Carrefour é condenado a indenizar cliente idosa vítima de furto

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu o direito à indenização por danos morais e materiais de uma senhora que teve sua bolsa cortada e seu dinheiro e documentos furtados no interior de um supermercado no Rio de Janeiro. Os ministros inverteram o ônus da prova, determinando que cabia ao Carrefour, e não à vítima, a obrigação de comprovar a não ocorrência do furto.

Na ação por danos morais e materiais movida pela consumidora idosa, sob o intermédio da Defensoria Pública estadual, os magistrados de primeira e segunda instância negaram o pedido porque ela não conseguiu provar o furto. Ao analisar o recurso especial, a ministra Nancy Andrighi aplicou o artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que permite a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, como forma de facilitar sua defesa em juízo. Esse benefício deve ser concedido sempre que o consumidor apresentar alegações verossímeis e ficar constatada a sua hipossuficiência.

Aplicando o CDC, a relatora entendeu que caberia ao supermercado demonstrar que não houve corte na bolsa da consumidora, nem que o furto aconteceu dentro da loja, uma vez que a ação do assaltante poderia ser confirmada pelo sistema de monitoramento de câmeras de vigilância, presente nesse tipo de estabelecimento comercial de grande porte que anuncia, mediante publicidade, proporcionar segurança, estacionamento e bem estar aos consumidores, de modo a atrair clientela, propiciando ao fornecedor um maior benefício econômico.

Seguindo o entendimento da relatora, os ministros da Terceira Turma, por unanimidade, condenaram o Carrefour a pagar à consumidora R$ 3 mil como danos morais e R$ 50,00 a título de danos materiais para compensar o estrago da bolsa e os R$30,00 que havia em seu interior, conforme pediu a vítima.

Independentemente de fidelização, cliente pode se desligar da operadora sem multa

Os consumidores que sofram com o descumprimento de serviços contratados nas suas operadoras de telefonia ou de internet podem rescindir o contrato sem qualquer ônus, a despeito de prazos de fidelização ainda em vigor. É o que determina a nota técnica divulgada hoje (1º) pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC) do Ministério da Justiça.

Segundo o diretor do DPDC, Ricardo Morishita, o contrato assinado entre o consumidor e a operadora ou prestadora só vale para regular a relação e não para aprisionar. A alegação do consumidor de que não recebeu o serviço adequado serve como motivo para interrupção do contrato firmado. Cabe à empresa provar o contrário

“Quando o prestador do serviço descumpre as normas do contrato, o consumidor pode romper o vínculo sem o pagamento de multa, mesmo com a fidelização ainda valendo. Pouca gente sabe disso. As condições de qualidade pré-estabelecidas devem ser seguidas para que o consumidor faça jus ao acordo até o fim”, disse Morishita.

Um exemplo prático citado por Morishita é o de consumidores que contratam serviços de internet wireless (internet sem fio) e 3G, nas quais a velocidade de navegação real não segue a estabelecida na assinatura do acordo. “Neste caso , o consumidor está totalmente livre para solicitar a interrupção do serviço, mesmo que ainda esteja fidelizado”, afirmou.

Anvisa veta uso de cigarro eletrônico no Brasil

Estão proibidos no Brasil o consumo e o comércio de cigarros eletrônicos -aparelhos que simulam o fumo e são vendidos como promessa para ajudar o fumante a se livrar do vício.

Segundo a Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), que determinou o veto ao produto ontem, não há nenhuma evidência de que eles ajudem a parar de fumar.

A agência também se apoiou em constatações da FDA, o seu par norte-americano, de que o produto contém substâncias cancerígenas e nicotina -ao contrário do que alegam os seus fabricantes chineses-, embora ainda não se saiba exatamente quanto desses compostos são absorvidos.

"O indivíduo acha que está parando de fumar, mas ele não está porque existem as tais substâncias", afirma Jussara Fiterman, presidente da SBPT (Sociedade Brasileira de Pneumologia e Tisiologia).

De acordo com ela, a presença de materiais como o dietileno glicol é o que diferencia o produto de outros mecanismos comumente usados para ajudar a parar de fumar, como o adesivo e o chiclete de nicotina.

"A nicotina é a parte do cigarro que dá o prazer, mas, em termos de danos, é até menos nociva. Se o paciente for tratado com essas terapias, é evidente que o médico vai saber a dose adequada e o momento de reduzir a dose", diz Fiterman.

Sanções

No final do ano passado, a OMS (Organização Mundial da Saúde) já havia desaconselhado o cigarro eletrônico como paliativo para o tabagismo.

O aparelho funciona com pilha ou bateria. Ele tem na ponta um cartucho recarregável preenchido com refis de nicotina e aromatizantes. Quando o fumante traga, um nebulizador joga no ar gotículas de propileno glicol, fazendo com que a nicotina seja vaporizada.

O aparelho nunca teve a comercialização autorizada no Brasil, porque não tinha registro, mas podia ser encontrado no exterior, na internet ou no comércio popular, via contrabando. O que a resolução da agência faz, agora, é deixar expressa essa proibição.

A partir do novo veto, se alguém desembarcar no país com o produto, ele deverá ser retido na alfândega pela Receita Federal. Além da apreensão, não há outra sanção para o consumidor, segundo o diretor da Anvisa Agenor Álvares.

Quem já tem o cigarro eletrônico também não poderá usá-lo. O advogado e professor da Faculdade de Direito da USP Sebastião de Barros Tojal explica que, se alguém for pego com o produto, poderá ser impedido de consumi-lo pela Anvisa ou por uma autoridade policial.

Já a empresa que fizer entrar o aparelho eletrônico ilegalmente no país está sujeita às sanções da legislação sanitária, que prevê multa de R$ 2.000 a R$ 1,5 milhão, além de outras penas previstas pela legislação nos casos de contrabando.

O veto da Anvisa ao cigarro eletrônico vai entrar em vigor assim que a resolução da agência for publicada no "Diário Oficial da União". De acordo com o diretor da agência, isso deve ocorrer até sexta-feira desta semana.

Procurado ontem no final da tarde, o Inca (Instituto Nacional de Câncer) informou que não havia ninguém disponível no momento para comentar a resolução da Anvisa.

No mês passado, o órgão se manifestou contra a liberação do cigarro eletrônico justamente porque não há evidências de que ele seja seguro. (Fonte: Folha de São Paulo).

Ambev indenizará consumidores por lesma encontrada em garrafa de cerveja

A 13ª Câmara Cível do TJ-MG (Tribunal de Justiça de Minas Gerais) condenou a Ambev (Companhia de Bebidas das Américas) e a distribuidora Casa Pinto a pagar indenização moral de R$ 10 mil para Sônia Cristina Faria Terra Siqueira e para Maria Fátima de Souza Fonseca, que encontraram uma lesma em uma garrafa de cerveja, após já terem consumido parte do produto.

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Parmalat deve indenizar consumidor por inseto em lata de milho De acordo com o processo, a Ambev alegou que não poderia ser responsabilizada pela eventual presença de um corpo estranho no interior de uma garrafa de cerveja e ressaltou a impossibilidade de que algum produto tenha saído da linha de produção contaminado, pois o método de engarrafamento é bastante sofisticado. Além disso, a empresa afirmou que, além de não ter sido demonstrada culpa pelo evento, também não há prova de dano moral.

A revendedora, da mesma forma, se defendeu sob os argumentos de que não pode ser responsabilizada pelo fato alegado por não estarem configurados os elementos necessários, ou seja, a culpa, o nexo de causalidade e o dano.

Para a relatora do processo, desembargadora Cláudia Maia respondeu a tais colocações, ponderando que, no quanto à culpabilidade, as normas de proteção ao consumidor previstas na Lei 8.078/90 adotam a tese da responsabilidade objetiva do fornecedor.

A magistrada analisa que, “isso se deve não só à dificuldade da demonstração da culpa, mas também pela inadmissibilidade de transferência do risco do negócio ao consumidor, caso, de fato, não reste configurada a culpa do fornecedor”.

Cláudia Maia ainda explica que seria muito difícil para as consumidoras comprovar a culpa do produtor, justamente pela sofisticação da produção. Entretanto, o adiantamento tecnológico não impede a ocorrência de vícios ou defeitos no processo. A relatora afirma que o fornecedor só estaria livre de arcar com a indenização, caso ficasse comprovada a ocorrência de culpa exclusiva do consumidor ou terceiro —o que não ocorreu.

Conforme laudo apresentado pela Secretaria de Saúde de São Paulo, foi detectado no líquido coletado da garrafa “material estranho identificado como Gastrópodo (lesma) pertencente à classe Gastropa (caramujos, caracóis e lesmas), filo Mollusca”. Testemunhas citadas no processo confirmaram que a garrafa foi aberta na presença das clientes e que após a ingestão da bebida, quando foram servir novamente o produto, a lesma caiu em um dos copos, saindo diretamente da garrafa.

Com isso, a desembargadora considerou que o consumo do produto com a presença do corpo estranho, independente da ocorrência de efetivos problemas de saúde em função da ingestão do líquido, causou dano moral, decorrente da sensação de repugnância, nojo, aversão, bem como da quebra da confiança depositada quanto à qualidade do produto.

A decisão da 13ª Câmara Cível do TJ reformou em parte a sentença de primeira instância, que havia determinado uma indenização no valor de R$ 100 mil. Cada uma das consumidoras receberá R$ 5 mil. (Fonte: Ultima Instância).

A Constituição Federal e a política nacional das relações de consumo

Muito se discute acerca da legislação consumerista e de sua aplicabilidade, mas pouco se fala de sua origem e principiologia fundamental.

De fato, a proteção do consumidor é princípio de ordem constitucional e assim deve ser vislumbrado e interpretado.

Dentre os princípios constitucionais que visam assegurar a ordem econômica e financeira, destaca-se o princípio de Defesa do Consumidor, previsto no inciso V do art. 170 da Constituição. Sendo genérica a sua formulação, esse princípio de Defesa do Consumidor deve ser interpretado da forma mais ampla e abrangente possível.

Anteriormente à vigência da atual Constituição, o ordenamento jurídico pátrio concedia pouco amparo ao consumidor; assim mesmo, apenas através de esparsas e casuísticas normas infraconstitucionais. Com o decorrer do tempo, a dinâmica social e o exemplo de outros países conduziram os setores responsáveis da sociedade, inclusive o legislador, o Estado e os estudiosos do Direito, a uma conscientização gradual, passando a proteção ao consumidor a ganhar um importante espaço dentro do nosso sistema jurídico.

Tal conscientização culminou em motivar o legislador constituinte, com o objetivo de propiciar eficácia aos direitos do consumidor e em obediência ao disposto no referido inciso XXXII do art. 5o, a introduzir no texto constitucional, (artigo 48 das Disposições Transitórias), a determinação para que o Congresso Nacional elaborasse o Código de Defesa do Consumidor.

Dessa forma, por força da Carta de 1988, a matéria recebeu sagração explícita, através de princípios interdisciplinares, com noções de cunho civil, comercial, penal, administrativo e processual. No ensinamento de Carlos Alberto Bittar, tais pilares fundamentais podem ser resumidos nos princípios de “proteção da vida, da saúde e da segurança dos consumidores (contra vícios existentes em produtos ou em serviços, ou outros abusos na circulação de bens); o da proteção de seus interesses econômicos; o do direito da informação (real, precisa e completa a respeito das qualidades e do funcionamento de bens e serviços); o do direito de educação (através de campanhas de esclarecimento oficiais e privadas); o do direito de representação e de consulta (através da constituição de entidades de defesa e da participação em políticas de seu interesse); e o da compensação efetiva por prejuízos (mediante acesso a órgãos judiciais e administrativos para a reparação de danos havidos, por meio de fórmulas jurídicas eficientes).”

Efetivamente, por força do disposto na Constituição de 1988, a Lei infra-constitucional culminou por imprimir organicidade, proporcionar uma articulação didática à matéria e institucionalizar os direitos do consumidor, individuais e coletivos, bem como os mecanismos de defesa e garantia correspondentes. Consagrou as diversas conquistas anteriormente obtidas no direito de outros países, já mais adiantados na regulamentação da matéria.

Em conclusão, a Defesa do Consumidor prevista no inciso V do art. 170 da Constituição Federal de 1988, é um dos princípios da ordem jurídica pátria, levados em conta todos os princípios fundamentais instituídos pela Carta Maior. Em resumo, havendo ordem econômica - como um dos elementos motores da ordem jurídica - fundada nos princípios constitucionais, que têm por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, é natural que sejam integralmente reconhecidos os direitos do cidadão, como consumidor.

Portanto, as normas constitucionais, por si só, já obrigam toda a sociedade ao atendimento dos princípios de proteção ao consumidor referidos porque, quando se trata de preceitos constitucionais, é “inegável a sua supremacia em relação às demais ordens da ordenação jurídica.”

