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segunda-feira, 24 de outubro de 2011

As normas gerais ou abertas no direito brasileiro

As cláusulas abertas ou gerais são normas jurídicas incorporadoras de um princípio ético orientador do juiz na solução do caso concreto. Isso significa certa autonomia ao juiz quanto à solução da questão, o que tem sido objeto de crítica. É um antagonismo entre segurança, de um lado, e o anseio de justiça de outro. Toda cláusula aberta geralmente remete o intérprete para um padrão de conduta aceito no tempo e no espaço. E esta deve localizar o julgador em quais situações os contratantes se desviaram da boa fé. As cláusulas gerais, mesmo sendo criticadas por alguns, têm a característica de que, mesmo com as mudanças sociais que ocorrem diariamente, não perdem a sua atualidade. Estas são passíveis de diferentes interpretações, sempre vinculadas ao padrão comportamental da época e isto torna nosso ordenamento jurídico dinâmico e situado na sociedade. Como principal característica, essas cláusulas abertas constituem uma técnica de redação de preceitos legais por meio de formas vagas, formas multisignificativas, polissêmicas, que abrangem uma variada gama de hipóteses em contraposição ao método casuístico. Ou seja, é uma técnica de redação da lei que permite ao juiz manter continuamente atualizada a aplicação do preceito jurídico, em contraposição ao método casuístico, que amarra a aplicação da lei de forma positivista, estática, estacionada no tempo e no espaço. As cláusulas gerais se definem por oposição às normas casuísticas. Assim, em primeiro plano, basta verificar se a norma é do tipo casuística, ou seja, se a norma enumera as hipóteses em que deve, objetivamente, ser aplicada, não é geral, sem falar na já citada linguagem fluida, vaga, aberta. É, sem dúvida, o "melhor" método para identificação, pelo menos o mais simples, todavia, impõe-se, ainda, analisar as características das cláusulas gerais, até porque há distinção entre a cláusula geral e o conceito indeterminado. Em razão da própria definição das cláusulas gerais, que se contrapõe ao conceito de normas casuísticas, conclui-se que aumenta em importância o papel desenvolvido pelos juízes, já que a cláusula geral propicia uma atuação judicial mais criadora, o que não quer dizer que seja autoritária. Assim, não é desarrazoado sustentar uma missão legislativa do juiz. No exercício desta missão – trabalho criador - evidenciada com a adoção das cláusulas gerais, o juiz deve, mais que em outras ocasiões, fundamentar suas decisões, porque deve explicações às partes e à comunidade jurídica como e por que tais condutas levaram a alicerçar aquela solução para causa, até porque, não se trata de simples subsunção, em que o juiz já tem a norma, bastando apenas definir o fato e escolher uma das normas postas à disposição para solução do conflito. Pode ocorrer, é certo, que exista mais de uma norma aplicável ao caso, mas, ainda, assim, o trabalho do juiz é facilitado, na medida em que apenas deverá justificar a escolha de determinada norma ao invés da outra. No entanto, no exercício desse “papel criador” deve o juiz obedecer ou ao menos seguir determinados critérios, já que, a lei não oferece, ao menos em regra, parâmetros para o poder criativo do juiz nas cláusulas gerais. A solução, à evidência, face o Estado Democrático de Direito, é reconhecer o texto constitucional como centro irradiador dos princípios a serem observados, de modo a eliminar a coalização de direitos fundamentais. O texto constitucional há que sobrepor à norma infraconstitucional. Neste sentido, de certa forma, a cláusula geral constitui passo largo à constitucionalização do direito civil. E é na obrigatoriedade de fundamentar as decisões judiciais e na força normativa da constituição que o legislador conseguiu, a nosso ver, desonerar-se do ônus de flexibilizar a lei em suas cláusulas gerais, sem abrir mão da segurança jurídica. Este, sem dúvida é um passo importante na constitucionalização do direito civil. O juiz deixará a postura judicial positivista-legalista indo rumo à constitucionalidade, podendo, segundo Luiz Flávio Gomes, seguir cinco modelos de atuação judicial: 1) positivista-legalista: em que o juiz fica adstrito exclusivamente à lei; 2) altenativista extremado: o que coloca, de acordo com seus critérios pessoais, o valor "justiça" acima de tudo, inclusive da lei; 3) opressivo hierárquico: o que aceita a súmula vinculante; 4) constitucionalista; o que tem por base o "direito" (globalmente considerado – interno e internacional); 5) justiceiro: segundo Luiz Flávio Gomes este modelo é uma aberração, onde o juiz, que não se difere de nenhum outro justiceiro, tem postura absolutamente contrária à "cultura dos direitos e garantias fundamentais". Geralmente é representado por um juiz politicamente engajado ao modelo policialesco de Estado. Da análise dos referidos modelos constata-se, à evidência, que o modelo ideal, próximo do previsto na constituição cidadã, é o modelo constitucionalista, não sendo mais aceito, nesta era tecnológica, o juiz napoleônico, atrelado à clássica ideologia da neutralidade (asséptica), idealizado por Montesquieu (la bouche de la loi). Este juiz constitucionalista, portanto, há de estar em sintonia, também, com os tratados internacionais, firmados pelo País, devendo aplicá-los sempre que necessário for, desde que consoantes com os princípios constitucionais do direito pátrio. Suas decisões hão de ser substanciosamente fundamentadas nestes e nas demais regras e princípios que, eventualmente, tratem da matéria em questão. Portanto, desde que aplicadas dentro da concepção do legislador e com a cautela necessária, penso que as cláusulas gerais ou abertas só têm benefícios a oferecer, em especial com a constitucionalização do direito e a proteção às garantias fundamentais.

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