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sexta-feira, 14 de outubro de 2011

Anotações sobre o Inadimplemento: uma visão prática na análise contratual

Dispõe o artigo 389 do Código Civil que: “não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”.

As obrigações, em regra, são criadas para serem pontualmente cumpridas. Temos que as prestações são ajustadas para que o devedor cumpra o acordado, na forma, no lugar e no tempo estabelecido.

Preleciona Orlando Gomes, que a “obrigação é um vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa fica adstrita a satisfazer uma prestação em proveito de outra”. Washington de Barros Monteiro, por sua vez, conceitua a obrigação como “a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor, e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através do seu patrimônio”. Em curta síntese, no sistema obrigacional, sempre é observada a presença do binômio obrigação X cumprimento.

De seu turno, o inadimplemento nada mais é, neste prisma, do que o descumprimento da obrigação, seja pelo credor ou pelo devedor.

Neste jaez, importante trazer a lume a hipótese de inadimplemento involuntário, no qual devedor é inadimplente devido a fatores externos à sua vontade, quando o descumprimento obrigacional se dá em razão de caso fortuito ou força maior - o devedor fica impossibilitado de cumprir devidamente a obrigação.  

Feitas tais considerações, podemos estabelecer a diferenciação entre as espécies de inadimplemento identificadas nas relações obrigacionais, com respaldo no diploma legal civil. As espécies são o inadimplemento absoluto e relativo.

Outrossim, em se tratando de relação de trato continuado entre as partes, com relação aos eventos ou ações que uma ou outra pode deixar de realizar por culpa da outra, efetivamente, pode ocorrer tanto o inadimplemento absoluto como o relativo, tudo dependendo, se há ou não a possibilidade do credor receber a prestação devida. O inadimplemento absoluto se caracteriza por criar uma impossibilidade ao credor de receber a prestação devida, convertendo-se a obrigação principal em obrigação de indenizar. A partir do descumprimento da obrigação, a prestação se torna inútil para o credor, de modo que, se prestada, não mais satisfará as necessidades do mesmo. É o que ocorre, por exemplo quando uma obrigação deve ser prestada em determinada época do ano, ou relativa a um certo evento. Não prestada, perde sua razão de ser, não tendo qualquer valia se prestada a posteriori. É o que acontece, exemplificativamente, com uma determinada ação de marketing que deve ser veiculada na época dos festejos natalinos. De nada adianta leva-la a público após o dia 25 de dezembro… Nesta hipótese, o inadimplemento – absoluto – só poderá ser resolvido em perdas e danos. 

Em outras palavras, nesses casos nada mais há que se fazer, salvo reparar-se o credor. A questão da reparação ao credor é ressaltada por Maria Helena Diniz nos seguintes termos:

“Pelos prejuízos sujeitar-se-ão o inadimplente e o contratante moroso ao dever de reparar as perdas e danos sofridos pelo credor, inserindo o dano como pressuposto da responsabilidade civil contratual [...] A responsabilidade civil consiste na obrigação de indenizar, e só haverá indenização quando existir prejuízo a reparar.”

Já o inadimplemento relativo consiste no descumprimento da obrigação que, após descumprida, ainda interessa ao credor. A obrigação, neste caso, ainda pode ser cumprida mesmo após a data acordada para o seu adimplemento, por possuir, ainda, utilidade. Orlando Gomes ao dissertar acerca do inadimplemento relativo, utilizando nomenclatura diversa, afirma que:

“[...] cogita-se, na teoria do inadimplemento, da impossibilidade transitória. Não raro, a obrigação pode ser cumprida, e, não obstante, o devedor deixa de cumpri-la no vencimento. Embora viável, a prestação não é satisfeita pontualmente. Há, enfim, retardamento, culposo ou não, a que a ordem jurídica não fica indiferente.”

Assim, no inadimplemento relativo, tem-se a possibilidade de prestação da tutela específica, já que o objeto da obrigação será prestado da forma exata como convencionada pelos sujeitos da relação jurídica contratual.  

Muitos doutrinadores optam pela nomenclatura mora para tratar de inadimplemento relativo, já que o retardamento na prestação configura o inadimplemento. Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves: “diz-se que há mora quando a obrigação não foi cumprida no tempo, lugar e forma convencionados ou estabelecidos pela lei, mas ainda poderá sê-lo, com proveito para o credor”.

Nesse sentido, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald também advertem sobre as espécies de inadimplemento: 

“[...] ambos referem-se ao descumprimento da prestação principal: dar, fazer ou não fazer. Enquanto o inadimplemento absoluto, porém, resulta da completa impossibilidade de cumprimento da obrigação, a mora é a sanção pelo descumprimento de uma obrigação que ainda é possível, pois, apesar de ainda não realizada, há viabilidade de adimplemento posterior.”