Trata-se da tutela da Defesa do Consumidor a ser observada na sua mais absoluta amplitude.

DNIT pagará pensão a viúva por buraco na estrada

O Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT) terá que pagar pensão à viúva de um condutor que morreu em abril de 2004, no Ceará, em decorrência de um acidente causado pela má conservação da BR 020. Ela também deverá receber indenização por danos morais, no valor de 300 salários mínimos.

Essa foi a decisão da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5.ª Região (TRF-5), que acompanhou o parecer da Procuradoria Regional da República da 5.ª Região.

O motorista, que viajava a trabalho em uma camioneta, sofreu o acidente por causa de um buraco na estrada, que o fez perder o controle da direção e levou o veículo a derrapar e capotar.

Para o MPF, não há controvérsia quanto à responsabilidade do DNIT sobre a má conservação da estrada e a presença de buracos na pista.

O boletim de ocorrência da Polícia Rodoviária Federal atestou as más condições da pista, que não tinha acostamento, apresentava problemas na sinalização vertical e horizontal e estava com uma das faixas interditada. Em seu depoimento, o policial que fez o boletim afirmou que o acidente foi decorrente de forma inequívoca de um buraco existente na BR 020.

No julgamento, o tribunal ressaltou que no momento do acidente o motorista não dirigia em velocidade excessiva e não estava sob efeito de qualquer droga, conforme declaração prestada pelo perito da Secretaria Municipal de Saúde de Canindé (CE), o que exclui a responsabilidade da vítima no acidente.

O caso já havia sido julgado pela 2.ª Vara da Justiça Federal no Ceará, que concedera a pensão e a indenização, mas ainda assim foi reexaminado pelo TRF-5 porque o Código de Processo Civil (artigo 475, I) estabelece que sentenças proferidas contra uma autarquia federal (no caso, o DNIT) só produzem efeito depois de confirmadas pelo tribunal. (N.º do processo no TRF-5: 2007.81.00.012555-8 -REOAC 471272-CE). (Fonte: TRF-5).

Consumidor e erro médico

Editado o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, este veio cumprir com sua missão constitucional de promover defesa do consumidor, no atendimento de uma política nacional de consumo e no esteio de uma disciplina jurídica multidisciplinar e de normas de sobredireito, aplicáveis em todas as searas jurídicas, públicas ou privadas, contratuais ou extracontratuais, materiais ou processuais, onde se verifica a existência de relações reputadas como sendo de "consumo".

O grande objetivo da Lei Consumerista, em poucas palavras, é orientar o consumidor acerca de seus direitos, e, assim como no caso de erro médico em cirurgia plástica, aplicar sanções cabíveis à ele de acordo com os ditames da responsabilidade civil.

De fato, a relação existente entre o médico e o paciente é uma relação de consumo, e nos casos de erro médico, o profissional que agiu com imprudência, imperícia ou negligência responderá de acordo com o Código de Defesa do Consumidor.

Ora, o exercício profissional da medicina exige do médico não só profundos conhecimentos científicos, mas também uma visão certeira e humana. Impõe-se não só o que o médico faz como também o que deveria fazer, e muito mais do que isso, a maneira pela qual faz o que deve fazer.

Em suma, em muitos casos, como o da cirurgia plástica por exemplo, utiliza-se ainda os serviços médicos objetivando-se a estética, a beleza, na busca incessante do belo, do perfeito, do harmonioso.

Penso que o grande complicador na questão reside em apurar quando e como haverá a responsabilidade do médico para aqueles que buscarem a medicina com fins puramente estéticos.

Diante desse crescente mercado da beleza, onde a mesma transformou-se em requisito de ascensão social, a procura por especialistas capazes de atender as pretensões do paciente é enorme.

Conseqüentemente, surgem profissionais desqualificados, sem cursos de especialização, que procuram nichos em um mercado promissor. Nestes casos, nada mais justo que a instauração de ações visando a indenizações pelos danos causados pelo profissional infrator. Vale acrescentar que a culpa será provada ou presumida, porque no Brasil só se pode condenar alguém se houver culpa, ou seja, só havendo culpa é que se pode imputar a alguém o dever de indenizar.

O erro médico deve ser tratado como desvio de comportamento do médico e também do paciente, que faz ou deixa de fazer algo para a excelência de sua recuperação. Evita-se, assim, as implicações no campo da Justiça e o inconformismo crescente com o resultado de certas intervenções cirúrgicas.

Na era moderna, onde a busca pelo belo e perfeito se tornou uma obsessão, o erro médico nas cirurgias plásticas estéticas está inserido na vida dos profissionais e dos pacientes. Por conseguinte, o número de demandas judiciais que visam a uma indenização pelos prejuízos sofridos também aumenta.

O ordenamento jurídico brasileiro possui um sentido tríplice: o de reparar, punir e educar, tudo isso com vistas à proteção de seus cidadãos. Sendo assim, é muito importante cuidar dos bens que se referem à vida e a integridade física dos indivíduos. As diferenças sociais, econômicas e culturais ainda são gritantes no Brasil. Todavia, a busca por um ordenamento jurídico mais justo, atento à modernidade e que integre suas normas e premissas aos novos rumos que se apresentam, está cada vez mais próximo da realidade do país.

Nesta esteira, surge a responsabilidade civil, objetivando garantir àqueles que se sentiram prejudicados, seja patrimonialmente, moralmente ou esteticamente, uma indenização pelo dano causado. A responsabilidade civil já está presente nos mais avançados ordenamentos jurídicos de outros países, sendo, via de regra, bipartida em responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva, levando-se em conta a necessidade de provar ou não a culpa do agente que causa o dano. Para caracterizá-la exige-se, além do dano causado, o nexo causal e o ato lesivo.

Cabe aos médicos, no exercício da sua atividade, agir da forma mais adequada possível com o paciente, com o objetivo de propiciar-lhe a cura ou, no caso da cirurgia plástica estética, o melhor resultado possível.

Podemos observar que, no Brasil, a concepção que rege a matéria é de que a regra geral de responsabilidade civil continua sendo a subjetiva, cabendo ao autor o ônus da prova da culpa do réu. Os artigos 159 e 1545, do Código Civil de 1916, traziam essa concepção de forma clara.

O atual Código Civil, instituído pela Lei nº 10.406/02, introduziu modificações significantes com relação a este instituto. O atual diploma legal mantém a teoria subjetiva da responsabilidade civil, conforme observado no artigo 186.

Contudo, introduz a prerrogativa da existência fática do dano, sem que haja, necessariamente, a existência da culpa. Isso é o que se pode aferir com base no artigo 927 do novo Código, caracterizando a teoria objetiva da responsabilidade civil, também conhecida como teoria do risco.

Ademais, o Código de Defesa do Consumidor, caracteriza-se por ser outro diploma legal necessário a análise do assunto. Nele, apesar de concretizar a responsabilidade subjetiva do profissional da medicina, existe a possibilidade da inversão do ônus da prova. Esta inovação foi de suma importância ao instituto da responsabilidade civil.

Os Tribunais, em sua maioria, têm entendido que, nos casos das cirurgias plásticas estéticas, as obrigações são de resultado. Todavia, existe ainda uma minoria, que defende a obrigação de meio da cirurgia plástica estética por entender que o comportamento da pele humana é imprevisível.

A dificuldade do autor em conseguir provar o erro médico torna muitos profissionais livres das sanções impostas pela justiça. A saída para esse problema talvez esteja em considerar a aplicação da inversão do ônus da prova, como vem ocorrendo com freqüência nos casos de cirurgia plástica estética.

Outra saída aplicável consiste em uma maior fiscalização, por parte dos Conselhos Regionais de Medicina, das clínicas e dos profissionais que realizam cirurgias plásticas estéticas. A justiça e os órgãos de fiscalização (CRM), juntos, terão uma forte ferramenta nas mãos para diminuir o risco dessas cirurgias serem feitas por profissionais sem nenhuma especialização.

De fato, seria imperioso que os próprios médicos se interessassem mais pelo tema proposto por este trabalho e se informassem sobre os riscos decorrentes de uma intervenção mal feita. Cabe a eles se precaverem da melhor forma, agindo com prudência e cautela necessárias, inclusive com relação ao próprio aprendizado e atualização. A relação médico-paciente só tem a ganhar com isso.

Mas, é fundamental que hajas a conscientização de que a relação plástico-paciente é efetivamente uma relação de consumo.

Ora, de acordo com o CDC, o paciente é o consumidor para quem se presta um serviço; o médico, o fornecedor que desenvolve atividades de prestação de serviços; e o ato médico, uma atividade mediante remuneração a pessoas físicas ou jurídicas sem vínculo empregatício. Não resta dúvida do caráter de serviço público dos prestadores de serviços de saúde face ao que expressa o artigo 6°, Constituição Federal, "caput":"São direitos sociais, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição".

Além deste dispositivo, também menciona-se o artigo 196 da Carta Maior: "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação".

Não há, pois, dúvida, do caráter de serviço público, mesmo que delegado, da atividade de prestação de serviços médicos e hospitalares, mesmo que para fins estéticos, na exegese dos citados artigos da Carta Maior de 1988.

Por outro lado, a responsabilidade civil é o meio através do qual se impõe a determinada pessoa o reparo a prejuízo causado a outrem, por, fato próprio, por fato de pessoas ou coisas que dela dependam (cf. SAVATIER, R. Trailé de la responsabilité civile en droit français. 1951, p. 48.). Responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário.

Como defesa, o médico terá que provar que os fatos não são verdadeiros ou terá que provar que agiu de acordo com todas as regras de sua profissão e que o resultado ruim independe de sua vontade, de sua ação ou de sua omissão.

Também há a previsão legal de que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais é subjetiva, logo, os médicos, que são profissionais liberais, têm responsabilidade subjetiva, mas o ônus da prova continua sendo a favor do consumidor (CDC, 1rtigo 14, § 3º).

Nem se diga que os serviços prestados pelo médico não se configuram como serviços de consumo, já que o CDC estabelece que os serviços compreendidos pela legislação protecionista são todos aqueles destinados ao "destinatário final" enquanto consumidor, na definição trazida no artigo 2º do CDC.

Outrossim, a previsibilidade que se configura como vínculo psíquico entre o agente e o resultado, expresso pela ausência de previsão do previsível, dá o limite da responsabilidade do agente pêlos resultados que decorrem da sua falta de diligência inicial. Só pêlos resultados previsíveis responderá o agente. Se eliminarmos o critério da previsibilidade, faremos da culpa simples hipótese do "versan in re illicita", oposto ao princípio da culpabilidade no sentido subjetivo moderno.

Posta a questão da previsibilidade, não é suficiente, para que seja exigível a reparação do dano com base na responsabilidade civil, que o demandante haja sofrido um prejuízo, nem que o demandado tenha agido com culpa. Deve reunir-se um terceiro e último requisito, a existência de um vinculo de causa e efeito entre a culpa e o dano, ou seja, é necessário que o dano sofrido seja a conseqüência da culpa cometida.

Mesmo na responsabilidade objetiva é indispensável o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. Entre as causas que excluem a responsabilidade do prestador de serviços, só não será responsabilizado quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste. Para afastar a responsabilidade, basta que se prove que o evento não decorreu de defeito do serviço, mas sim das condições próprias do paciente ou de outros fatores imponderáveis.

O erro médico acontece quando há falha no diagnóstico ou no tratamento em um procedimento clínico ou cirúrgico causando danos ao paciente. Sendo subjetiva a responsabilidade pessoal do médico, como na realidade o é, não bastará o mero insucesso do tratamento, seja clínico ou cirúrgico, para ensejar o seu dever de indenizar. Caberá à vítima provar não só o dano e o nexo causal, como na responsabilidade objetiva, mas também a culpa do médico. Este ocorre quando empregados os conhecimentos normais da Medicina, por exemplo, chega o médico à conclusão errada do diagnóstico ou de uma intervenção cirúrgica, só a falta grosseira desses profissionais consubstancia a culpa penal.

Na responsabilidade objetiva a culpa será provada ou presumida, porque no Brasil só se pode condenar alguém a indenizar se houver culpa, ou seja, só havendo culpa é que se pode imputar a alguém o dever de indenizar.

Tem-se admitido a responsabilidade pessoal do médico somente quando demonstrado erro grosseiro no diagnóstico, na medicação ministrada, no tratamento desenvolvido, ou, ainda, injustificável omissão na assistência e nos cuidados indispensáveis ao doente. Há necessidade de se fazer um exame de conduta profissional, para verificar, através das provas, se houve, ou não, falha humana conseqüente de erro profissional injustificável. Como defesa, o médico terá que provar que os fatos não são verdadeiros ou terá que provar que agiu de acordo com todas as regras de sua profissão e que o resultado ruim independe de sua vontade, de sua ação ou de sua omissão.O médico tem também o dever de dar informação ao paciente e, se não for caso de urgência, o paciente sempre deve ser consultado sobre as opções médicas, para que possa escolher; devendo ser informado também dos possíveis riscos da intervenção médica e o que será feito.

