outrora concretizadas. Portanto, os contratos ajustados com terceiros envolvendo operações ativas e passivas vinculadas à atividade do estabelecimento, são transferidas ao adquirente, passando a assumir os direitos e obrigações decorrentes dos contratos sub-rogados.

Neste sentido determina o artigo 1.148 que salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.

Observemos que esta sub-rogação não é automática se os contratos tiverem caráter pessoal, em outras palavras, se a execução ou cumprimento do objeto do contrato depender essencialmente do próprio alienante.

Os contratos celebrados com terceiros junto à sociedade antes da alienação poderão, havendo justa causa, ser rescindidos no prazo de noventa dias da data da publicação do ato de transferência.

Por fim, a cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente, cabendo neste caso ao adquirente prejudicado cobrar do cedente que recebeu um crédito que não mais lhe pertencia”. (Fonte: Page José Carlos Fortes)

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