Vale ressaltar que a separação do inadimplemento em duas espécies, o absoluto e o relativo, encontra suporte no Código Civil brasileiro. Na medida em que tal diploma legal pontua os efeitos do inadimplemento – entre eles a mora e as perdas e danos –, podemos inferir quando o descumprimento da obrigação torna seu objeto inútil em momento posterior ou quando o mero retardamento da prestação não é suficiente para inutilizá-la.

O primeiro caso, do inadimplemento absoluto, culmina nas perdas e danos, pois o objeto da obrigação se converterá, necessariamente, na indenização cabível. Em contrapartida, no segundo caso, a mora significa apenas o retardamento da prestação convencionada, de modo que o devedor ainda poderá realizá-la satisfatoriamente em outro momento, sem prejuízo da indenização necessária, caso haja algum dano advindo da demora. 

O Código Civil de 2002, dessa maneira, delineia as hipóteses de inadimplemento, oferecendo suporte para sua diferenciação entre absoluto e relativo, ao passo que as perdas e danos, a cláusula penal, os juros legais e a mora representam efeitos do inadimplemento quando, no primeiro caso, este gera um dano advindo da ausência da prestação ou mesmo de seu retardamento, e, nos outros, quando a prestação é passível de ser adimplida satisfatoriamente ainda que fora do prazo.

49. O que se observa, portanto é que, em boa parte do tempo em que vige um contrato e nele se observa a hipótese de descumprimento, antes de se pleitear a sua resolução, deve ser analisada a questão sob a ótica do inadimplemento: se absoluto ou relativo, até mesmo para efeitos de eleição do procedimento a ser adotado para resguardo dos direitos a serem tutelados.

Por outro lado, ao ser analisado o contrato e o inadimplemento, a conduta deve  ser confrontada com os deveres de boa-fé e confiança que regulam a nova teoria contratual, não podendo se invocar qualquer imprevisibilidade. Ora, por força do risco que envolve a própria atividade negocial – o que se traz à título de exemplo – é  dever das partes propiciar os meios para cumprimento do contrato. Se não o faz a parte e, quando o faz, se há imperfeições ou atrasos irreparáveis, fornecimento de material incompleto, etc., etc., analisando-se o caso em concreto sob a ótica da nova teoria contratual, em que a boa-fé, a confiança e a função social que erradia do contrato são os principais valores, é que se vai ter condições de observar de quem é a culpa e qual a modalidade de inadimplemento ocorrida.

Ora, todos os dias, pessoas – físicas ou jurídicas – vinculam-se umas às outras por intermédio de relações jurídicas, assumindo reciprocamente obrigações positivas (fazer ou dar) ou negativas (não fazer). E o fazem, destaque-se, com o objetivo de criar, modificar ou extinguir direitos. Assim surgem os negócios jurídicos.

Essas obrigações assumidas têm um único destino normal e esperado, qual seja, o seu adimplemento. Assim, o artesão que se compromete a fazer uma escultura, deve entregá-la no prazo determinado; a construtora que vende um apartamento na planta, deve entregá-lo na forma e no termo previsto no contrato de compra e venda da unidade habitacional; o empregado que tem contato com informações confidenciais (segredo industrial, por exemplo) da empresa em que trabalha e que assume o dever de guardar sigilo sobre as mesmas, deve abster-se de divulgá-las. Enquanto essas obrigações são devidamente observadas e cumpridas pelos contratantes, os negócios jurídicos formam-se, desenvolvem-se e se encerram de maneira saudável.

Entretanto, não raras vezes a obrigação não é cumprida por aquele que a assumiu. Surge, assim, a inexecução da obrigação, que representa verdadeira patologia do negócio jurídico, a provocar severa reação do ordenamento jurídico, que rechaça veementemente tal comportamento, ante a ruptura da harmonia social que o descumprimento das obrigações assumidas provoca.

A própria sabedoria popular ensina: "a obrigação nasce para ser cumprida". Qualquer resultado diferente representa um desvio na ordem natural das coisas, a provocar, como antes pontuado, o desequilíbrio.

Com a evolução do pensamento jurídico e das legislações, também o conceito de adimplemento evoluiu: de uma concepção inicialmente simplista, fundada exclusivamente no princípio da autonomia da vontade (aqui denominada de visão clássica), chega hoje a uma concepção mais complexa e abrangente, que verdadeiramente transcendente a mera vontade dos contratantes.