Para que exista o exercício regular de direito é indispensável o consentimento do paciente ou de seu representante legal. A intervenção médica ou cirúrgica não exclui o crime quando houver imperícia, negligência ou imprudência do agente, respondendo este por delito culposo se não se tratar de simples erro profissional.

O diagnóstico, a princípio, não gera responsabilidade, pois não é possível ser absolutamente preciso em alguns casos. Mas, quando da forma que se desenvolver o tratamento for possível verificar que o dano foi originado de um diagnóstico errado, por não terem sido tomadas cautelas que as circunstâncias exigiam, o médico estará sujeito a responsabilização por este diagnóstico equivocado, fundado na sua negligência ou na sua imperícia.

Se um paciente alega um erro médico, a responsabilidade da prova para defende-se pode ser facultativa, se for considerado difícil o usuário pre-constituir prova sobre seus direitos, até porque ele, no momento da relação, está em sua boa-fé, além dos imagináveis obstáculos para obter material probatório.

As sanções aplicadas pelo Código de Defesa do Consumidor, além da multa, estão previstas no artigo 56 :"as infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas: I – multa; III – inutilização do produto, VI – suspensão de fornecimento de produtos ou serviços, IX – cassação de licença do estabelecimento ou de atividade".

E também disposto expressamente no artigo 59 do Código de Defesa do Consumidor: "as penas de cassação de alvará de licença, de interdição e de suspensão temporária da atividade, bem como a de intervenção administrativa serão aplicadas mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando o fornecedor reincidir na prática de infrações de maior gravidade previstas neste código".

As sanções relacionadas serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, assegurada ampla defesa. O Código Civil, em seu artigo 951, traz uma ampliação na responsabilidade indenizatória, principalmente no que diz respeito às hipóteses de morte, inabilitação para o trabalho e ferimento, trazendo como situação nova agravar o mal do paciente. E, no caso do ferimento, pode-se admitir também maior abrangência quando a responsabilidade refere-se também a causar lesão ao paciente, o que é mais amplo do que o ferimento. Essa lesão pode ser de qualquer ordem, já que não há restrição no texto mencionado. O Código Civil em vigor, em seu artigo 206 estabelece que: "Prescreve: § 3°: Em três anos: V - a pretensão de reparação civil".

Existe também a hipótese de que a jurisprudência se incline pelo prazo de 5 (cinco) anos, previsto no artigo 27, caput, do Código de Defesa do Consumidor: "prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pêlos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria".

O que seria coerente, visto ser 5 (cinco) anos um prazo mais favorável ao consumidor e, esta, sendo, a finalidade do CDC: a "Defesa do Consumidor".

Convém citar, novamente o artigo 927, do Código Civil vigente a partir de 2003, mas, desta vez, em seu parágrafo único:"Art. 927. (...) Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza, riscos para os direitos de ourem."

De seu turno, o médico não é obrigado a produzir prova contra si mesmo ou depor como testemunha se não puder revelar fato de seu paciente, devido a obrigação que tem em guardar segredo profissional.

Finalmente, em se tratando de prática médica, em especial no que se refere às cirurgias plásticas, a lesão estética, em regra, constitui, indubitavelmente, um dano moral que poderá ou não constituir um prejuízo patrimonial. O dano moral e o dano estético não se cumulam, porque ou o dano estético importa em dano material ou está compreendido no dano moral. No caso de alguém, que não necessita da imagem para sobreviver, sofrer algum dano estético, à primeira vista, não haverá danos patrimoniais ligados ao prejuízo estético, salvo aquele oriundo da necessidade de cirurgias reparadoras, subsistindo danos morais.

O erro médico acontece quando há falha no diagnóstico ou no tratamento em um procedimento clínico ou cirúrgico causando danos ao paciente. Ora, além dos deveres de cuidado e sigilo, deve ainda o médico prestar ao paciente todas as informações necessárias sobre a terapêutica ou cirurgia indicada para o caso, seus riscos e possíveis resultados, dele obtendo o indispensável consentimento. Toda vez que houver algum risco a correr, é preciso contar com o consentimento esclarecido do paciente, só dispensável em situação emergencial que não possa ser superada, ou de atuação compulsória. Cabe unicamente ao paciente decidir sobre a sua saúde, avaliar o risco a que estará submetido com o tratamento ou a cirurgia, e aceitar, ou não, a solução preconizada pelo médico.

Em suma, podemos admitir que o erro médico indenizável acontece quando há falha no diagnóstico ou no tratamento em um procedimento clínico ou cirúrgico causando danos ao paciente (que é o destinatário final do serviço prestado pelo médico).

O Código de Defesa do Consumidor, não criou para os profissionais liberais nenhum regime especial, privilegiado, limitando-se a afirmar que a apuração de sua responsabilidade continuaria a ser feita de acordo com o sistema tradicional, baseado na culpa.

Logo, continuam a ser-lhes aplicáveis as regras da responsabilidade subjetiva com culpa provada nos casos em que assumem obrigações de meio, e as regras da responsabilidade subjetiva com culpa presumida nos casos em que assumem obrigação de resultado.

Mister se faz acrescentar que mesmo diante dos empecilhos que possam aparecer quando se busca a reparação dos danos causados por erro médico, o consumidor deve lutar por seus direitos, pois, as vitimas de erros médicos causados por negligência, imperícia ou imprudência tem direito à indenização por danos materiais e morais. Até os que não pagam por um plano privado, como os usuários do sistema público de saúde, podem recorrer à Justiça caso sejam vítimas de erro médico.

Lei antifumo é sancionada no Rio de Janeiro

 

As restrições para o fumo em lugares coletivos começou em São Paulo e já está chegando em outros estados. Daqui a 90 dias, as regras que proíbem o consumo de cigarros, cigarrilhas, charutos e cachimbos de qualquer produto fumígeno passa a vigorar também no Rio de Janeiro.

A Lei 5.517/09 foi sancionada pelo governador Sérgio Cabral e publicada no Diário Oficial do Poder Executivo desta terça-feira (18/8). O líder do governo, deputado Paulo Melo (PMDB), destaca a importância da sanção. “Com esta lei, o governo atende ao clamor da sociedade pela prevenção dos males causados pelo tabagismo, coibindo o uso indiscriminado do cigarro.”

A norma, que recebeu 10 emendas de deputados, se aplica aos ambientes total ou parcialmente fechados em qualquer dos seus lados por paredes, divisória, teto ou telhado, ainda que provisórios, onde haja permanência ou circulação de pessoas. As emendas mais importantes incluíram entre os locais ou situações onde a prática do fumo continuará liberada os quartos de hotéis e pousadas e as encenações teatrais e locais de filmagens ou gravações para cinema ou TV. Para poder divulgar seu espaço destinado ao consumo de fumígenos, os estabelecimentos deverão ter mais de 50% de sua receita advinda da venda desses produtos.

Nos locais onde o fumo se tornará proibido deverá ser afixado aviso da proibição, com indicação de telefone e endereço dos órgãos estaduais responsáveis pela vigilância sanitária e pela defesa do consumidor. O texto ressalta ainda que a lei não se aplica aos cultos religiosos em que produtos fumígenos façam parte do ritual, às vias públicas e aos espaços ao ar livre, além de residências e tabacarias, que, no entanto, passarão a ter que comprovar a sua condição.

Como em São Paulo, a nova norma também responsabiliza e pune por descumprimento os proprietários ou responsáveis por estabelecimentos comerciais ou meios de transporte público onde o consumo de cigarros continuar a ser praticado. As multas poderão variar de R$ 3 mil a R$ 30 mil, penalidade que poderá ser contestada no prazo de 30 dias.

Anvisa determina normas de funcionamento para as farmácias

A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) publicou hoje (18) uma resolução contendo novas regras de funcionamento para as farmácias. Segundo o documento, os medicamentos não poderão mais ficar ao alcance dos clientes, incluindo os produtos isentos de prescrição médica (que podem ser comprados sem apresentação da receita do médico).

A resolução também define quais alimentos poderão ser vendidos nas farmácias, quais serviços poderão ser prestados e orienta sobre a realização da venda por meios remotos (telefone e internet). “O estabelecimento farmacêutico no país tem um desvio sério” afirmou o diretor-presidente da Anvisa, Dirceu Raposo de Mello. “Já encontrei, no Rio Grande do Norte uma farmácia que vendia bebida alcoólica.”

Os únicos medicamentos que poderão ser comprados diretamente pelos consumidores nas prateleiras são os fitoterápicos, preparações de uso dermatológico e medicamentos oficinais (como água boricada, glicerina, hidróxido de magnésio). O uso de medicamentos isentos de prescrição tem aumentado o número de intoxicações, além de mascarar doenças graves, de acordo com Raposo.

Em 2007, 30% das intoxicações no país foram causadas por medicamentos . Na cidade de São Paulo, no mesmo ano, de 600 casos de intoxicação por medicamentos, 150 foram causadas por medicamentos isentos de prescrição, segundo a Anvisa.

A venda de alimentos nas farmácias “banaliza o ambiente da farmácia atraindo o paciente para dentro dela”, disse Raposo. “Ao entrar  na farmácia [para comprar alimentos], muitas vezes, o consumidor é seduzido para levar um medicamento, uma vitamina”, afirmou.

Ainda segundo a resolução,  será permitida a venda de alimentos para fins especiais (para dietas com restrições de sódio ou de nutrientes, por exemplo), alimentos para grupos populacionais específicos (como idosos e gestantes), suplementos vitamínicos e/ou minerais, mel, própolis, geléia real e alguns tipos de alimentos comercializados sob a forma de tabletes, saches ou similares.

Entre os serviços que poderão ser prestados pelas farmácias, o farmacêutico poderá monitorar a pressão arterial e a temperatura corporal, administrar medicamentos injetáveis e inalatórios e realizar o atendimento domiciliar. As farmácias poderão oferecer o serviço de perfuração de orelha, desde que realizado em condições adequadas. Para oferecer medicamentos por meio remoto (telefone e internet), elas devem existir fisicamente e estar abertas ao público.

De acordo com o texto, continua permitida a venda de plantas medicinais, drogas vegetais, essências florais empregadas em floralterapia, cosméticos, perfumes, produtos de higiene pessoal, produtos médicos e para diagnóstico, mamadeiras, chupetas, bicos e protetores de mamilos, lixas de unha, cortadores de unhas e similares.

A resolução prevê 180 dias (a partir de hoje) para as farmácias se adequarem às normas normas. As multas para quem descumpri-las variam entre R$ 2 mil até R$ 1,5 milhões. (Fonte: Agência Brasil).

Novas regras para planos de saúde só começam a valer em outubro

A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) adiou por dois meses a entrada em vigor das novas regras de contratação de planos de saúde. Elas começariam a ser adotadas hoje (15), mas foram adiadas para o dia 15 de outubro, por causa de alterações no texto da Resolução 195 da ANS, de 15 de julho deste ano, que institui as mudanças.

As novas regras trazem mudanças principalmente na contratação de planos coletivos de saúde, que, a partir de 15 de outubro, só poderão ser contratados por empresas, entidades ou associações legitimamente reconhecidas. Com isso, não será mais possível que pessoas criem associações sem qualquer validade jurídica, para contratar planos de saúde.

Pela novas regras, os planos de saúde coletivos e empresariais só poderão ter reajuste de preço a cada 12 meses. Além disso, a responsabilidade pelo pagamento dos serviços prestados pelo plano coletivo recairá sobre a empresa ou associação contratante que repassará os custos para o usuário, quando for o caso.

Esse ônus pela responsabilidade no pagamento só não se aplica nos casos de operadoras de autogestão ou da administração pública. Também não se aplica a essas empresas nos casos em que o beneficiário não pertence mais ao seu quadro de funcionário, ou seja, que tenha se aposentado ou demitido sem justa causa, e que podem continuar no plano mesmo fora da empresa.

Os planos de saúde vigentes que não se adequarem às novas regras não poderão ter novos beneficiários, a não ser que seja um novo cônjuge ou filho do beneficiário. (Fonte: Agência Brasil).

Justiça revoga liminar que permitia a cobrança do ponto extra na TV por assinatura

Uma decisão do juiz Roberto Luchi Demo, da 14ª Vara da Justiça Federal em Brasília, revogou  a liminar concedida no ano passado à Associação Brasileira de TV por Assinatura (ABTA), que permitia a cobrança do ponto extra. Assim, as empresas deverão seguir a decisão da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), que proíbe a cobrança de mensalidade pelo ponto extra. As empresas só poderão cobrar por eventos específicos, como a instalação ou o reparo de algum equipamento que apresentar defeito.

