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quarta-feira, 26 de outubro de 2011

STJ reconhece casamento entre pessoas do mesmo sexo

A 4ª turma do STJ, por maioria, proveu recurso de duas mulheres que pediam para ser habilitadas ao casamento civil. Seguindo o voto do relator, ministro Luis Felipe Salomão, a turma concluiu que a dignidade da pessoa humana, consagrada pela CF/88, não é aumentada nem diminuída em razão do uso da sexualidade, e que a orientação sexual não pode servir de pretexto para excluir famílias da proteção jurídica representada pelo casamento.

O julgamento estava interrompido devido ao pedido de vistado ministro Marco Buzzi. Na sessão de hoje, 25, o ministro acompanhou o voto do relator, que reconheceu a possibilidade de habilitação de pessoas do mesmo sexo para o casamento civil. Para o relator, o legislador poderia, se quisesse, ter utilizado expressão restritiva, de modo que o casamento entre pessoas do mesmo sexo ficasse definitivamente excluído da abrangência legal, o que não ocorreu.

"Por consequência, o mesmo raciocínio utilizado, tanto pelo STJ quanto pelo STF, para conceder aos pares homoafetivos os direitos decorrentes da união estável, deve ser utilizado para lhes franquear a via do casamento civil, mesmo porque é a própria CF/88 que determina a facilitação da conversão da união estável em casamento", concluiu Salomão.

Em seu voto-vista, o ministro Marco Buzzi destacou que aunião homoafetiva é reconhecida como família. Se o fundamento de existência das normas de família consiste precisamente em gerar proteção jurídica ao núcleo familiar, e se o casamento é o principal instrumento para essa opção, seria despropositado concluir que esse elemento não pode alcançar os casais homoafetivos. Segundo ele, tolerância e preconceito não se mostram admissíveis no atual estágio do desenvolvimento humano.

Divergência

Os ministros Antonio Carlos Ferreira e Isabel Gallotti já haviam votado com o relator na sessão do dia 20, quando o julgamento começou. O ministro Raul Araújo, que também acompanhou o relator na sessão da semana passada, mudou de posição. Segundo ele, o caso envolve interpretação da CF/88 e, portanto, seria de competência do STF. Para o ministro,o reconhecimento à união homoafetiva dos mesmos efeitos jurídicos da união estável entre homem e mulher, da forma como já decidido pelo STF, não alcança o instituto do casamento. Por isso, ele não conheceu do recurso e ficou vencido.

Raul Araújo chegou a propor – inspirado em sugestão de Marco Buzzi – que o julgamento do recurso fosse transferido para a 2ª seção do STJ, que reúne as duas Turmas responsáveis pelas matérias de direito privado,como forma de evitar a possibilidade de futuras decisões divergentes sobre o tema no Tribunal. Segundo o ministro, a questão tem forte impacto na vida íntima de grande número de pessoas e a preocupação com a "segurança jurídica" justificaria a cautela de afetar o caso para a 2ª seção. A proposta, porém, foi rejeitada por três a dois.

O recurso foi interposto por duas cidadãs residentes no RS, que já vivem em união estável e tiveram o pedido de habilitação para o casamento negado em primeira e segunda instância. A decisão do tribunal gaúcho afirmou não haver possibilidade jurídica para o pedido, pois só o Poder Legislativo teria competência para instituir o casamento homoafetivo. No recursoespecial dirigido ao STJ, elas sustentaram não existir impedimento no ordenamento jurídico para o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Afirmaram,também, que deveria ser aplicada ao caso a regra de direito privado segundo a qual é permitido o que não é expressamente proibido.

Destarte, penso que o conceito de família, há muito deixou de significar união hétero e hoje devem ser considerados diversas modalidades de combinações em que há a harmonização dos elementos que fazem as pessoas coexistir buscando o bem comum, sob tutela jurídica do princípio da igualdade, considerando-se como fato motor a afetividade. Penso que o grande desafio, que está sendo enfrentado na atualidade – e o foi pelo STJ no preocesso sob exame -  é quebrar certos paradigmas, existentes em nossa sociedade, extremamente religiosa e fechada (e que portanto sofre inúmeras pressões externas), no sentido de aplicar novas regras, deixando de lado o conceito tradicional-religioso de família como unidade hermética, conservadoríssima, dependendo para sua formação do casamento e quando muito da união estável.

Por consequência também é desafiador fazer valer essa nova realidade frente a ações de reconhecimento de unidade/arranjo familiar, no âmbito das sucessões, das adoções, da previdência, etc., o que será indubitavelmente mais demorado e dispendioso do que aprovar tão somente a possibilidade do casamento homoafetivo ou de lei que o autorize.

Desta forma, sem adentrar na técnica do julgamento em sí, penso que deveriam ser estabelecidos o alcance e as consequências geradas pela procedência do pedido formulado, para que se evite discussões posteriores ou ineficácia da decisão, em outras searas ou relativas a outras questões nos demais campos do direito, trazendo-se, efetivamente um resultado/julgado claro e especifico de regras (dentro dos limites em que a lide foi proposta, para que não haja decisão ultra ou extra petita), para evitar interpretações dúbias ou em branco por parte dos operadores do direito.

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