De fato, o adimplemento sempre foi examinado à luz do cumprimento ou não da obrigação principal; cumprida esta, ter-se-ia por encerrado ciclo obrigacional. Outrossim, modernamente, o conceito de adimplemento alargou-se para abarcar não apenas a análise do cumprimento da obrigação principal, mas também deveres outros (transparência, confiança e cooperação), ditados não pela vontade dos contratantes, mas sim pelo ordenamento jurídico. Conforme ensinam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald: "para além das obrigações delineadas por seus partícipes, o negócio jurídico é modelado, em toda a sua trajetória, pelos chamados deveres anexos ou laterais, oriundos do princípio da boa-fé objetiva. Enquanto as obrigações principais são dadas pelas partes, os deveres anexos são impostos pelas necessidades éticas reconhecidas pelo ordenamento jurídico, independentemente de sua inserção em qualquer cláusula contratual".

Ora, se o conceito de adimplemento restou ampliado, para abarcar, além da obrigação principal, também os deveres anexos, também o conceito de inadimplemento alargou-se, de modo que, tanto poderá ocorrer patologia negocial referente à obrigação principal – terreno adequado às tradicionais noções de inadimplemento absoluto e relativo -, quanto patologia negocial relacionada com a inobservância dos deveres anexos – locus da moderna noção de violação positiva do contrato.

Tal constatação é absolutamente indispensável à correta construção de uma adequada teoria do inadimplemento, porquanto descortina para o jurista uma realidade até então desconhecida; promove um total disclosure da dinâmica obrigacional, permitindo que recebam tutela situações que, por envolverem o descumprimento dos até então desconhecidos deveres anexos, ficavam alijados da análise pelo órgão julgador.

É essa visão moderna do inadimplemento que se deve adotar na análise dos contratos em fase de descumprimento. Apresentam inadimplemento? Absoluto ou relativo? Resolvem-se com o cumprimento tardio da obrigação, com perdas e danos ou com a conjugação de ambos?

Por outro lado, não podemos deixar de tecer algum comentário acerca do inadimplemento voluntário, que é aquele ocorrido sem intenção da parte. Trata-se de um descumprimento da obrigação indesejado, que a doutrina portuguesa prefere chamar, inclusive, de retardamento casual. Explica Inocêncio Galvão Telles que: "dá-se o retardamento casual quando o devedor é impedido de realizar temporariamente a prestação por caso fortuito ou de força maior".

Grande parte da doutrina brasileira aponta como requisitos deste tipo de inadimplemento: 1) inevitabilidade do acontecimento (artigo 393, § único do Código Civil); 2) ausência de culpa para ocorrência do evento; 3) superveniência de fato irresistível.

Após a comprovação dos supramencionados requisitos, o inadimplemento involuntário apresenta efeitos próprios e de ordem negativa, qual seja: o devedor não responde pelo não cumprimento da obrigação.

66. Em termos gerais, o artigo 393, § único dispõe sobre as excludentes de caso fortuito e força maior. O termo excludente é aqui enfatizado no sentido de excluir a regra da responsabilidade civil para os casos de descumprimento do prometido na relação obrigacional.

Temos que o caso fortuito advém de causa desconhecida e pode ser ocasionado por fato de terceiro, como é o caso da falha numa rede elétrica provocada por culpa exclusiva de um terceiro que nada tem a ver com a prestação de serviços da contratada para realizar a atividade. Já a força maior decorre de fato da natureza, o que não interessa para o deslinde da presente demanda.  Parte da doutrina não diferencia os conceitos de caso fortuito e força maior, pois entende que os termos devem ser tratados como sinônimos em decorrência da identidade dos efeitos que apresentam: são eventos imprevisíveis, inesperados. Concordamos com tal posicionamento, pois foi esta a lógica adotada pelo Código Civil (artigo 393). O que é indiscutível é que tanto um como outro estão fora dos limites da culpa.

69. Ademais, cabe aqui analisar a distinção feita pela doutrina e pela jurisprudência quanto ao caso fortuito interno e externo. Sérgio Cavalieri considera “fortuito interno o fato imprevisível, e, por isso, inevitável, que se liga à organização da empresa, que se relaciona com os riscos da atividade desenvolvida”. Por outro lado, o fortuito externo refere-se ao evento que não guarda relação alguma com o negócio desenvolvido por certo produtor e/ou fornecedor de bens ou serviços.

Em conclusão, se há o descumprimento de alguma obrigação contratual, antes de se proceder às medidas de resolução/rescisão da avença, deve-se observar o seguinte: a) culpa pelo inadimplemento; b) se o inadimplemento é absoluto ou relativo: se é absoluto, resolve-se a questão apenas através de perdas e danos com a rescisão contratual; se é relativo, com ônus pela mora; c) se ocorre o inadimplemento involuntário ou em virtude de caso fortuito ou força maior, hipóteses em que deve ser vista com extrema cautela a possibilidade de resolução do contrato ou atribuição de responsabilidades à parte “culpada” pelo não cumprimento da obrigação.

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