Em sua decisão, o juiz ressaltou que, como a Anatel já estabeleceu as novas regras para o ponto extra, não há indefinição administrativa sobre o tema, o que motivou a concessão da liminar. Demo também deu um prazo de 10 dias para que a Abta apresente uma emenda à decisão, pedindo a reformulação do pedido.

O ministro das Comunicações, Hélio Costa, disse hoje (13) que a decisão do juiz foi “sábia”. “Acho que os dois lados vão acabar sendo contemplados porque, na medida em que se permite o ponto extra gratuitamente, vai haver maior interesse pela utilização do sistema”, disse. 

A indefinição sobre a questão do ponto extra persiste desde junho do ano passado, quando a Anatel aprovou o Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura, mas sem a a decisão sobre a cobrança pelo serviço.

Depois disso, a ABTA conseguiu uma liminar na Justiça autorizando a cobrança, e a Anatel continuou adiando a decisão final sobre a questão. Somente em abril deste ano, a agência decidiu manter o que estava previso inicialmente no regulamento, que permite apenas a cobrança por eventos específicos.

A ABTA informou que ainda está avaliando a decisão da Justiça. (Fonte: Agência Brasil).

STJ autoriza cobrança em ligações entre municípios

A delimitação da chamada “área local” para fins de configuração do serviço local de telefonia e cobrança da tarifa respectiva leva em conta critérios de natureza predominantemente técnica, não necessariamente vinculados à divisão político-geográfica do município. Com esse entendimento, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acolheu os recursos interpostos pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e a Brasil Telecom para cobrar tarifa interurbana nas ligações telefônicas realizadas entre as localidades gaúchas de São Francisco do Retiro, bairros de Borghetto e Garibaldina e Distrito de São José da Costa Real.

No caso, o Ministério Público Federal (MPF) e o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul ajuizaram ação civil pública sustentando a ilegalidade da cobrança de tarifas sob a modalidade de longa distância nacional nas ligações telefônicas intermunicipais.

O juízo federal de Bento Gonçalves (RS) julgou procedente o pedido e condenou a Anatel e a Brasil Telecom a modificar o sistema telefônico para que as localidades de São Francisco do Retiro, bairros de Borghetto e Garibaldina, e Distrito de São José da Costa Real recebessem o mesmo tratamento tarifado aplicado aos terminais instalados nos municípios de Veranópolis e Garibaldi. Além disso, condenou as empresas de telefonia solidariamente ao pagamento das diferenças de tarifas cobradas nas contas telefônicas dos distritos.

Inconformadas, a Brasil Telecom e a Anatel apelaram, mas o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) manteve a decisão da primeira instância. “A tarifação dos serviços telefônicos entre localidades situadas dentro de um mesmo município deve ser procedida com a consideração das ligações efetuadas como locais, sob pena de vulneração aos princípios da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade”, decidiu. Elas, então, recorreram ao STJ.

Ao votar, o relator, ministro Luiz Fux, destacou precedentes do STJ no sentido de que a delimitação da chamada “área local” para fins de configuração do serviço local de telefonia e cobrança da tarifa respectiva leva em conta critérios de natureza técnica, não necessariamente vinculados à divisão político-geográfica do município.

Segundo o ministro, esses critérios, previamente estipulados, têm o efeito de propiciar aos eventuais interessados na prestação do serviço a análise da relação custo-benefício que irá determinar as bases do contrato de concessão.

“Ao adentrar o mérito das normas e procedimentos regulatórios que inspiraram a atual configuração das ‘áreas locais’, estará o Poder Judiciário invadindo seara alheia na qual não deve se imiscuir”, assinalou o ministro, ao lembrar precedentes do STJ. (Fonte: STJ).

Breves notas sobre o Direito do Consumidor

Muito se fala acerca dos "direitos do consumidor", o que faz com que muitas pessoas acreditem que, simplesmente, por adquirirem algum produto ou serviço, de quem quer que seja, estão resguardadas pelas normas consumeristas.

De fato, não é toda e qualquer relação negocial que está amparada pela legislação de proteção ao consumidor.

Em obediência ao comando constitucional inserido no artigo 5º, inciso XXXII da Constituição Federal de 1988 e no artigo 48 das suas Disposições Transitórias, foi promulgada, em 11 de setembro de 1990, a Lei no 8.078 que dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências, posteriormente alterada por diversos diplomas legais.

O Código de Defesa do Consumidor constituiu-se na concretização, em nosso ordenamento jurídico, da crescente tendência mundial de preocupação com a proteção de um mercado de consumo massificado, ou a economia de massas.

Na sociedade contemporânea, todos nós, de alguma forma, integramos as relações de consumo, como agentes, ou como destinatários finais de bens ou serviços colocados no mercado.

A característica fundamental do mercado de bens e serviços na sociedade contemporânea é a produção em massa, fruto de uma nova revolução industrial e tecnológica, que gerou a instalação, em todo o País, de gigantescas redes de lojas de departamentos, hipermercados, prestadores de serviços coletivos, etc. Todas essas redes, concentradas na tarefa de atender à demanda do mercado, acabaram por gerar uma tendência exacerbada de consumismo, em proporções nunca vistas anteriormente.

Na visão dos economistas, o comportamento do consumidor baseia-se numa teoria, cujo ponto básico de partida é o postulado da racionalidade. Por este postulado, supõe-se que o consumidor escolhe entre as alternativas possíveis de modo a poder maximizar a satisfação obtida no consumo de bens. Para que isto possa ocorrer, o consumidor deverá ter plena consciência das alternativas existentes e capacidade de avaliar cada uma delas.

O empresário, de seu lado, busca maximizar o seu volume de vendas, provocando, por todos os meios ao seu alcance, um aumento do mercado de consumo, o qual, por sua vez, determinará maior volume de sua produção, tudo com o objetivo de tornar o maior possível o lucro de sua empresa.

Contudo, na mesma medida do aumento do consumo - via economia de massa - verificou-se um aumento nos danos causados ao consumidor. Evidentemente, havendo aumento da oferta e da aquisição de produtos e serviços, naturalmente - e até mesmo por força estatística - ocorreu um aumento de conflitos, defeitos e danos, provenientes dos produtos e serviços objeto desta economia de massa. A busca de maior competitividade, através da redução dos preços, freqüentemente, levou os fornecedores a ofertar produtos ou serviços de qualidade inferior, acusando cada vez mais defeitos e vícios.

Ainda mais, porque este processo de oferta e aquisição passou a evoluir, em escala crescente, com maior velocidade; o tempo dispendido na solução de problemas passou a ser considerado como tempo perdido, tanto pelos fornecedores, quanto pelos consumidores, a tal ponto que muitos produtos, que antes eram de consumo durável, passaram a ser considerados como descartáveis, levando tanto os fornecedores quanto os consumidores a preferir a sua simples substituição, ao invés de reparar os seus defeitos ou vícios.

Criado assim um cenário desequilibrado nas relações de consumo, era chegado o momento de, por via de ordenamento jurídico, adotar-se um novo mecanismo, consagrando garantias e direitos ao consumidor, fundadas em princípios que reconhecem a fragilidade deste frente ao fornecedor, instituindo-se instrumentos legais para igualar, tanto quanto possível, as forças, muitas vezes antagônicas, desses dois pólos da sociedade de consumo.

Obedecendo não só ao mandamento constitucional mas também aos fatos e valores sociais que exigiam a solução legal referida, o Código de Defesa do Consumidor veio criar diversos mecanismos garantidores da implementação dos princípios que preceitua, tais como, sanções administrativas envolvendo a responsabilidade do fornecedor, sanções de cunho penal - quando da prática de ilícitos penais - e sanções civis, estas fundadas na teoria da responsabilidade civil objetiva.

As normas instituídas pelo Código de Defesa do Consumidor vieram, portanto, positivar regras de equilíbrio das partes abaladas - ou seja, os consumidores, via de regra hipossuficientes - pelo poderio inerente ao pólo fornecedor.

Outrossim, para melhor intelecção do que vem a ser a relação de consumo, mister se faz trazer ao texto os conceitos de consumidor e fornecedor, que, em muito podem auxiliar na identificação de uma relação como sendo "de consumo".

No tocante ao consumidor, o artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor define que “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Portanto, definindo o consumidor de modo genérico e abrangente, o legislador objetivou proteger o maior número possível de pessoas que pudessem ser incluídas nessa qualificação, de modo a que, através da dinâmica dos fatos sociais e dos valores deles emergentes, no tempo e no espaço, desenvolveu-se também a dinâmica do direito, ampliando-se cada vez mais o número de pessoas protegidas pelo codex e as relações jurídicas por este abarcadas.

Da definição do artigo 2º da Lei, decorrem duas condições para a caracterização do consumidor: a) a aquisição ou utilização de um produto ou serviço; b) que esta aquisição seja feita por quem é o destinatário final do produto ou serviço, já ultrapassadas todas as fases do processo de produção, transformação, distribuição ou mediação dos mesmos.

Na primeira condição, percebe-se que o artigo 2º utilizou-se de dois termos distintos: “adquire” ou “utiliza”. Logo, estende-se a noção de consumidor - como adquirente do produto - para acrescer-lhe a qualidade de, mesmo não sendo adquirente, ser um mero usuário do produto ou serviço. Neste contexto, considera-se também consumidor aquele que recebeu o produto a título gratuito, ou quando sua aquisição do produto vem acompanhada, sem qualquer acréscimo no preço, no fornecimento de serviços.

Pode também ocorrer a utilização do bem ou serviço pelo simples contato com os mesmos, como é o caso, por exemplo, da utilização de um serviço de estacionamento vigiado, proporcionado gratuitamente por um shopping center a seus usuários.

A segunda condição do artigo 2º, tratando o consumidor como destinatário final, exclui da definição de consumidor todos os agentes da cadeia de produção, transformação, circulação e colocação de bens ou serviços no mercado, a não ser que tais agentes adquiram produtos para seu uso próprio.

A definição do dispositivo sob exame, considerando consumidor toda pessoa física ou jurídica, pode ser estendida às figuras jurídicas despersonalizadas, tais como o espólio, o condomínio, etc.

Este, aliás, é o conceito genericamente formulado no parágrafo único do artigo 2º, que dispõe: “equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”.

A Lei em questão torna ainda mais abrangente o conceito de consumidor quando, em seu artigo 17, equipara a este todas as vítimas de eventos danosos nas relações de consumo. O citado dispositivo encontra-se inserido no Capítulo IV, Seção II, do Código de Defesa do Consumidor, na qual vem regulada a responsabilidade pelo fato do produto e do serviço.

De tal modo é extensiva a noção de consumidor, que o artigo 29 equipara ao mesmo todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas previstas no ordenamento. Este artigo encontra-se inserido no Capítulo pertinente às práticas comerciais aplicando-se também à parte do Código relativa à proteção contratual.

Na conceituação do artigo 29, o consumidor é considerado de forma abstrata, bastando que esteja exposto às práticas comerciais (tais como a oferta e a publicidade), sem necessariamente se tornar adquirente ou usuário do produto. Constitui-se, assim, na proteção dos chamados interesses difusos.

Os interesses ou direitos difusos são definidos no artigo 81, parágrafo único, inciso I, como “os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.”

Os direitos difusos, que decorrem dos interesses difusos, foram assim caracterizados: “são direitos cujos titulares não de pode determinar. A ligação entre os titulares se dá por circunstâncias se fato. O objeto desses direitos é indivisível, não pode ser cindido. É difuso, por exemplo: o direito de respirar ar puro; o direito do consumidor de ser alvo de publicidade não enganosa e não abusiva.” Portanto, também no último dispositivo legal citado (artigo 81, parágrafo único, inciso I), o legislador formulou uma definição, de tal modo genérica, dos interesses ou direitos difusos, que torna o mais abrangente possível o conceito de seus titulares.

No que se refere ao fornecedor, o artigo 3º, define que “fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. Importante ressaltar que, tal como ocorre com os conceitos de consumidor, também no que concerne ao fornecedor, a Lei buscou atingir o maior número de figuras que pudessem ser incluídas nesta categoria e, conseqüentemente, as atividades arroladas no artigo 3º devem ser interpretadas com caráter meramente exemplificativo e não exaustivo. Eventuais relações com partes não mencionadas no artigo 3º ou decorrentes de atividades ali não elencadas hão de ser, certamente, analisadas caso a caso, mas baseadas no conceito de que, se o agente, de alguma forma, contribui para a colocação de algum produto ou serviço no mercado, será reputado como integrante da cadeia de consumo e, por via de conseqüência, como fornecedor. No caso dos bancos, instituições financeiras e afins, que procuravam exonerar-se das responsabilidades enquanto "fornecedores", na toada do Código de Defesa do Consumidor - sob o argumento que suas atividades são regidas por lei especial, qual seja o conjunto de normas que integra o Sistema Financeiro Nacional - os tribunais superiores já sumularam definitivamente a matéria no sentido de que aqueles - bancos, instituições financeiras, etc. - efetivamente submetem-se ao Código do Consumidor e às práticas nele previstas.

Note-se que aqui também buscou-se a maior abrangência possível e, por isto mesmo, a enumeração do artigo 12, tanto no que se refere às causas dos defeitos, quanto no tocante à enumeração de fornecedores responsáveis pelos danos, deve ser entendida como meramente exemplificativa e não taxativa.

A abrangência do conceito de fornecedor fica ainda melhor caracterizada no caput do artigo 188, que trata da responsabilidade por vício do produto e do serviço, quando se refere, de modo totalmente genérico, aos “fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis”, sem qualquer enumeração de quem sejam tais fornecedores, aplicando a responsabilidade a todos os fornecedores, indiscriminadamente.

Em princípio, os fornecedores, ou seja, todos aqueles que, de alguma forma, integram a cadeia de fornecimento até que este venha a se completar junto ao consumidor final, concorrem na responsabilidade pelos danos suportados por este consumidor.

Na opinião de Carlos Alberto Bittar, velho mestre que não mais se encontra entre nós, mas sob a responsabilidade de quem fui iniciado na carreira acadêmica, “A responsabilidade é estendida, solidariamente, a todos os que compõem o elo básico na colocação de produtos ao mercado quando autores da ofensa (art. 7º, parágrafo único).”.

Segundo este último dispositivo - artigo 7º, parágrafo único - a solidariedade somente se aplica aos “autores da ofensa”. Obviamente, o consumidor não tem meios de apurar quais sejam, na cadeia de produção e de fornecimento, todos os autores do ato danoso. Portanto, exigirá a reparação tão-somente daqueles dos quais tenha conhecimento e estes, por sua vez, exercerão os seus direitos contra os demais, para efeito da solidariedade entre todos.

No entanto, diante das dificuldades na identificação dos autores da ofensa, especialmente à vista da complexidade da cadeia de fornecimento, composta pelos mais diversos produtores, intermediários e colaboradores, além da existência de fornecedores reais, aparentes e presumidos, uma parte da doutrina entende que todos os integrantes da cadeia de fornecimento são solidariamente responsáveis, podendo, cada qual, quando for o caso, demonstrar a excludente de sua responsabilidade.

Desta maneira, nsa palavras de José Geraldo Brito Filomeno, “ao consumidor é conferido o direito de intentar as medidas contra todos os que estiverem na cadeia de responsabilidade que propiciou a colocação do mesmo produto no mercado ou então a prestação do serviço.”.

Já, no que se refere à responsabilidade do fornecedor na relação de consumo, em diversas situações o Código estende a todos os fornecedores integrantes da cadeia de fornecimento, a solidariedade pelos vícios de qualidade ou quantidade. Por outro lado, é imperioso trazer à baila que, na definição do citado artigo 3º, detectam-se três gêneros distintos de fornecedor: o real, o aparente, e o presumido. E, com base nestes gêneros de fornecedor, que na verdade traduzem-se em conceitos, também se atribui responsabilidade a um deles ou a vários, solidariamente. Real é o fornecedor que efetivamente executa o produto, seja participando do processo de produção ou fabricação do bem ou do serviço acabado, de algum ou alguns de seus componentes, ou de sua matéria-prima, ou ainda do serviço originário do qual decorre o serviço final, assim como, de qualquer etapa do serviço final. Como tal, o fornecedor real pode ser o fabricante, o produtor, o construtor e o importador, tal como conceitua o artigo 12 do Código.

Aparente é o fornecedor que, embora não participando do processo de execução do produto, apresenta-se como produtor pela aposição de seu nome, marca ou outro sinal distintivo, no próprio produto ou em sua embalagem. Neste caso, a impressão causada ao consumidor justifica a extensão do conceito de fornecedor a essas pessoas. Se inseridos neste contexto, o importador e o comerciante que comercializou o produto, são considerados fornecedores.

Presumido é o fornecedor que comercializou produtos, sem identificação clara de seu fornecedor, produtor, importador ou construtor.

Todos esses fornecedores podem ser pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, podendo também constituir-se em entes despersonalizados.

Para esclarecer, entendem-se como entes despersonalizados aqueles que, mesmo não sendo dotados de personalidade jurídica, seja comercial, seja civil, exercem as atividades previstas no artigo 3º, tais como ocorre com consórcios de empresas, joint ventures, etc.

Ainda em matéria de responsabilidade, o importador é equiparado ao fabricante, produtor e construtor, como fornecedor - e, neste caso, como fornecedor presumido, já que não atua de nenhum modo no processo de fabricação dos bens importados - sendo assim equiparado, para facilitar o exercício dos direitos do consumidor, diante das dificuldades de acionar um fornecedor domiciliado no estrangeiro ou de difícil localização.

Esta equiparação decorre também da aplicação extensiva da conceituação de fornecedor no âmbito dos direitos do consumidor, pois, conforme já ressaltamos, a enumeração do artigo 3º é meramente exemplificativa, mas não exaustiva.

Talvez com estas noções, possa haver uma melhor inteleccção sobre o que vem a ser a relação de consumo e a responsabilidade dela emergente.

Narguile: o perigo sob nossas vistas

Tenho assistido há bastante tempo a meninada apreciando o fumo do Narguilé, Narguile, Arguile ou Narguila. Nos bares, restaurantes, etc., pelo menos em São Paulo, já está proibido. Mas em muitas baladas, rodas de amigos, reuniões ainda se vê a meninada “apreciando” o fortíssimo tabaco a torto e a direito.

O aparato é vendido em todo canto, em shoppings, lojas de presentes, de importados, etc.

Há os tradicionais equipamentos vindos dos países do oriente médio, mas o mercado já está infestado dos exemplares chineses também.

O que interessa é o fato de que, enquanto há lei restritiva além de uma massiva campanha contra o fumo de maneira geral, bem debaixo de nossas barbas há um estímulo franco ao consumo de tabaco para narguile, inclusive por menores de idade, eis que não existe qualquer restrição de venda do aparelho e consequentemente, das "inofensivas" latinhas ou pacotinhos de "tabaquinho fraquinho" com gostinho que vai desde frutas a coca-cola.

Mas a coisa é séria, muito mais séria do que parece. Há pouco tempo, uma amiga, comentou fato que bem ilustra a questão. De volta à sua cidade natal no interior do estado, dirigindo-se ao clube do município para buscar sua filha pré-adolescente em razão do adiantado da hora, observou que a roda de amigos apreciava uma fumada coletiva de narguile. Indagando do que se tratava, foi-lhe informado que era "chá". Não só experimentou o agradável sabor do fumo com gostinho de maçã, como insistiu para que sua filha de treze anos o fizesse. Ledo engano...

O narguile de fato é agradável, socializante, mas é fumo, tabaco e mata.

Não sou o mais indicado para falar a respeito, eis que tenho como hobby apreciar uma cachimbada após as refeições. Cachimbo também é fumo, assim como charuto e, igualmente provocam danos ao organismo.

Apesar de charmosa, a sessão de fumo do narguile é prejudicial e provoca sérios malefícios. O cheiro agradável das essências usadas no narguilé são um convite para juntar uma roda de amigos e passar o tempo. Apesar de ser um jeito mais charmoso de fumar, a diversão de origem indiana é mais danosa para o organismo que o cigarro.

Em uma sessão, o consumo de tabaco pode equivaler a mais de 100 cigarros.O alerta está em um artigo de revisão do pneumologista e professor da Universidade de Brasília (UnB) Carlos Alberto Viegas, publicado na edição de dezembro do Jornal Brasileiro de Pneumologia.

Viegas explica que o malefício ocorre, entre outros motivos, porque uma sessão de narguilé expõe o adepto a um período longo de contato com a nicotina. "Em uma roda, se a pessoa gasta duas horas, vai fumar muito mais tabaco que se fumasse cigarros." Enquanto um cigarro leva de 5 a 7 minutos para acabar e propicia de 8 a 12 baforadas, um encontro onde há narguilé dura de 20 a 80 minutos e pode render entre 50 e 200 baforadas.

Outro problema do passatempo está na junção da fumaça do tabaco aromatizado, que já é prejudicial à saúde, com a do carvão utilizado para queimá-lo. A combinação põe o indivíduo em contato com mais nicotina, cromo e chumbo, que são metais pesados. "As substâncias se depositam no organismo e não são eliminadas", diz.

Embora alguns adeptos acreditem que a água colocada na base do narguilé minimize os efeitos prejudiciais da fumaça, Viegas afirma que a água não influi e não filtra nada. As consequências podem ser ainda piores se a água for substituída por alguma bebida alcoólica, ou se nela for adicionado algum outro produto.

Outrossim, ainda que o narguile seja consumido muitas vezes em uma frequência diferente do cigarro e num contexto de mais sofisticação, o melhor é evitar o tabaco, qualquer que seja a fonte. De fato, não existe forma segura de consumo de tabaco.

Para os que desejarem ter acesso ao texto integral de autoria do professor Carlos Alberto Viegas, basta acessar http://www.jornaldepneumologia.com.br. Tá aí.

Mensagem subliminar: conceito e vedação no sistema legal

As mensagens subliminares podem ser enviadas a nós na forma visual ou auditiva, sempre na tentativa de persuasão mental, ou seja para enganar ou ludibriar nossa mente consciente; é direcionada ao subconsciente e armazenada na mente inconsciente. Na realidade é uma "arte", muito empregada em publicidade ou propaganda, propositadamente, para induzir o consumo. Trata-se, na verdade, de nossa absorção inconsciente de informação, sem qualquer bloqueio, abaixo de nossa linha de percepção, naturalmente com o condão de influenciar nosso comportamento, atitudes, motivação, capacidade de aceitação e/ou escolha de um produto ou serviço.

Importante que se diga, que uma vez que o indivíduo assimilou inconscientemente uma mensagem subliminar, ela fica latente em sua mente até que no momento certo é ativada. Veja acima, o casal, nas pétalas centrais da rosa... As mensagens subliminares são utilizadas de forma absolutamente marcante no campo da publicidade, o que chamamos comumente de “propaganda subliminar”, absolutamente vedada pela legislação atinente à matéria, em especial pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90 em seu artigo 36, que estabelece que a publicidade deve ser clara, dirigida e especialmente perceptível a qualquer ser humano de grau de intelecção médio, como informe publicitário. Ou seja, é de obrigação do anunciante evidenciar que sua prática se trata, efetivamente, de publicidade de sorte que nada pode ser feito de forma não explícita, não declarada e não evidente, muito menos com o escopo de atingir ou manipular o subconsciente do indivíduo.

No entanto, a questão carece de fiscalização efetiva, o que não vem ocorrendo com a rigidez necessária. Na verdade, embora proibida a prática por lei, estamos sujeitos a diversas espécies de propaganda subliminar, em especial com a prática do merchandising, que pode ser definido como toda a inserção comercial em shows, novelas, filmes e eventos, porém não é um comercial direto do produto.

Quando estamos caminhando ou trafegando através de uma via pública, nossa audição e visão captam inúmeras informações, conscientes e inconscientes, que poderão ser recordadas horas ou dias depois (conscientes) ou que sequer conseguiremos lembrar (são as inconscientes); em especial na segunda hipótese (das informações que “arquivamos” em nosso inconsciente), se passamos por um outdoor estrategicamente planejado com mensagem subliminar, enquanto nossa visão consciente fixa o nome do anunciante, a imagem de fundo passa desapercebida, ficando o nome gravado no nosso consciente e a imagem de fundo no inconsciente – e essa imagem inconsciente permanecerá em nossa mente como mensagem subliminar, influenciando futuramente, uma eventual decisão. Quantas vezes nos sentamos à mesa em algum restaurante e o garçom nos indaga: "o que vai beber ?" – (numa parede ou prateleira de bar ou do restaurante, em ponto estratégico, está um cartaz, luminoso, sign ou apenas uma garrafa em destaque, fazendo-se propaganda) – não observamos conscientemente a propaganda, mas certamente ela influenciará em nossa decisão sobre a bebida de nossa escolha.

As crianças são facilmente induzidas pelas mensagens subliminares, uma vez que passam horas na frente de uma televisão, e as mensagens subliminares estão embutidas até mesmo em desenhos animados, influenciando no desvio de comportamento e influenciando na vida das pessoas. Um caso emblemático, por exemplo é o do cartaz da animação "Aristocats", produzida pela Walt Disney Productions: no mesmo há mensagem, veiculada pelos inocentes gatinhos, no sentido de legalizar-se a maconha...

Também é comum vermos nos filmes personagens fazendo tramas, trapaças, falando em lavagem cerebral, guerra psicológica, sexo, violência, drogas, promovendo um verdadeiro confronto com o próprio “eu” interno das pessoas, estimulando o lado "negativo" do ser humano, induzindo de forma covarde e silenciosa os espectadores. Sempre o espectador se identifica mais com um personagem e, no desenrolar dos acontecimentos, o espectador começa a agir e tenta assumir até mesmo a personalidade do personagem, no modo de se vestir, caminhar, falar e agir, transformando-se até mesmo num super-herói, ninja, inventor, etc., etc.

Neste diapasão também é interessante comentar que num determinado período da história dos EUA, deveria ser estimulado o consumo de espinafre na população, com o intuito de diminuir a onda de anemia que abatia aquele País. Um dos mecanismos para tanto foi a criação do personagem do Marinheiro Popeye imortalizado nos cartoons, nas animações, nos filmes, sendo até hoje um ícone da mídia. Como mensagem subliminar vinha a necessidade do consumo de espinafre, na forma de solução de combate aos maus, mais fortes e opressores, na figura do personagem Brutus. No entanto, pouca gente atentou ao detalhe do cachimbo do marinheiro que estimulava, como estimula até os dias de hoje, subliminarmente, o consumo do tabaco. Existem até mesmo empresas que se utilizam de mensagens subliminares para induzirem seus funcionários - enviando para os terminais de computadores de cada um mensagens sob o chamado “efeito flicker” - através das quais, inconscientemente, sem perceberem, os digitadores recebem dizeres como "trabalhe rápido", "mais rápido", "amo meu trabalho", etc., para que seja aumentado seu rendimento e produtividade. Há também estratégias subliminares utilizadas na política, seja para induzir-se o voto num ou noutro candidato ou para denegrir-se a imagem de algum concorrente.

No que se refere aos métodos para coibir a propaganda subliminar, no Brasil a questão ainda engatinha. Não fossem as intervenções do Conar – Conselho Nacional de Auto Regulamentação Publicitária, o combate seria quase inexistente. Na Espanha, a Lei Geral de Publicidade de 1988 inclui a publicidade subliminar dentro dos distintos tipos de publicidade ilícita definindo-a como "aquela que por ser emitida com estímulos no umbral da sensibilidade não é conscientemente percebida". Há que apontar que esta definição, não a realização dos juristas redatores da lei, sendo um psicólogo porque nennhum dos proponentes sabia exatamente que era publicidade subliminar, nem temiam indícios de sua existência; pela políticas espanholas consideravam conveniente proibir dita publicidade. Também na Noruega existem sanções para quem produza mensagens ocultas em televisão. Na União Européia há uma proposta de proibir este tipo de publicidade com o fim de proteger a infância e os jovens.

A propaganda subliminar não é citada diretamente na constituição brasileira. Não existe nenhuma lei que proíba de forma direta qualquer tipo de propaganda subliminar. No entanto, a legislação entende que a propaganda subliminar fere o que diz o artigo 20 do Código de Ética dos Publicitários, que afirma que toda as mensagens devem ser ostensivas e assumidas (explícitas). No entanto, se percebe que a propaganda subliminar seria anti-ética, pois sua mensagem, apesar de ser ostensiva, seria dissimulada (oculta) uma vez que não pode ser percebida.

No Brasil, conforme já mencionado existe a disposição do Código de Defesa do Consumidor que proíbe anúncios disfarçados, dissimulados, nos termos de seu artigo 36: A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. Parte-se do princípio que o consumidor tem o direito de escolher aquilo que deseja ou não adquirir (e também assistir) - o direito constitucional à liberdade de escolha. Mensagens subliminares apresentam conteúdos que não podem ser vistos de forma consciente, o espectador não pode usufruir de seu direito de escolher não vê-la por não estar consciente de sua existência. Portanto, a mensagem subliminar mostra-se inconstitucional.

Como um avanço na guerra contra a propaganda subliminar no Brasil, já foi aprovado na Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 5047/01, do deputado João Herrmann Neto (PPS-SP), que altera o Código de Defesa do Consumidor para proibir a veiculação de propaganda contendo mensagem subliminar.

Segundo o autor, o projeto delimitou melhor os recursos da mensagem subliminar, amplamente usado na propaganda. "Esse tipo de propaganda acaba afetando o comportamento do consumidor e induz ao consumo compulsivo", afirma. Para o autor, o projeto visou também evitar as práticas antiéticas na propaganda, como a utilização do apelo erótico. "O Código de Defesa do Consumidor foi uma conquista do cidadão brasileiro e esse projeto dá melhor redação ao tema, porque ele é bastante genérico ao tratar da propaganda subliminar", disse. O projeto, já aprovado pela Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática da Câmara, será apreciado também pela Comissão de Constituição e Justiça e de Redação. A matéria tem tramitação conclusiva nas comissões, não necessitando passar pelo plenário caso seja aprovada na CCJR. Estamos apenas esperando que o projeto vire lei.

Anvisa restringe uso de corantes e aromas em bebidas alcoólicas

A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) proibiu, nesta terça-feira (11), o uso de aromatizantes sintéticos e de corantes em licores, aperitivos e bebidas mistas com graduação alcoólica de até 15%, derivadas da uva e do vinho. A restrição está na Resolução RDC 41/2009 da Agência, que estabelece o limite máximo para aditivos alimentares em bebidas alcoólicas não fermentadas.

"Se utilizadas de forma correta, essas substâncias não causam danos a saúde, mas em certos tipos de bebidas podem induzir o consumidor ao engano", afirma Maria Cecília Brito, diretora da Anvisa. É que esses corantes e aromatizantes, em bebidas derivadas da uva e do vinho, permitem que licores, aperitivos e coquetéis fiquem com aspecto muito parecido com o vinho, explicou Maria Cecília.

Todo o processo de construção da nova norma foi feito com apoio do Ministério da Agricultura e participação de diferentes empresas e associações desse setor produtivo. "Para a consolidação do texto foi feita audiência com muitos representantes do Ministério e da indústria, com participação ativa de todos, o que facilitou a solução dos pontos conflitantes", complementa a diretora da Anvisa.

Segurança

A nova regulamentação da Anvisa é baseada em estudos internacionais sobre o uso de aditivos alimentares (substância adicionada intencionalmente aos alimentos para modificar suas características químicas, físicas ou sensoriais, a fim de exercer uma função tecnológica). Dentre as principais referências estão a Ingestão Diária Aceitável (IDA) estabelecida pelo Joint FAO/WHO Expert Committee on Food Additives (Jecfa), bem como as normas elaboradas pelo Codex Alimentarius e pela Comunidade Européia.

O Jecfa é o comitê científico vinculado à Organização para Alimentos e Agricultura das Nações Unidas (FAO) e à Organização Mundial da Saúde (OMS), que faz avaliação toxicológica de aditivos alimentares. A IDA (expressa em mg da substância/kg de peso corporal) é a estimativa da quantidade máxima de uma substância pode ser ingerida por dia e durante toda a vida de uma pessoa, sem oferecer risco à saúde.

Outro documento utilizado como base para as normas da Anvisa é a Lista Geral Harmonizada de Aditivos do Mercosul. Essa lista é utilizada como referência pelo Brasil e demais países membros do bloco econômico para aprovação de uso de aditivos. Um dos compromissos acordados no Mercosul é o de que somente aditivos constantes nessa lista podem ser autorizados para uso em alimentos no país. (Fonte: Anvisa).

Sacanagem à vista: NET cobra aluguel pelo conversor

Com ponto extra proibido na mensalidade, empresa inclui o serviço de instalação e manutenção

A operadora de TV por assinatura NET deixou de cobrar pela programação do ponto extra da TV paga mas passou, desde segunda-feira, a adotar uma taxa mensal de R$ 19,90 pelo aluguel do conversor usado para a conexão. A medida, segundo o presidente da NET, José Antonio Félix, tem o objetivo de atender à determinação da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), que proibiu a cobrança pela programação do ponto extra, mas permitiu que as operadoras cobrem pela instalação, equipamento e manutenção.

"A cobrança que é feita hoje é de locação do equipamento para assistir à televisão em outros pontos da casa, a programação continua gratuita", afirmou o diretor executivo de Relações Institucionais da NET, André Borges.

As novas regras para o ponto extra foram aprovadas pela Anatel em abril, mas não entraram em vigor porque existe uma liminar, da Justiça Federal de Brasília, que permite a cobrança, inclusive da programação do ponto adicional.

Os diretores da NET disseram que os clientes podem deixar de pagar o conversor do ponto adicional se comprarem pacotes com banda larga, TV e telefonia, que, em alguns casos, já incluem o ponto extra. Quem não quiser pagar pelo conversor pode ter acesso pela rede da operadora, nos pontos adicionais, só aos canais abertos - como Globo, Record, SBT e Bandeirantes - e aos canais obrigatórios (TV Câmara e TV Senado). Mas, para assistir no ponto adicional aos demais canais da programação contratada no principal terá que pagar pelo conversor.

No caso da manutenção dos equipamentos e da rede interna na casa do cliente, a NET passou a oferecer duas opções: pagar uma taxa de R$ 70 por visita ou uma mensalidade de R$ 4,90.

Como consumerista de carteirinha, penso que o aluguel do equipamento é uma tentativa de mascarar a cobrança pelo ponto extra. A norma da Anatel deixa claro que a manutenção não pode ser cobrada de forma perene ou mensal. Além disso, começar a cobrar de quem não pagava é uma mudança unilateral do contrato.

Segundo a Anatel, cobrar pelo do equipamento não fere o regulamento. Mas a operadora deve discriminar na conta os itens cobrados (conversor, decodificador etc), motivo (manutenção, instalação) e data.

Como consumidores, devemos ficar atentos… agora, resta conseguir falar com alguém no teleatendimento da NET… caso contrário, restam a denúncia à Anatel ou o Judiciário. (Fonte: Idec).

Corte de energia: TJ do Rio manda empresa pedir desculpas para cliente

A Justiça fluminense tem inovado ao fixar a forma de compensar aquele que sofreu danos morais. Recentemente, a 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro mandou a concessionária Ampla enviar um pedido de desculpas na fatura de uma dona de casa que teve o fornecimento de energia interrompido sem aviso prévio. Os desembargadores também condenaram a empresa a pagar R$ 19 mil de indenização por deixar a consumidora sem luz durante um ano. Clique aqui para ler a decisão.

Não foi a primeira vez que a Justiça do Rio mandou a empresa pedir desculpas ao cliente. No ano passado, a 5ª Vara Cível da Comarca de São Gonçalo mandou a Ampla pedir desculpas em um jornal para um borracheiro que ficou sem energia durante 15 dias por um débito de R$ 40,31.

A ideia de a empresa se desculpar ao cliente partiu do advogado  que atuou nessas duas causas. No caso da dona de casa Maria José dos Santos, a empresa alega que interrompeu o serviço depois de constatar irregularidades no relógio medidor de energia elétrica de sua casa. A consumidora foi acusada de furtar energia elétrica, fraude popularmente conhecida como gato.

Para os desembargadores da 1ª Câmara Civel do TJ do Rio, contudo, houve abuso a partir do momento em que a empresa interrompeu o serviço sem que a consumidora fosse previamente notificada ou, ainda, comunicada de que iriam fazer inspeção técnica no relógio medidor. O que, segundo eles, impediu que ela pudesse acompanhar e prestar os esclarecimentos necessários.

Por isso, a turma entendeu que o dano foi grave o suficiente para afetar a integridade psicofísica e social da consumidora. Na hora de fixar o valor da indenização, os desembargadores registraram que não iriam fazer apenas uma operação matemática ou, “na pior, uma operação arbitrária que nos habituamos a conhecer”. Fixaram a quantia de R$ 19 mil para ser paga à consumidora.

Os desembargadores registraram também que o pedido formal de desculpas ainda não é um instrumento utilizado pelo Judiciário como forma de compor o dano moral, mas não pode ser simplesmente descartado por ausência de norma legal reguladora.

Acrescentaram que a indenização por dano moral não inviabiliza a retratação pública. “A retratação pública, como desestímulo à conduta praticada, por certo torna mais efetiva a reparação civil, pois não se resume só em valor pecuniário que, no mais das vezes, não satisfaz plenamente os anseios da vitima”, disse o relator, desembargador Maldonado de Carvalho.

O relator justificou que a publicação em jornal de grande circulação, como pediu o advogado da dona de casa, resultaria na divulgação de uma retratação meramente formal para um público leitor que provavelmente nunca teve contato com a consumidora. “A publicação na própria fatura de cobrança dos serviços prestados se mostra mais adequado e melhor atende o propósito da reparação integral do dano.” Ele determinou que a empresa coloque no pedido de desculpas o número do processo e da decisão do tribunal para dizer que fez corte indevido com a consequente reparação por dano moral. A multa por descumprimento é de R$ 100 por dia.

De acordo com o advogado da causa, a decisão corrige um erro. Ele explica que, quando houve a mitigação do princípio da dignidade humana para autorizar cortes de energia, estava se protegendo a coletividade, mas não dando autorização para que a empresa, em qualquer caso sem razoabilidade, deixe de fornecer o serviço. "O corte, nos serviços essenciais da população, é uma exceção. A regra é mantê-lo”, disse. (Fonte: Conjur).

Liminar determina que rede de lojas Ponto Frio exponha preços, prazos e juros com clareza

Consumidor tem o direito de quanto paga pelo produto, à vista ou à prazo

Uma medida liminar, concedida em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público de Santa Catarina (MPSC), determinou que as lojas do Ponto Frio passem a informar em seus produtos o preço a vista, total a prazo, número de parcelas, valor das prestações, taxa de juros mensal e demais encargos utilizando letras de tamanho uniforme, sob pena de multa de R$ 50 mil por cada descumprimento. A medida, válida para todo o território nacional, passa a ter eficácia após a citação da empresa em sua sede, no Rio de Janeiro.

A 29ª Promotoria de Justiça da Capital, que atua na área de defesa do consumidor, relata na ação que fiscalização do Procon/SC verificou que as filiais da loja descumpriam Decreto Federal que disciplina o direito do consumidor à informação. "O artigo 9º, I, do Decreto 5.903/06 configura como infração ao direito básico do consumidor a utilização de letras cujo tamanho não seja uniforme ou dificulte a percepção da informação, considerada a distância normal de visualização do consumidor", explica na ação.

A liminar, expedida pelo Juízo da Unidade da Fazenda Pública da Comarca da Capital, determina, ainda, a notificação das unidades do Procon dos Estados nos quais a rede Ponto Frio possui filiais para que fiscalizem o cumprimento da obrigação, informando ao Juízo eventual descumprimento. Da decisão, em primeira instância, cabe recurso ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Liminar semelhante foi concedida contra a Magazine Luiza, em outra ação movida pela mesma Promotoria de Justiça. (Fonte:MP de Santa Catarina).

Vai viajar e está com medo da “Gripe Suína”? E se cancelar a viagem? Seus direitos enquanto consumidor

Ainda é pequeno o movimento de consultas à Fundação Procon de São Paulo sobre o cancelamento de viagens já contratadas para países onde há grande número de casos de contaminação pelo vírus Influenza H1N1, como a Argentina e o Chile.

Segundo a assistente de direção do órgão, Valéria Cunha, 30 pessoas telefonaram ou encaminharam mensagens pelo sistema eletrônico, para pedir esclarecimentos, e nenhuma queixa foi registrado até o final da manhã de hoje (25). "A maioria queria saber quais são os direitos em caso de cancelamento; se é correta a cobrança de multa e se é possível recorrer [na Justiça], caso não haja entendimento".

Valéria Cunha afirmou que quem já havia comprado bilhetes ou pacotes de viagens com destino às áreas não recomendadas tem todo o direito de receber de volta o dinheiro pago. "O Código de Defesa do Consumidor prevê que o consumidor tem o direito à saúde e à segurança na fluição dos serviços", disse.

Penso que a posição, um tanto rígida, é equivocada, mesmo sendo eu um consumerista de carteirinha, podendo levar os consumidores a cometerem alguns desatinos e ingressarem com ações de resultados incertos.

De qualquer maneira, conforme divulgado pelo site do Idec – Instituto de Defesa do Consumidor – a advogada recomenda, no entanto, que o melhor caminho é a negociação entre partes para um acordo como, por exemplo, postergar a prestação do serviço e se isso não for possível, até o cancelamento.

Já a advogada do Instituto de Defesa do Consumidor (Idec), Maíra Feltrin, observa que tanto o consumidor quanto o prestador do serviço não têm culpa pelo quadro de pandemia. "Apenas não acho justo que o ônus recaia sobre o consumidor", argumenta. Ela esclarece que qualquer que seja a alteração do contrato como, por exemplo, o cancelamento ou mesmo a mudança de data da viagem, a empresa prestadora do serviço não poderá cobrar multas.

Mas a questão não para por aqui fazendo-se necessário algum aprofundamento no tema.

 O papel das agências de turismo

A agência de turismo, como fornecedora do serviço "pacote turístico", deve ser considerada responsável pelos danos ocasionados pela má prestação de quaisquer um dos serviços contratados, já que é a intermediária da relação de consumo e o consumidor, ao contratar seus serviços, está aderindo a outros intermediados por ela. Efetivamente, a relação contratual do consumidor é com a agência de viagem, podendo exigir desta a qualidade e a adequação da prestação de todos os serviços que adquiriu no pacote turístico contratado, como se os outros fornecedores seus prepostos fossem  tratando-se de um contrato de organização de viagens, responsabilizam a agência de viagens pela conduta de qualquer prestador de serviços envolvido na viagem turística, prestador este que é considerado um ‘auxiliar’ da agência(...) foi o reconhecimento pela jurisprudência de uma nova responsabilidade (própria e solidária) para as agências de viagens, as quais comercializam os chamados "pacotes turísticos" e passam por responsáveis pela atuação de toda uma cadeia de fornecedores por eles escolhidos e previamente contratados.

Um pacote turístico abrange uma cadeia de fornecedores, na qual um número indeterminado de agentes está vinculado a uma parte específica da prestação, compreende não só a viagem em si, mas hospedagem, alimentação, traslados, seguro, excursões e visitas etc. O consumidor adere a esse pacote que já está previamente constituído, decorrendo daí a total responsabilidade das agências de turismo, tudo com respaldo nos artigos 7, 23, 25 parágrafo primeiro e 34 do Código de Defesa do Consumidor.

Desta maneira, objetivamente falando, a responsabilidade das agências de turismo envolve a garantia de qualidade dos hotéis, do transporte e da alimentação oferecidos, e o consumidor que se sentir lesado em seus direitos e expectativas poderá ingressar em juízo contra a agência que vendeu o pacote turístico e, ainda, contra toda a cadeia de fornecedores envolvida, em demanda fundada em responsabilidade solidária e objetiva, de modo a reequilibrar os direitos do consumidor diante do fornecedor, no mercado de consumo. No aspecto prático, segundo a norma, tanto quem vende – intermedeia – quanto quem organiza – opera – a excursão é responsável pelo que vende; agentes outros do contrato são ou ‘prepostos’, stricto sensu, ou ‘representantes autônomos’, o que, no caso, é desimportante, visto que ignorar o fornecedor os defeitos do serviço ou produto de seu representante, ou ‘agente vinculado’, não lhe exclui a responsabilidade (cf. Wander Marotta).

E, ainda, segundo a Deliberação Normativa nº 161/85 (BRASIL, 2002, não paginado) da Embratur, em seu Anexo I, itens 1.2, 1.3 e 2.2: ‘’1.2 A agência de turismo é diretamente responsável pelos atos de seus prepostos, inclusive os praticados por terceiros por eles contratados ou autorizados, ainda que na condição de autônomos, assim entendidas as pessoas físicas por ela credenciadas, tácita ou expressamente, limitada essa responsabilidade enquanto os autônomos ou prepostos estejam nos estritos limites de exercício do trabalho que lhes competir, por força da venda, contratação e execução do programa turístico operado pela agência...’’, ‘’1.3 A agência de turismo é responsável: a) pelo transporte, hospedagem, refeições, translados, passeios locais e demais serviços turísticos, quando incluídos no programa da viagem ou excursão; b) pelo transporte e garantia das bagagens dos participantes ...’’ e ‘’2.2 Cumprir o programa de viagem ou excursão, na forma em que foi acordado, bem como nas condições previstas em qualquer oferta ou divulgação do programa de viagem ou excursão, especialmente as referentes: a) aos serviços oferecidos.’’

Os contratos de turismo fazem jus a peculiar zelo, seja pelo acepção social e econômica já alcançada, seja pelas características especiais que os revestem. É inerente a tais contratos a expectativa de realização plena de lazer, cultura, diversão e prazer, além da obrigação de resultado em virtude da transferência das preocupações da responsabilidade da organização da viagem e todos os eventos que a compõem, obrigando, assim, o fornecedor ao resultado útil e o consumidor somente ao pagamento de um valor.

Apesar de a doutrina majoritária e a jurisprudência se posicionarem no sentido de responsabilização dos agentes e operadores de turismo, conflitos nesse campo são inúmeros, não sendo infrequente a tentativa do operador de turismo de se exonerar de qualquer responsabilidade, derivada da má prestação ou inexecução dos serviços por ele próprio recomendados – como se o problema fosse sempre de terceiros: a empresa aérea que não embarcou o passageiro em virtude da prática de overbook (confirmação de reservas de assentos em número superior à lotação do avião) ou que permitiu o extravio das malas; o hotel que não honrou as reservas; os espetáculos que não puderam ser assistidos por ausência de confirmação nas reservas, etc..

Desta maneira, aprioristicamente, deve-se concluir que tem a agência de turismo responsabilidade ante os consumidores que dela se utilizarem para contratar serviços, não tendo fundamento legal as inúmeras tentativas de exoneração de responsabilidade pelo fornecedor.

E nos casos de cancelamento de viagens em razão da ‘’Gripe Suína’’?

No entanto, agora, vindo à baila a questão do não cumprimento da avença em razão da chamada ‘’Gripe Suína”, pandemia que já assola diversos países, inclusive o Brasil, que vem sendo invocada como motivo ensejador de cancelamento pelos consumidores de inúmeras viagens e pacotes turísticos, como fica a questão???

Trata-se, no caso da responsabilização da agência nas hipóteses de caso fortuito e/ou de força maior, o que me leva a refletir se, nesta hipótese existe a inquestionável responsabilidade da agência dre turismo, tal como concluo acima, no que se refere à má prestação dos serviçoes em essência.            

Penso que nesta hipótese o posicionamento da responsabilização inequívoca da agência não merece prosperar eis que não encontra respaldo na Lei Consumerista, mas ao mesmo tempo o consumidor também não pode ser lesado, devendo arcar com multas ou perdas severas, tal como acima justamente mencionado pela colega advogada do órgão de proteção ao consumidor.

Conforme preleciona Plinio Lacerda Martins, o Código de Defesa do Consumidor prevê em seus artigos arts. 12. § 3º e 14, § 3º as causas excludentes de responsabilidades, sem contudo elencar ou mesmo ressalvar o caso fortuito ou a força-maior como causas excludentes da responsabilidade. Indaga-se se as causas enumeradas nos dispositivos normativos citados são ou não "taxativas”, podendo ser ou não consideradas apenas ‘’exemplificativas’’, o que deixaria o fornecedor em uma situação mais vantajosa e o consumidor em uma situação mais vulnerável (contrariando o espírito do CDC), mas ao mesmo tempo, dando guarida à tese de que nas hipóteses de caso fortuito e força maior, conforme se verá a seguir o agente de viagens não responde in totum pelos danos suportados pelo consumidor, o que, s.m.j. me parece bastante justo, já que ao fornecedor também não pode ser imputada a existência da “pandemia do porquinho”.

Há um interessante princípio jurídico de que a realização de um negócio jurídico parte do pressuposto de que tudo ocorrerá normalmente e, se por acaso isto não ocorrer, a parte contrária não terá culpa, "ela se desobriga". Windscheid já defendia a idéia de que os negócios jurídicos devem ter sempre uma causa, que é o primeiro intento, não sendo necessário pacto, porque isso é da essência do negócio. Mas ao lado desse intento comum pode, existir, não expressamente declarados mas decorrentes das circunstâncias futuras e imprevistas, causas necessárias a serem percebidas pela outra parte, agindo assim como autolimitação da vontade. Aliás, todo produto ou serviço, por mais seguro e inofensivo que seja traz sempre uma margem de insegurança para o consumidor, podendo inclusive culminar em dano para o mesmo, gerando prejuízo a ser apurado através das responsabilidades contratual e extracontratual, em conformidade como cada caso em favor da relação jurídica de consumo, que pode ser ou não contratual.

A responsabilidade se conceitua como obrigação que incumbe alguém de ressarcir o dano causado a outrem, em virtude da inexecução de um dever jurídico de natureza legal ou contratual.  A matéria já foi objeto de nossas considerações de outra postagem desta data aqui no blog (veja em "Anotações sobre a responsabilidade civil na prestação de serviços" de 27/06/2009) A obrigação violada, em entendimento doutrinário, distingue-se em obrigação legal e obrigação contratual, conforme já foi dito, fazendo surgir uma responsabilidade conhecida como extracontratual ou aquiliana, no caso da primeira, e responsabilidade contratual, no caso da última, advindo esta de um contrato, onde a origem do dever jurídico é determinado e aceito pelas partes contratuais.

O CDC em seus arts. 12 e 14 preferiu adotar a unificação das responsabilidades contratual e extracontratual, em prol da proteção às vítimas expostas aos riscos de consumo, adotando-se a responsabilidade objetiva, independentemente da existência de culpa pela reparação dos danos causados aos consumidores. O legislador atribuiu ao consumidor, mesmo não contratando diretamente com o fornecedor direito (fabricante, produtor...) a possibilidade de acioná-los em virtude do dano sofrido pelo produto exposto ao consumo.

Dano, no conceito fornecido por Maria Helena Diniz "pode ser definido como lesão(diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral".

O art. 12 da lei em questão a prescreve que o "fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro e o importador respondem independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeito decorrentes de projeto, fabricação, construção montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos".

O art. 14 do mesmo ordenamento jurídico também consagra: "O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pelo reparação dos danos causados aos consumidores" (exceto os serviços dos profissionais liberais - art. 14§ 4º), imputando o ônus da prova, ao fornecedor, que poderá se eximir da responsabilidade, na forma do art. 12, § 12 § 3º, I, II, III e art. 14 § 3º, II, do Código do Consumidor.

Da exclusão da responsabilidade das agências

Apesar da responsabilidade ser objetiva, ou seja, independente da comprovação da culpa, bastando que estejam presentes os pressupostos do ato ilícito, do dano e do nexo causal. o que não quer dizer “absoluta" permitindo a previsão de algumas excludentes, tais como inexistência do defeito de produto ou serviço (art. 12 § 3º II e art. 14 § 3º II) e ainda a não colocação do produto no mercado (art. 12 § 3º I), sendo que em todas "essas hipótese de exoneração e ônus da prova é do responsável legal, de vez que o dispositivo afirma que ele só não será responsabilizado quando provar tais causas". Ora, a exoneração total ou parcial da responsabilidade do fabricante requer então, a presença de algum dos elementos obstativos do nexo causal, quer dizer, exemplificativamente – tendo em vista o caráter não exaustivo do dispositivo – as hipóteses de caso fortuito ou força maior externos à coisa. (cf. Hermann Benjamin).

Mas, antes de se adentrar na questão da excludente de responsabilidade em virtude da ocorrência do caso furtuito ou de força maior, quando se fala da ‘’Gripe Suína’’, deve-se analisar se a questão é mesmo de caso fortuito ou de força maior. Prima facie, penso que não.

Ora, não há qualquer impedimento em se viajar para as regiões em que se detectou focos da doença. É apenas uma faculdade do consumidor decidir se vai ou não viajar para tais lugares e não há qualquer certeza de que, viajando, irá contrair a doença. Pode parecer um tanto cruel de minha parte tratar uma pandemia com tamanha frieza, mas a verdade é que questiono se a ‘’Gripe Suína’’ pode mesmo ser encaixada na hipótese de caso fortuito ou força maior, equiparando-se-a a uma guerra, terremoto, maremoto, ou a uma epidemia de proporções incontroláveis, tal como foi a peste negra num passado mais remoto.

Desta maneira, pode até ser que toda a argumentação consumerista – até mesmo a mais branda -  caia por terra, se a ‘’Gripe Suína – não puder ser inserta na hipótese de caso fortuito ou de força maior, mas por amor à argumentação, seguimos em nossos escritos, partindo da premissa de que o pode ser, como segue:

O direito pátrio admite que o caso fortuito e a força-maior excluem assim a responsabilidade civil. O Código do Consumidor não estabeleceu como causa excludente de responsabilidade entre as demais causas elencadas; todavia, conforme entendimento já expressado, não foi afastado, mantendo-se como causa para impedir o dever de indenizar.

O art. 1.058 do CC estabelece o caso fortuito e a força maior como forma de exoneração de responsabilidade, onde afirma que o devedor não responde pelos prejuízos decorrentes de caso fortuito ou força-maior salvo convenção ou determinação específica da lei.

É relevante destacar que o inadimplemento culposo ou doloso é fonte de responsabilidade, enquanto a inexecução justificada por caso fortuito ou força maior – no âmbito das relaçoes civis - implica em extinção de obrigação, na lição de Arnoldo Wald, sem dever de compor as eventuais perdas e danos, sendo este princípio geral que domina o direito brasileiro, o que não é necessáriamente o entedimento dominante na seara consumerista, justamente o foco desses nossos escritos.

Destarte, necessário se faz estabelecer a distinção entre inexecução justificada por força-maior ou caso fortuito e inadimplemento culposo ou doloso, para prosseguimento do estudo, lembrando-se, novamente que aqui tratamos da responsabilidade das agências de turismo, em virtude do cancelamento de viagens e pacotes por força da ‘’Gripe Suína’’ a locais onde há focos mais graves da doença.

O inadimplemento culposo acarreta responsabilidade do devedor. Quem não cumpre a obrigação responde por perdas e danos; ao devedor culpado do inadimplemento impõe a lei o dever de indenizar os prejuízos que o mesmo causou. Mas o inadimplemnto fortuito seria correto responsabilizar de algo que não deu causa? Orlando Gomes responde que o inadimplemento fortuito não origina, de regra, a responsabilidade do devedor. "É princípio geral de Direito que devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito".

Caso fortuito ou de força maior: conceito

Efetivamente, o Direito Civil define o caso fortuito ou de força maior com o que se verifica a identificação com o fato necessário cujos objetivos não era possível evitar ou impedir. É, em rigor, o ato alheio à vontade das partes negociantes, e que tampouco derivou da negligência, imprudência ou imperícia, sendo que o "caso fortuito ou de força-maior representa um excludente de responsabilidade, em virtude de pôr termo à relação de causalidade entre o ato do agente e o dano experimentado pela vítima. É exatamente este o caso da ‘’Gripe Suína’’.

O Código Civil Alemão prescreve no capítulo do Direito das Obrigações exemplo de impossibilidade da prestação dos negociantes, afirmando que: "A tradição da coisa comprada ao comprador, quando não transmite simultaneamente a propriedade (neste caso tem lugar o adimplemento e a obrigação se extingue), insere a coisa na esfera de risco do comprador. Se ela agora parece sem culpa de um dos parceiros contratuais e por isso se impossibilita à prestação, o comprador, em verdade, não pode reclamar reparação de dano do vendedor, mas suporta o risco do perecimento fortuito", o que destaca o §446 do BGB., e não havendo culpa de nenhum dos parceiros contratuais.

Resta a indagação: O Código do Consumidor seria a exceção aos princípios aqui consignados, admitindo como causa de responsabilidade feitos alheios às vontades das partes negociantes (consumidor/fornecedor), em decorrência do caso fortuito ou de força maior? Aproveitaria também como excludente de responsabilidade fatos de extrema impossibilidade jurídica do cumprimento da obrigação?

Realço que a hipótese defendia como também causa de exclusão da responsabilidade no Código do Consumidor (caso fortuito ou força maior), não deve ser confundida com os motivos ensejadores da "teoria da imprevisão" conforme salienta Arnoldo Medeiros da Fonseca, afirmando que caso fortuito e força-maior são noções distintas dos requisitos necessários para a "teoria da imprevisão" com fundamentos e efeitos diversos; onde "o caso fortuito ou de força-maior só libera quando acarreta a impossibilidade absoluta objetiva de executar; enquanto que, em matéria de imprevisão, se atende também à impossibilidade subjetiva ou onerosidade excessiva da prestação". Outrossim, conforme já destacado, nas hipóteses de caso fortuito ou de força maior, a liberação do devedor é total, sendo a principal característica, ao passo que na noção de imprevisão não estará excluído o direito do credor reivindicar a uma razoável reparação.

Orlando Gomes interpreta que são diferentes as conseqüências da inexecução por onerosidade excessiva da prestação, que implica em reconhecimento da teoria da imprevisão, e a inexecução advinda de caso fortuito. "É regra pacífica a de que o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força-maior. Justifica-se plenamente o princípio. Desde que não lhe é imputável a causa do inadimplemento, justo não seria obrigá-lo a pagar perdas e danos, pois esse dever é, no fundo, uma sanção aplicada a quem se conduz culposamente". A onerosidade excessiva, esclarece Orlando Gomes, é apenas obstáculo ao cumprimento da obrigação. Não se trata, portanto, da inexecução "por impossibilidade, mas de extrema dificuldade", confirmando assim o entendimento da possibilidade de reconhecer o caso fortuito e a força maior como excludentes de responsabilidade perante o Código do Consumidor, face a extinção da obrigação referida.

No direito brasileiro, as expressões caso fortuito e força maior são quase sinônimas (mercendo conjecturas em texto apartado…), confundindo para os efeitos e conseqüências ambas as situações, dando-lhes tratamento idêntico, ao contrário do que acontece em legislações estrangeiras que preceituam tratamento jurídico distinto aos dois institutos.

Alguns doutrinadores preferem fazer distinção entre caso fortuito e força-maior, caracterizando o primeiro pela sua inviabilidade e a segunda pela sua inevitabilidade, chegando inclusive a confundir ambos os institutos com a ausência de culpa. O correto é que a ausência de culpa se prova pela diligência normal do causador do dano, quanto ao caso fortuito deve-se apresentar como fato irresistível; hipóteses essas, que diferenciam da denominada "teoria da imprevisão" que não se confunde com as causas de exclusão de responsabilidade.

A conclusão é no sentido de que o legislador ao enumerar as causas excludentes de responsabilidade no Código do Consumidor (de forma expressa), não afastou o reconhecimento do caso fortuito ou a força-maior como forma de excluir também a responsabilidade do fornecedor, em virtude de pôr termo à relação de causalidade entre o fato e o dano experimentado pelo consumidor, extinguindo a obrigação, conforme reconhecimento pelo direito pátrio e aproveitado nas relações jurídicas do Código do Consumidor. Destaca-se ainda na conclusão, de que a "teoria da imprevisão" implica na impossibilidade subjetiva ou onerosidade excessiva da prestação, não estando excluído o direito do consumidor reivindicar a justa reparação, haja vista que trata-se de obstáculo à obrigação; não se tratando de execução "por impossibilidade mas de extrema dificuldade" a qual o caso fortuito e a força maior aproveitam.

Vê-se, pois, que a intenção do legislador não foi restringir o caso fortuito ou a força-maior das causas excludentes enumeradas no Código do Consumidor, preocupando-se em delimitar entre inúmeras hipóteses que regulam as relações entre consumidores e fornecedores, àquelas causas objetivas descritas na norma do consumidor. A responsabilidade atribuída ao fornecedor de responder "independentemente da existência de culpa" pela reparação do dano causado ao consumidor, traduz no sentido de responder ainda que inexiste culpa (que se prova pela diligência normal do fornecedor); não respondendo pelo dano quando houver caso fortuito ou de força maior, pois trata-se de fato irresistível caracterizado pela inevitabilidade e pela impossibilidade, sendo estas conceituadas como causas de irresponsabilidade, reconhecidas e aplicadas face a teoria da responsabilidade objetiva consagrada no Código do Consumidor.

Conclusão

Desta maneira, o que verifica-se é que, embora a relação de consumo deva ser permeada por absoluto equilíbrio entre as partes, a hipótese de caso fortuito e de força maior apresenta’se como excludente de responsabilidade em favor do fornecedor, que, de qualquer maneira, não pode beneficiar-se da hipossuficência do consumidor.

Isto significa que, o consumidor que desejar cancelar sua viagem em razão da ‘’Gripe Suína’’ não tem, de forma inequívoca e indiscutível, o direito a ser indenizado, já que, nesta hipótese, pode o agente de viagem – invocando a tese de caso fortuito e de força maior – exonerar-se de responsabilidade.

E qual a sugestão que deixo?

Penso que na prática a ninguém pode ser imputada a culpa pelo cancelamento do pacote… A agência não deseja perder o cliente, mas também não pode ser lesada, cabendo a ela o direito de regresso face a seus parceiros comerciais, se responder perante ao consumidor.

Por outro lado, o consumidor, não quer ver o sonho da almejada viagem simplesmente ruir…

O ideal é conversar, buscando alguma alternativa. Ameaças não resolvem. No caso presente, entendo que a agência não tem obrigação de indenizar, mas também não deve enriquecer-se ilicitamente, mas o consumidor também não deve experimentar todo o prejuízo. Talvez uma solução intermediária, salomônica, seja a melhor opção.

É isso.